（法学理论专业论文）论迁徒自由.pdf

中文摘要 迁徒自由作为公民的一项基本人权，广为各国宪法、法律以及国际 性人权文件所接受。我国1 9 5 4 年宪法赋予了公民迁徙自由，但1 9 5 8 年的中华人民共和国户口登记条例使我国公民从实质上丧失了迁徙 自由，此后的三部宪法均未予以恢复。 随着经济、政治体制改革的深入，限制迁徙自由正演变为制约我国 经济高速发展的巨大障碍，它违背社会主义民主政治的要求，束缚了公 民个人的自由和发展，还形成了一种城里人蔑视农村人的不良文化。 总之限制迁徙自由已不合时宜，赋予公民迁徒自由是大势所趋，各界 “恢复迁徙自由”的呼声不断高涨，恢复公民迁徒自由已成为近几年我 国宪法理论界探讨的热点问题之一。然而这种研究主要是围绕恢复迁 徙自由的必要性来进行的，对于一种权利来说，这还是很单薄的，本文 就迁徙自由作了系统的探讨，以期丰富对这一问题的研究。 除引言外，全文共分三个部分。 第一部分阐释迁徙自由的基本涵义。笔者首先从迁徙自由的内容 着手，对国内迁徙自由进行定义：国内迁徙自由是指在法律允许的范围 内，在享有迁入地居民同等权利保障的前提下，公民所享有的选择、变 更居住地的自由。接下来探讨了迁徙自由的性质、法律地位及其与相 关基本法律价值的关系。 第二部分回顾了迁徙自由的演进历程并对各阶段迁徙自由的特点 作了法律分析。奴隶社会的迁徙自由具有主体的平等性、迁徒行为的 被动性之特点；奴隶社会、封建社会的迁徙自由均属于自然经济条件下 的迁徙自由，其特点为：狭隘性、被动性、偶然性。迁徙自由是近代商品 经济和民主政治的法权要求，资本主义社会的迁徙自由具有广泛性、普 遍性和现实性的特点。新中国成立后，迁徙自由经历了肯定、否定到默 认三个时期，这是和其经济、政治、文化的发展分不开的。 一】 第三部分是对公民迁徒自由的立法思考。在考察了迁徒自由的必 要性和可能性的基础上，笔者认为首先应以宪法修正案的形式，明确宣 布其为公民的基本权利。再由立法机关全国人民代表大会制定一部公 民迁徙权法，将宪法关于迁徒自由的精神具体化，户籍管理上应改迁 徙审批制为迁徙登记制。 关键词：迁徒自由涵义历史演进立法思考 a b s t r a c t a saf u n d a r n e n t a lh u m a nf i g h te n t i d e dt oc i t i z e n sm i g r a t o r yf r e e - d o r ah a sb e e n a c k n o w l e d g e db yt h ec o n s t i t u t i o n s ，l a w so fe a c hc o u n t r ya s w e l la si n t e r n a t i o n a lh u m a n f i g h tt r e a t i e s i n1 9 5 4t h ec h i n a s ac o n s t i t u t i o ng r a n t e dc i t i z e n st h ef r e e d o mo fm i g r a t i o n ，b u tt h er e s i d e n c er e g i s - t r a t i o nr e g u l a t i o no ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a 洫1 9 5 8v i r t u a l l yd e p r i v e dc h i n e s ec i t i z e n so ft h em i g r a t o r yf r e e d o ms i n c et h e nt h ec h i n e s e c o n s t i m d o n sh a s h tr e s u m e di t w i t ht h ed e e p e n i n gr e f o r mo fe c o n o m i ca n dp o t i d c a li n s t i t u t i o n s ， c o r j s t r a i n t so fm i g r a t o r yf r e e d o mh a v eb e c o m eah u g eo b s t a c l eh i n d e r i n g t h er a p i dg r o w t ho fc l i n e s ee c o n o m y i tv i o l a t e st l er e q u i r e m e n t so f s o d a l i s td e m o c r a c y ，h o u n d su pp e r s o n a lf r e e d o ma n da d v a n c e m e n to fc i t i z e n s ，a n da l s ol e a d st oan e g a t i v ec u l t u r ei nw h i c ht h eu r b a nc i t i z e n sl o o k d o w n u p o n t h er u r a lc i t i z e n s i