（法学专业论文）析法律文本中的“国家提倡”.pdf

析法律文本中的“国家提倡”内容提要 析法律文本中的“国家提倡” 内容提要 “国家提倡 在我国法律条文中并不少见，但并非“存在即合理”，“国家提倡 的法条在我国法律中的定位有许多值得思考之处。首先，“国家提倡”字眼本身就是 对法律中国家内涵的克减，降低国家的强制性、权力性。其次，“国家提倡”法条内 容涉及多方面，总的来说可分为思想道德导向类和政策导向类，思想道德导向类“国 家提倡 介入法律条文可以说是道德强制理论的体现，其本身是有正当性论证上的缺 陷的；政策导向类的“国家提倡”涵盖范围甚广，可大致分为经济社会发展促进型、 公益型、家长主义保护型。将这些政策导向类条文放入法律中，其技术形式与法律规 定的技术形式并不相符，也与立法伦理标准难相契合。作为条文，与表述法律规则和 法律原则的条文相比，其既不表述法律规则，又与法律原则的公理性价值难相契合。 目前，法律文本中的“国家提倡 条文呈现逐渐减少趋势，其思想道德导向的实效性 可能大打折扣，其政策导向的作用则有待将其具体化为法律规则或具体政策措施来实施。 关键词：法律文本国家提倡思想道德导向政策导向技术伦理法律规则法 律原则 作者：殷晨 指导老师：孙莉 a n a l y s i so fl e g a lt e x t si nt h e “s t a t ea d v o c a t e s a b s t r a c t t h el a w sw i t h “s t a t ea d v o c a t e s ”i no u r c o u n t r ya r en o tu n c o m m o n ，b u ti ti sn o tt r u e t h a t ”e x i s t e n c en a m e l yr e a s o n a b l e ”t h el a w sw i t h ”s t a t ea d v o c a t e s ”n e e dt ob e t h o u g h t f i r s to fa 1 1 t h ew o r d s ”s t a t ea d v o c a t e s “i t s e l fi sai m p a i r e rt ot h en a t i o n a l c o n n o t a t i o n i tw i l lr e d u c t i o nt h ec o m p u l s o r ya n dt h ep o w e ro fas t a t e s e c o n d l y , t h el a w s w i t h “s t a t e a d v o c a t e s c o v e r i n gv a r i o u sa s p e c t s t h ew h o l ec l a s sc a nb ed i v i d e d i n t oi d e o l o g i c a la n dm o r a lo r i e n t a t i o na n dp o l i c y - o r i e n t e dc l a s s e s t h e l a w s 、析t h “s t a t e a d v o c a t e s o fi d e o l o g i c a la n dm o r a lo r i e n t a t i o nc l a s s e sc a nb et h o u g h ta st h ee m b o d i m e n t o ft h em o r a li m p e r a t i v e st h e o r y , t h e r ea r ea r g u m e n t ss h o r t c o m i n g s t h el a w sw i t h “s t a t e a d v o c a t e s ”o fp o l i c y o r i e n t e dc l a s s e si n c l u d i n gm a n ya s p e c t s s u c ha sp r o m o t ee c o n o m i c a n ds o c i a l d e v e l o p m e n tm o d e l ，p u b l i cw e l f a r e ，p r o t e c t i v ep a t e r n a l i s m t h ef o r mo fs u c h l a w so fp o l i c y o r i e n t e dc l a s s e sd o e sn o tc o n f o r mt ot h ef o r m o fl e g a lr u l e sa n da l s oh a r d t of i tw i t ht h el e g i s l a t i v ee t h i c a ls t a n d a r d s t h e ya r en o tc l e a rl e g a lr u l e sa n dn o tc o n f o r m t ot h et h e o r e t i c a lb a s i so f l e g a lp r i n c i p l e s e i t h e r c u r r e n t l y t h el e g a l t e x to f t h e ”n a t