naw o r d ，c o n s t r a i n i n gm i g r a t o r yf r e e d o m i su n r e a s o n a b l ea n dg r a n t i n gm i g r a t o r yf r e e d o mt oc i t i z e n si sn e c e s s a r y a n dc a t e r sf o rt h et r e n d a tp r e s e n ta d v o c a t e sf o r “r e s u m i n gm i g r a t o r yf r e e d o m ”s p e a kv e r y l o u di ne v e r yf i e l do ft h es o c i e t ya n dm i g r a t o r yf r e e d o mh a sb e c o m eo n e o ft h eh o tt o p i c si nc l i n e s et h e o r e t i c a lc i r d eo fc o n s t i t u t i o nb u tt h i s s t u d yi sm a i n l yf o c u s i n go n t h en e c e s s i t yo fr e s u m i n gf r e e d o m 舡f a ra s af i g h tc o n c e m e dt h i ss t u d yi st h i n t h ea r t i c l ea i m sa ts y s t e m a t i c a l l y e x p l o r et h em i g r a t o r yf r e e d o m s oa st oe n r i c hi t ss t u d y e x c e p tt h ei n t r o d u c t i o nt h i sa r t i c l ec o n s i s t so ft h r e ep a r t s p a r t1d e f i n e sd o m e s t i cm i g r a t o r yf r e e d o ma st h a ti nt h es c o p ep e r - m i t t e db yt h el a wa n di nt h ep r e m i s eo fr i g h tg u a r a n t e e ，a l lc i t i z e n sh a v e t h ef r e e d o mt oc h o o s ea n dc h a n g er e s i d e n c e n e x tt h i sp a r te x p l o r e st h e 1 一 n a t u r e ，l e g a ls t a t u sa n dv a l u eo fm i g r a t o r yf r e e d o m p a r t2r e v i e w st h ee v o l u t i o no fm i g r a t o r yf r e e d o ma n dr n f l k e sl e g a l a n a l y s i so ft h ec h a r a c t e r i s t i c so fe a c hs t a g eo fm i g r a t o r yf r e e d o m p a r t3i sc o n c e m e dw i t ht h el e g i s l a t i v e 血o u g h mo nc i t i z e n sm i g r a t o r yf r e e d o m b a s e do nc o n s i d e r i n gt h en e c e s s i t ya n dp o s s i b i l i t yo fm i g r a t o r yf r e e d o m ，t h ea u t h o rb e l i e v e st h a tf i r s tt h em i g r a t o r yf r e e d o m s h a l lb ed e f i n i t e l yd e c l a r e da sc i t i z e n sf u n d a m e n t a l r i g h tb yt h ef o r m o f c o n s t i t u t i o n a la m e n d m e n t ，t h e nt h ep e o p l e sc o n g r e s ss h a l lf o r m u l a t ea c i t i z e nm i g r a t i o nl a wa n dr e s i d e n c em a n a g e m e n ts h a uc h a n g ef r o mm i - g r a t i o na p p r o v a lt om i g r a t i o nr e g i s t r a t i o n k e yw o r d ：m i g r a t o r yf r e e d o m d e f i n i t i o nh i s t o r i c a le v o l u t i o n l e g i s l a t i v et h o u g h t s d 引言 迁徙自由曾写入共同纲领和五四宪法，但新生的共和国政府 为了稳定社会秩序，解决城市失业等问题，受传统法律文化的影响，采 用户籍制度限制自由迁徙，1 9 5 8 年的中华人民共和国户口登记条例 从实质上取消了公民的迁徙自由。 5 0 年代末成型的户籍制度，对新生的共和国制定经济发展规划、 把有限的资金投入加快工业化进程、维护社会安定，减轻政府城市发展 的财政负担，起到了积极的作用。 如果说限制迁徙自由，与计划经济的运行还基本适应的话，那么在 2 1 世纪，中国实行社会主义市场经济，融入全球经济一体化的今天，其 弊端正日益暴露：人为树立的篱笆墙，不仅残留着封建的糟粕，压制人 才、劳动力的合理转移，影响物流、技术流、资金流的正常流动，限制着 现代城市化的进程，还影响社会主义的民主政治和个人的自由幸福，这 亦是众所周知。2 0 0 2 年3 月6 日，广东籍人大代表陈丽妮以发起人身 份向全国人民代表大会提交了尽快将公民“迁徙自由权”纳入宪法修 正案的议案，引起了代表们的广泛关注。近年来，各省相继出台有关 户籍改革的规定，在事实上促进了公民的迁徙自由。因此，从宪法学的 高度赋予公民迁徙自由已是大势所趋。 目前，学界对恢复公民迁徙自由已达成共识，法学界的讨论聚焦于 恢复迁徙自由的必要性及立法对策，对迁徙自由的历史渊源、地位、性 质、内容等基本理论问题涉足较少。因此本文就迁徙自由的基本理论、 历史演进及法律保障问题作了如下探讨。 一、迁徒自由的基本涵义 ( 一) 迁徙自由的定义 1 公民权利与政治权利国际公约对迁徙自由的规定 联合国大会1 9 6 6 年通过的公民权利与政治权利国际公约对迁 1 徙自由作了如下的规定：第十二条1 合法处在一国领土的每一个人在 该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由。2 人人有自由离开任 何国家，包括其本国在内。3 上述权利，除法律所规定并为保护国家安 全、公共秩序、公共卫生或道德，或他人的权利和自由所必需且与本盟 约所承认的其他权利不抵触的限制外，应不受任何限制。4 任何人进 入其本国的权利，不得任意加以剥夺。第1 3 条：合法处在本公约缔约 国领土内的外侨，只有按照依法做出的决定才可以被驱逐出境，并且除 非在国家安全的紧迫原因另有要求的情况下，应准予提出反对驱逐出 境的理由和使他的案件得到合格当局或由合格当局特别指定的一人或 数人的复审并为此目的请人作代表。 该公约中规定的迁徙自由有如下特点：首先，迁徙自由的外廷限制 少，对迁徙的界定上，是仅从空间上来界定，末作时间上的限制。只要 人口离开了原来的所在地而另换地点，就是迁徙，因而迁徙自由的内涵 丰富：公约第1 2 条第1 项规定了国内的迁徙自由，第2 项规定了国际 的迁徙自由，第3 项规定了对迁徙自由的必要限制，第4 项规定了回归 本国的自由，第1 3 条提出了合法处于一国领土内的外侨免受任意驱逐 的自由。虽然是采用列举方式，但涵盖了迁徙自由的应有内容，包括国 内迁徙自由，也包括国际迁徙自由，及外侨权利遭侵害时的救济。 其次对迁徙自由主体作了最广的界定。该公约第1 2 条第1 款指 出：“合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和 选择住所的自由”，这里的“合法处在一国领土内的每一个人”不仅仅属 于该国的国民、公民或永久性居民，也包括非本国国民即外侨，只要一 个人合法地出现在这个国家，他就有权在该国享受迁徙自由和选择住 所的自由，这种权利只能受到法律规定并为保护国家安全、公共卫生或 道德或他人的权利和自由所限制，一个人被一国允许入境并遵守入境 的限制条件，那么这一既使不是国民的人也就成了合法地处于该国领 土内的人。 公民出入境自由是迁徙自由的重要内容。我国先后颁布实施了 一2 一 中华人民共和国公民出境入境管理法、中华人民共和国公民出境入 境管理法实施细则，对公民出入境的条件、程序、限制等作了全面规 定，公民因私事出境，包括定居、探亲、访友、继承财产、自费留学、就业、 旅游等，向相关机关提出申请，除特别规定的情况，都可以得到批准。 中华人民共和国外国人入境出境管理法、中华人民共和国外国人入 境出境管理法实施细则对外国人入、出境的条件、程序、限制等作了全 面规定。 随着我国经济对外开放以及加入w t o ，跨国人口流动将会越来 越频繁。迁徙外国的自由被认为是迁徙自由的必然延伸和发展。移居 外国是指长期地或者永久地居住外国。这方面的自由比在国内的迁徙 自由受到的限制来说要多一些，往往由所在国和所到国两个国家的法 律所决定。这些限制主要在出入境管理法、移民法等法律中规定。 由此可见，公民权利与政治权利国际公约对迁徙自由的规定内 容全面、主体广泛、并且对迁徙未作时间限制，将人口流动也列入其中， 内涵如此丰富的迁徙不是一篇小论文所能研究透彻的，加上笔者能力 制约，下文将不讨论国际迁徙自由，而是针对我国公民迁徙自由现状， 主要探讨公民国内迁徙自由。 2 国内迁徙自由 迁徙自由，特指人口的自由迁徙。人口迁徙的本质特征是人的空 间位置发生了改变，是人的活动跨越了一定的距离和界线。跨越的距 离究竟应有多长? 跨越的界线究竟是什么? 对此问题有不同的看法。 d 勃格( d b o g n e ) 将人口迁徙的空间属性“限定在”改变社区的范围之 内。这与“m i g r a t i o n ”一词的拉丁文含意是相近的，迁徙“m i g r a t i o n ”一 词的拉丁文源于“m i g r a t e ”含有“改交住所”的意思，又有“改变某人所 在社区”的意思。社会学意义上的社区可分为五大类即村庄、分散型乡 村、城镇、城市和区域 1 。日本入口学家黑田俊夫将行政区范围改变作 为迁徙的根本目标，列入迁徙范围的，应是超越某行政区范围的移动。 笔者以为以行政区的改变作为人口迁徙地理位置变动的标准较妥，首 一1 一 先符合我国的人口管理传统；其次具有可操作性，因为社区是一个社会 学上的概念，而行政区域是一个法学概念。 人口迁徙的本质特征是人的空间位置发生了改变，但单从空间因 素来下定义，这一内涵太广泛，研究无法继续，必须给以时间因素的限 制。究竟以多长时间为好呢? 我国民法通则第十五条规定：“公民以 他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居 住地视为住所。”这里所指的“经常居住地”按司法解释，应当理解为连 续居住一年以上的居住地，并有长期居住的目的。住所是公民生活和 进行民事活动的主要基地或中心场所，选定一个生活和活动的主要地 点作为住所，便可将公民的法律生活统一集中于该处，明确法律关系。 在实践上，我国原来只以户籍地的交化作为标准，这是有中国特色 的做法，从国际比较来看，国外入口迁徒的概念不包括户籍所在地这一 问题。以户籍所在地为主要因素的迁徙，从地域因素来说，涵盖了行政 区域和社区范围的变动，只要改变了户籍登记地，不管是否居住以及居 住时间的长短，都算是人口发生了迁徙。现实生活中大量存在的“人户 不一现象”从法律上来说，就是户籍地和经常居住地不一致，即便当事 人想在经常居住地上户，但因户籍登记条例的限制，而不能实现目的， 只能维持事实上的迁徙，法律上的静止状态。我国自1 9 8 7 年的7 4 镇 人口抽样调查以后，对于迁徙人口的定义扩大为包括在迁入地居住一 定时间以上的人口，1 9 9 0 年第四次入口普查时用了一年的数据，而 1 9 8 7 年的抽样调查和1 9 9 5 年的1 抽样调查则用了半年的口径，国际 上通常以持续一年以上的时间作为迁徙活动的标志。 结合我国民法通则中住所的解释、国际上的贯例及我国近年来 的人口普查的实践，笔者以一年为迁徙的时间界线。 根据我国法律，公民在国内旅行，如探亲访友、旅游等是不受限制 的，笔者在前文曾对人口迁徙作了离开原居住地在新住所生活一年的 限定。基于这两项原因，本文对国内迁徙自由作狭义解释，将旅行等时 间较短的外出、短期在外务零工排除在外，专指公民选择、更换居住地 一4 一 的自由。笔者认为法律概念的国内迁徙自由应包含三个要素：意志、行 为、权利。 ( 1 ) 意志。自由的本义是不受限制、不受约束。迁徙自由是迁徙 者主动的、自发的迁徙，而不是被动的、强制性的迁徙，是符合迁徙者的 意愿、迁徙者希望发生的迁徙。是否迁徙、往何处迁徙是迁徙者不受外 界强迫而自主决定的。 ( 2 ) 行为。迁徙自由是迁徒者在自由意志支配下的行为自由，包 括迁徙的行为，也包括不迁徙的行为。不迁徙的行为，是公民的居住地 未发生改变、仍然居住在原址的一种相对静止的行为，即居住行为。 在许多国家的宪法里，迁徙自由与居住自由规定在同一条文中。如斯 里兰卡宪法( 1 9 7 8 年) 第1 4 条规定：每个公民都有“在斯里兰卡国内迁 徙和选择居住地的自由；回归斯里兰卡的自由。”这是因为迁徙自由与 居住自由紧密联系，居住自由是迁徙自由的延伸，没有迁徙自由，公民 不能自由移动，规定居住自由就失去了意义；规定居住自由是为了更好 地保障迁徙自由。 ( 3 ) 权利。国内迁徙自由的本质要求是权利，迁徙者能得到迁入 地居民的同等权利，包括政治、经济、文化、社会诸方面的权利。1 9 4 2 年，美国的夏皮罗诉汤普森一案，联邦最高法院在判饲中承认美国公民 有移居任何一州并享受移居州公民同等待遇的权利。若不能得到迁入 地居民之同等待遇，在迁入地是二等公民，遭遇歧视，或以资金、技术等 为条件换取平等待遇，这是给予特定人的有条件的迁徙，是特权，而不 是真正的迁徙自由。 综上所述，笔者认为作为法律概念，国内迁徙自由是指在法律允许 的范围内，在能享有迁入地居民同等权利保障的前提下，公民所享有的 选择、变更居住地的自由。 3 迁徙自由和迁徙权 迁徙自由常被称为迁徙自由权或迁徙权，这来源于近代资本主义 宪法。在西方法律思想史上，许多大思想家坚持用自由来解说权利，从 一一 斯宾诺莎、霍布斯、洛克到康德、黑格尔等人皆属此列。这种解说认为， 权利使享有者具有意志的自由以及这一自由的外在表现行为自 由。主体在根据权利做或不做一定行为时，不受法律强迫、不受国家强 迫、亦不受他人强迫。 受这些思想影响，因此近代宪法率先所确认的宪法权利，在当时多 被称之为自由，如人身的自由、精神的自由和经济的自由，即近代宪法 所确立的三大权利，概称为三大自由权，包括我国现行的宪法在内，迄 今为止世界各国的宪法对这些权利的表述，一般仍沿用“自由”这一称 呼。如我国现行宪法中即规定有“言论、出版、集会、结社、游行、示威的 自由”( 第3 5 条) 、“人身自由”( 第3 7 条) 、“通信自由”( 第4 0 条) ，五四 宪法中规定有“居住和迁徙的自由”( 第9 0 条) ，这些权利的观念及名 称，其实，在终极意义上均肇始于西方的近代宪法，在此意义上使用的 自由就是法律直接以自由指称的那些权利，迁徙自由就是迁徙权。 迁徙自由作为一种权利，按其存在形态可分为应然权利、法定权利 和现实权利三种形态。应有权利用于表达人们对某种理想状态的要 求，是指应当享有但实际上还没有享有的权利，它是权利的初始形态， 是特定社会的人们基于一定的物质生活条件的文化传统而产生出来的 权利需要和权利要求，由于应有权利往往表现为道德上的主张，所以也 被称为“道德权利”。 法定权利是通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加 以宣布的、以规范与观念存在的权利。作为法律权利，从形态上看，来 自于法律规定，但根据马克思主义法学的基本观点，法律权利从根本上 说来自于客观社会生活条件的要求，是在客观社会关系中人们已形成 的某种行为方式以及人们对这种行为方式的认可性态度。 现实权利，即主体实际享有与行使的权利，亦称“实有权利”。法定 权利只有转化为现实权利，才能成为或再现生活的事实，才对主体有实 际的价值，才是真实的和完整的；对于国家来说，才算实现了统治阶级 的意志和法律的价值。 6 一 目前，迁徙自由在我国仍处于道德权利状态，根据经济、政治和社 会发展水平，有转化为法定权利的需要，通过主体的主观努力和国家提 供的保障，终能成为现实权利。 ( 二) 、迁徙自由的性质 1 迁徙自由属于人身自由的范畴 ( 1 ) 公民自由权的分类 纵观各国宪法公民权利规定的历史与现状，可以发现其内容是随 着人类对人权认识的不断深化和社会发展的实际需要逐渐发展与完善 的，迄今为止，包括四大内容：平等权，这是从尊重个人尊严出发的近代 民主主义首先要求的政治法律权利；自由权，在近代资本主义宪法中， 自由权的核心是财产自由；参政权，即公民个人参与国家政治管理的权 利；社会经济权，这是由保障个人平等自由权和参政权而衍生出来的又 一类宪法权利。 自由权是指公民在法律规定的范围内按照自己的意志和利益进行 行动和思维，不受约束、控制或妨碍的权利。自由权范围广泛，有学者 认为【2 ：我国宪法规定公民依法享有的言论、出版、集会、结社、游行、示 威、宗教信仰、通信等自由权，它们不仅是一种民事权利，同时也是一种 政治权利。还有学者将其划分为两部分c 3 3 ：一是政治自由权，主要由刑 法、行政法予以保障，诸如言论自由、出版自由、结社自由、集会游行示 威自由、宗教信仰自由等。二是民事自由权，由国家宪法作出原则规 定，由民法作具体规定，属于民法的范畴，并主要以民法予以保障，诸如 婚姻自由、契约自由、人身自由等。民事自由权的意义在于满足个人物 质生活和精神生活的需要，政治自由权是自由权的高级内容，为公民提 供个性之社会发展的机会。前者是后者的基础，后者是前者的深化。 西方民商法将自由权划分为公法上的自由权和私法上的自由权。 迁徙自由是属于政治自由权还是民事自由权呢? 一般来说，迁徙 自由是由宪法予以规定的，民法没有对迁徙自由加以规定，并且，对迁 徙自由的侵害主要来自国家，如我国1 9 5 8 年的中华人民共和国户口 叶 登记条例就以立法的形式剥夺了公民的迁徙自由。因而，似乎很难说 迁徙自由是公民的民事权利，但是从本质上来说，迁徙自由主要在于满 足个人物质生活和精神生活的需要，一个人享有迁徙自由，表明只要他 认为哪里可以获得幸福，哪里可以得到他所需要的物质和生活条件，他 就有权迁往哪里，在其有生之年可以不断地寻找他认为幸福的地方，在 一个令自己身心愉快的地方，才能最大限度地发挥一个人的智慧、创造 力。每个人都需要适合自己发展的环境，找到了这个环境就使成功具 备了一定的基础。迁徙自由为公民个人追求幸福创造条件，是一种基 础性的权利，主要关涉公民个人的利益。因而，迁徙自由应属于民事自 由权的范畴。 ( 2 ) 迁徙自由属于广义的人身自由范畴 民事自由权由民法作具体规定，包括婚姻自由、契约自由、人身自 由等，我国民法并未规定迁徙自由。那么迁徙自由是属于单独的一类 还是属于上述中的哪一类呢? 人身自由有狭义和广义之分，狭义的人 身自由仅仅局限于公民的人身自由不受侵犯，主要内客表现为公民不 受非法拘禁、逮捕和搜查；广义的人身自由是指公民依法享有的其人身 和行动完全由自己支配而不受任何组织或个人非法限制或侵害的权 利。它包含两个方面，其一是人身自主权，有居止行动的自由权，其二 是人身自由不受侵犯。这两者并重，不可只注重其中任何一个，否则人 身自由就得不到全面的保障。迁徙自由是个人选择、更换居住地的自 由，表现为公民对自己身体的支配权，是公民居止行动的自由权，是为 了个人利益的行动自由，理应属于广义人身自由范畴。 我国宪法在第3 7 条宣明“公民的人身自由不受侵犯”，笔者在前文 中曾论述迁徙自由是基本权利，而迁徙自由属于广义人身自由之范畴， 那么是否在宪法中恢复迁徙自由有画蛇添足之嫌? 笔者认为：从宪法 规范的效力方式理论中可得知，作为宪法权利的人身自由和迁徙自由 主要表现为公民相对于公权力而享有的权利，防御对象是随时都能对 它们形成“合法威胁”的国家权力，因此宪法第3 7 条规定人身自由不受 一8 一 侵犯，公民不受非法拘禁、逮捕和搜查，主要是从防止不法侵害的角度 来保障人身自由，而对人身自由的积极方面，即居止行动的自由则未予 规定，因而在宪法中同时规定迁徙自由和人身不受侵犯是不相矛盾的。 ( 3 ) 迁徙自由属于人身自由范畴，但与人的社会经济活动密切相 关，具有经济权利的性质。 从迁徙自由的起源看，它是资本主义商品经济的必然产物，是资产 阶级为实现自由雇佣劳动力而提出来的，随着资本主义市场经济的发 展，迁徙自由逐渐为西方国家的宪法所普遍确认。迁徙自由扩大了公 民行动的范围和自由，允许自主流动和迁徙，为劳动自由、契约自由、居 住自由等经济活动和自由提供了基础，因而其宪法理论将迁徙自由纳 入经济自由的范畴。 迁徙自由为工业生产提供所需的大量自由劳动力，实现了资本与 劳动最大限度的结合，适应了资本主义商品经济发展的需要，近代资本 主义宪法理论将其列入经济自由之类，也是有其合理因素的，表现出迁 徙自由与人的社会经济活动的密切联系，迁徙自由具有社会经济权利 的性质。但迁徙自由从本质上来说，是公民个人支配自己行动的自由， 虽然它和社会经济活动密切相联，但它只是经济活动的基础，迁徙并不 只为从事经济活动或取得经济利益，如我国历史上有名的孟母三迁完 全和经济活动无关。当今社会，人与人之间透过迁徙而交往，扩展个人 的生活领域，影响其人格之自由发展，已成为实践人性尊严与人格自由 发展所不可缺少的要素。有鉴于此，笔者认为将之归入人身自由之列， 更能体现其丰富的内涵。 ( 三) 迁徙自由的法律地位 1 迁徙自由具有基本权利的本质特征 ( 1 ) 基本权利和宪法之间的逻辑关系 在给公民的基本权利下定义时，许多法学词典及学者 4 的解释是： 公民的基本权利，就是宪法中规定的公民权利。这产生一种假象，似乎 基本权利直接渊源于实在的宪法规范本身，没有宪法的规定，就没有基 一日一 本权利。传统的法律实证主义( l e g a lp o s i t i v i s m ) 即持有这种观点。此 外，那些认为人的权利是君主恩赐给臣民的权利或是国家赋予公民的 权利的看法，也基本上属于这种观点的范畴。 另有一种观点则认为：入的权利或基本权利是上帝或某种造物主 赋予人的权利，或是一种人基于其为人所具有的、与生俱来的权利。这 就是通常所说的“天赋人权”的观点或自然法思想。爱德华s 科尔文 指出：“由成文宪法所赋与的信任实际上并不存在，宪法中对个人权利 的罗列并不给予其任何权威，而只是一种保障。换句话说，并不是因为 宪法提到了这些权利它们才是基本的，相反，它们是基本权利，所以才 写在宪法中。”( 5 1 对于人权问题，马克思曾经指出：“人权不是天赋的，而是在历史中 形成的”。拍j 然而，这并不意味着自然法思想的合理内核与马克思主义 立场上的宪法学理论之间存在根本的冲突。马克思主义法学的观点 是：人的基本权利是人作为构成社会整体的自律的个人，为确保其自身 的生存和发展、维护其作为人的尊严而享有的、并在人类社会历史过程 中不断形成和发展的权利；从终极的意义上说，这种权利既不是造物主 或君主赋予的，也不是国家或宪法赋予的，而是人本身所固有的，同时 又多为宪法所认可和保障。 由此可见，基本权利和宪法之间的逻辑关系应该是：基本权利是人 作为一个人本身所固有的，宪法之所以对这些权利作出确认，其终极的 价值目标就是为实现这些权利。而不是因为宪法上写了这些权利，这 些权利才具有基本权利的特征。 ( 2 ) 迁徙自由具有基本权利的特点 公民权利涉及的方方面面甚多，十分广阔、庞杂，依据什么标准分 辨“基本权利“呢? 换言之，基本权利有何特点呢? 学者们作了各种各 样的概括，目前尚未有统一的看法。有学者( 7 对公民的基本权利和义 务的特点作了如下概括：稳定性、根本性、体现了公民与国家、公民与社 会、公民与公民之间的基本关系。笔者赞同徐显明的观点【8 】，他将公民 一1 0 的“基本权利”的内涵概括为：基本权利就是那些对于人和公民不可缺 少的，不可取代的，不可转让的、稳定的、具有母体性的平等的共同权 利。 迁徙自由对于作为市场经济条件下，具有独立人格的市场主体来 说，是不可缺少的，没有迁徙自由，人只能是被束缚的不完全的入或是 计划经济的工具。迁徙自由作为一种人身自由权利，无法转让；自从 1 9 7 5 年宪法取消了迁徙自由以来，历史已经向我们表明，其它权利无 法替代它，我国已经加入公民权利和政治权利国际公约等国际人权 公约，取消和限制基本权利的宪法修改，最终将被修改回来。 2 对迁徙自由地位的不同看法 迁徙自由曾写入起临时宪法作用的共同纲领及1 9 5 4 年宪法， 1 9 7 5 年后，迁徙自由从宪法中取消，此后，再未恢复其宪法权利的地 位。对于这种状况，我国的主流学说作了如下解释：各国宪法几乎都规 定公民有迁徙自由，现行宪法鉴于我国大城市人口过于集中，造成大城 市人口密集与生产生活各方面不相适应的紧张状态，因此现行宪法就 不再确认1 9 5 4 年宪法中的“公民有居住和迁徙的自由”的条款。即我 国公民的基本权利和自由具有现实性的特点，这种权利和自由不是停 滞在形式上的权利，而是有物质保障和法律保障的权利。根据实际情 况，能实现的就规定，能实现到什么程度就规定到什么程度，在一个相 当长的时期内实现不了的，就不予规定。 诚然，强调基本权利的保障实现是合理的，但以此为由，拒绝给予 迁徙自由宪法权利的地位，则不利于权利的发展。当代社会是一个权 利备受关注和尊重的时代，是一个权利发展显著的时代。经过创造条 件，迁徙自由是可以逐步实现的。而且，将迁徙自由写入宪法，可以督 促我们为全面实现迁徙自由而努力。从另一方面来说，我国仍处于社 会主义初级阶段，即使是写入宪法的权利，要全面保障其实现，仍有许 多不尽如人意的地方。如我国现行宪法第4 2 条规定：“中华人民共和 国公民有劳动的权利和义务”，劳动权成为基本权利，所谓公民的劳动 一1 1 权，是指有劳动能力的公民有获得劳动并按照劳动的数量和质量取得 报酬的权利。国家为保障公民劳动权的实现，积极创造劳动就业的条 件。但据统计1 9 8 8 年全国下岗职工已达1 0 7 0 万人，其中有6 0 0 万人 需要再就业，再加上已经登记的失业人数6 2 0 万，全国共有1 2 2 0 万人 没有工作岗位【9 】。有估计认为，我国2 0 0 0 年的城镇失业率9 以上， 这还不包括农民的隐性失业问题。 t o 】 上文有关劳动权的实际状况表明，理想和现实之间有一段距离，并 不是说，将权利写入宪法，就可以一劳永逸，权利的实现就进了保险箱。 但是将基本权利写入宪法，作为一种明示的权利，是有其价值的。基本 权利的防御对象首先是随时都能对它们形成“合法威胁”的国家权力， 明确的权利对权力具有制约，对于国家立法来说，一旦认定某些权利是 人的基本权利，法的修改和废除一般不再对基本权利产生影响。一国 政权的更替、政府的变易、国家制度的改革、政策方针的调整，作为宪法 明示的基本权利不随之取消。由此可见，将迁徙自由写入宪法，有利于 权利的保障和实现。 ( 四) 、迁徙自由和法律价值 价值问题涉及人的活动动机和日的，涉及人的需要的确定及其评 价。在法学中开展价值研究，其目的在于从法律与人的需要所形成的 价值关系中阐明法律价值的基本问题。“法律价值，是指在人与法的关 系中，法所包含的满足人的需要的内在属性，即法对入的积极意义或有 用性。 1 1 法的价值的内容是非常广泛的，在此，笔者只谈和迁徙自由密切相 关的几个基本价值，即秩序、平等、效益。 + 1 迁徙自由和秩序 秩序是法的最基本的价值之一。秩序的存在是人类一切活动的必 要前提。无论阶级背景、所属阶层及社会角色有何不同，都在期望着某 种秩序。因此我们说，秩序乃是构成人类理想的要素，同时也是人类社 会活动的基本目标。从最抽象的意义上讲，秩序总是意味着在社会中 一1 2 存在着某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性、以及 财产和心理的安全性。秩序与无序相对。当无序状态出现时，关系的 稳定性消失了、结构的有序性混淆不清了、行为的规则性和进程的连续 性被打断了，偶然的和不可预测的因素不断地干扰着人们的社会生活， 从而使人们之间信任减少、不安全感增加。 秩序是一种一致性、稳定性、可预测性的状态，具有必然性的特点。 自由表面上是一种任性，似乎自由和秩序是对立的，但实质上自由是与 必然性相容的理性，自由和秩序又是可以统一的，因此，个人自由与社 会秩序之间是一种对立统一的关系。没有社会秩序个人自由难以保 证；没有个人自由，社会秩序必将僵化而僵化到极致就是死亡。所以， 秩序是自由的保证，自由是秩序的根据。没有秩序，自由就无从谈起； 不是为了自由，秩序的价值就不完整。任何社会都需要一定的社会秩 序，任何政权都要以相对稳定的社会秩序为基础，这是没什么疑问的。 问题在于怎样获得秩序，以及一种什么样的秩序。笔者以为，秩序是一 种目的，在某种程度上说，也是一种手段，秩序不能单纯是为秩序而秩 序，能促进经济发展、社会进步、个人自由和幸福的秩序才是一种完美 的秩序。秩序不等于是僵化，不等于是一潭死水，大江东去奔流不息中 也可体现秩序。 具体说到迁徙自由和秩序的关系，限制人们的迁徙自由，每个人都 被固定在一定的位置，人们固然很少破坏社会秩序，但绝大多数人不可 能充分发挥出创造性和积极性。这种社会政治管理体制，虽然在一定 时期内能有效维持社会秩序，然而，这种将秩序与自由绝对对立的做 法，是以牺牲经济发展和社会进步为代价的，以牺牲大多数人的自由和 幸福为代价的，这种所谓的“秩序”付出了高昂的社会成本，得不偿失， 我国建国后三十年的计划经济是最好的例证。 赋予公民迁徙自由，尽管表面上看秩序受到影响，但人之所以为 人，就在于其具有动物所没有的理性。“天下熙熙，皆为利来，天下攘 攘，皆为利往”，只要找寻其利，发现其理，因势利导，是有可能达到自由 一】3 一 和秩序的统一的。不限制公民的迁徙自由，而建立和维持良好的社会 秩序，并使这种秩序下的政权充满活力，这已为两百年来资本主义实践 所证明。我国改革开放后出现的“民工潮”也并未对社会秩序形成巨大 冲击，当然这其中有政府的管理和调控。不可否认一些国家在赋予公 民迁徙自由后，出现了“城市病”等情况，表明迁徙自由和社会秩序矛盾 的一面，为了实现秩序和自由的统一，需要作一些法律、政策等方面的 调整。总之，迁徙自由和社会秩序之间并不是不相容的，在迁徙自由的 前提下保证社会秩序是一种理性的追求。 2 、迁徙自由和社会效益 “效率”是市场经济社会中最常用的概念，在人们给予它的各种不 同的解释和定义中，“价值极大化”或“以价值极大化的方式配置和使用 资源”，是其基本含义。效率的适用范围有多种情况，本文中指全部社 会资源配置上的效率。其中“资源”既包括自然资源( 土地、矿山、水源、 森林等) ，也包括人文资源( 信息、政策、机会等) 。 对于“效率”之理解，经济学上通常采用投入产出法，作为一种法律 上的价值，笔者认为张文显的解释较为全面，“理性的、高级的衡量标准 则是根据预期目的对社会资源的配置和利用的最终结果作出的社会评 价，即社会资源的配置和利用使越来越多的人改善境况而同时没有人 因此而境况变坏，则意味着效率提高了”o 1 2 现代社会对资源的配置有两种方式：计划的方式和市场的方式，从 效率上看，这两种方式是不同的。计划经济就是人、财、物在行政控制 调配下创造价值。如果不对劳动力实行控制，就谈不上计划经济。因 此，限制迁徙自由就可保证政府对人力资源的控制调配。形象的说法 是：像颗螺丝钉，把你拧在哪里，就在哪里发挥作用。计划经济否决了 当事人的经济决策权，个人成了计划的客体，他们的经济利益没有保 障，没有利益就没有活力，劳动者的积极性得不到发挥，助长了懒惰风 气，生产力发展缓慢，效益低下。并且，对于一个1 3 亿人口的国家来 说，政府也不可能制订出全知全能的计划，计划不当，甚至出现负效益。 一1 4 市场经济就是市场对资源配置起决定性作用，市场经济将决策权 交与个人，由个人决定自己的居止行动，因而，迁徙自由是市场经济的 应有之意。同时决策的效果直接和个人的效益相联，每个人在适合自 己的位置上都会充分发挥自己的积极性和能动性，创造出丰富的物质 财富和精神财富，在力争使个人效益最大化的奋斗中，也使社会效益显 著提高。由此可见，迁徙自由有助于效率的提高。 2 、迁徙自由和平等 平等是一种反映人们的普遍追求和理想的价值目标。从最广泛的 意义上说，平等向人们展示了这样一种观念，即人的地位完全处于同一 标准，都被同等对待。但在现实生活中，人与人之间存在着这种或那种 差异是明显的事实。而有差异就意味着不平等。这其中有些是先天 的，如智力；有些则是后天的，如才能。对此有两种不同的平等观：一是 实体的平等观，二是程序的平等观。实体的平等观认为：不论人的天 赋、才能、机遇如何，通过社会活动产生的结果应是一样的。程序的平 等观认为：只要社会向人们提供了同等的机会，便做到了平等，换言之， 平等是机会的平等，至于人们从事社会活动得到的结果如何，那是由人 们的天赋、才能、机遇去决定的事情，应该允许存在差别。 平等是特权和身份的对立物。所谓特权，就是特权者不受普遍性 法律的约束。身份是指一个人的处境由他出身时的处境所决定，并无 法加以改交的制度。在这种制度下，生为王子者即终身为王子，生为贫 儿者即终身为贫儿，社会等级壁垒森严，不可逾越。无论出生时景况不 佳的人如何具有能力，社会都不为他提供改变其处境的渠道。 资本主义国家最早提出“自由、平等、博爱”的i ：号，但是私有制的 经济基础决定了在资产阶级和劳动人民之间永远不可能实现真正的平 等，因而其平等的口号只能是装潢门面的招牌。社会主义社会以消灭 阶级、消灭剥削，实现人人平等为自己的奋斗目标，我国社会主义制度 的建立应当说为实现社会平等创造了条件，虽然目前无法实现每个公 民条件上和结果上的平等，但至少应努力从各方面，尤其是法律制度上 一1 5 创造一种机会上的平等，减少和限制各种机会不平等现象。迁徙自由 不是结果的平等，但向人们提供了机会的平等，把人们从城乡不平等的 身份的束缚中解放出来，使人们有权自主选择，从而获得自身的发展。 二、迁徙自由的历史演进及法律意义 ( 一) 、原始社会的迁徒自由 原始社会初期，由于生产力的极其低下，人类改造自然的能力十分 有限，人类只能依靠采集野果、捕鱼、狩猎为生，生活无固定来源，因而 居所无法固定，只能过着逐水革而居的游牧生活。这一阶段是人类社 会的幼年时期，人们为强大的自然所迫，不得已而四处迁徙。恩格斯的 研究证实了这种情况，在蒙昧时代的中级阶段，“从采集鱼类作为食物 和使用火开始，这两者是互相联系着的，因为鱼类食物，只有用火才能 做成完全可吃的东西。而自从有了这种新的食物以后，人们便不受气 候和地域的限制了，他们沿着河流和海岸，甚至在蒙睐状态中也可以散 布在大部分地面上了。石器时代早期的粗制的、未加磨制的石器，即所 谓旧石器时代的石器( 这些石器完全属于或大部分都属于这一阶段) 遍 布于一切大陆上，就是这一移居的证据。”l 1 3 j 随着人类社会的不断向前发展，人们在长期的生活磨练和经历中， 经过长期观察和无数次的试验，渐渐掌握了某些植物的生长规律，探索 出入工栽培农作物的方法，原始农业逐渐发展起来，这样人们的食物来 源发生了质的变化，由原始人消极地向大自然索取食物，转化为利用自 然规律自己生产食物，与前期比较，食物来源相对有了可靠的保证，为 定居提供了必要的条件。另一方面，原始农业也要求人类定居下来进 行耕作，照看作物，并将改进耕作工具作为一件头等大事，于是，时代呼 唤着人类结束游牧状态而转为定居。固定的农村居民点就是这样渐渐 的形成，人类从四处迁徙