i o n a la d v o c a t e s ”s e c t i o ns h o w e d d e c r e a s i n gt r e n 也t h ee f f e c t i v e n e s so f m o r a lo r i e n t a t i o nm a y b e c o mp r o m i s e & i t sp o l i c y - o r i e n t e dr o l eh a sy e tt ob et r a n s l a t e di n t ot h e i r s p e c i f i cl e g a lr u l e so rt o i m p l e m e n ts p e c i f i cp o l i c ym e a s u r e s k e y w o r d s ：l e g a lt e x t s ，s t a t ea d v o c a t e s ，m o r a lo r i e n t a t i o n ，p o l i c yo r i e n t e d ， t e c h n o l o g ye t h i c s ，l e g a lr u l e s ，l e g a lp r i n c i p l e s l l w r i t t e n b y ：y i n c h e n s u p e r v i s e db y ：s u n l i 析法律文本中的“国家提倡”一、引言 一、引言 “国家提倡 在我国法律条文中并不少见，通过在北大法律信息网的初步检索， 在中国法律法规规章司法解释全库中有5 6 条记录，包括法律、行政法规、部门规章 ( 暂无相关司法解释) 。这些法条在法律中到底占据什么地位，其作为法律条文是否 适格，引发笔者思考。这一问题，涉及多个方面，包括法律语言的形式及伦理规范、 模糊词语在法律中的运用相关方面的讨论。在这一方面已有不少研究，如宋北平的我 国法律语言研究的过去、现在和未来、杨德祥法律语言模糊性对法律制度的影响、 王建的法律语言的模糊性及准确运用等宏观讨论法律语言模糊性的论文，也有对 立法语言内在伦理的分析，典型如刘爱龙所著立法的伦理分析，但一般而言，对 于“应当、“可以”、“必须 等语言的分析明显多于在此希望讨论的“国家提倡一 词的分析。这便是本文立文背景，本文意图对“国家提倡”做一分析，从词语本身到 其所在法律条文整体，从形式合理性到内容正当性分析，在分析论证基础上，对“国 家提倡”法条做一定性。 二、法律文本中“国家提倡”的内涵和类型析法律文本中的“国家提倡” 二、法律文本中“国家提倡 的内涵和类型 ( 一) 法律文本中“国家提倡 的含义 “国家提倡”首先看到的是作为主体的“国家”，那么此处的“国家 到底具备 哪些内涵，在“国家提倡”法条中又有什么不同之处? 笔者认为，“国家 的内涵，在 “国家提倡”法条中经历了一个克减过程。 1 关于“国家 学界对国家的定义一直存在着不同的争论，国家在不同层面也有不同内涵。此处， 以法律上的国家为对象进行分析。在作为根本法的宪法上，就存在对“国家的描述， 包括国家性质、经济制度、政治制度等。其中需要注意的是国家“合法地垄断了使用 社会暴力的权力，来自国家的强制是所有社会成员都必须承受的压力”这一应有之 义，不论法律的起源与政治社会谁先谁后，国家权力确为法律权威提供了后盾，为法 律规范的实施提供了社会压力。所以，对于法律中的“国家 而言，强制性、权力性 是其应有之义。 2 关于“提倡” 提倡亦作“提唱”。意义有- - 一为佛教禅宗说法时唱说宗要之称。宋代周葵宏 智禅师妙光塔碑：“其退能仁，受长芦之请，适游云居，圜悟劲禅师见其提倡，以偈 送之。 明代宋濂明辩正宗广慧禅师及公塔铭：“自宋季以迄于今，提唱达摩正传 追配先哲者，唯明辩正宗广慧禅师一人而已。 清王罐秋虎丘：“那管达摩提唱， 休说如来戒律。”二为倡导、鼓励之意。明代李贽答邓明府书：“故不识讳忌，时 时提唱此语。 清代恽敬言事与姚秋农：“中州人文渊薮，昔圣先贤，流风在人， 五兄课士之外，必有提唱发挥、守先待后之事。 清龚自珍杂诗之七：“十年提倡 受恩身，惨绿年华记忆真。”分析之：“提”在说文解字中为“挈也。挈者，县持也。 携则相垃。提则有高下。而互相训者，浑言之也。 提( 音t i ) ，本义是悬持、悬空拎 着物品。引申出带领、统领之意。“倡”在说文解字中乐也。汉有黄门名倡、常从 。梁兴国：法的起源：国家性、伦理性、公共性及其它，政治与法律2 0 1 0 年第8 期。 2 析法律文本中的“国家提倡”二、法律义本中“国家提倡”的内涵和类型 倡、秦倡。皆郑声也。东方朔传。有幸倡郭舍人。则倡即俳也。经传皆用为唱字。周 礼乐师。凡军大献。教恺歌遂倡之。故书倡为昌。郑司农云。乐师，主唱也。昌当为 倡。按当云昌当为唱。 倡，本义是唱歌的艺人，泛指中国古代表演歌舞杂戏的艺人。 多与“唱 意相通。从“提 与“倡 的词源出发，二者均有使对象凸显之意，将对 象提起、唱出，使人看到、听到，进而学到，也许正是“提倡 一词的立意。 英语中“提倡 一词为单词a d v o c a t e 。a d v o c a t e 源于古法语的“律师 ( a v o c a t ) 一词和拉丁语的“倡导者 ( a d v o c a t u s ) 一词。其由两部分组成，第一部分是前缀“a d ”， 有介词“t o 的含义，有“向对象”的意思；第二部分是“v o c a t e ”，取自单词“a d v o c a r e ( 呼吁) ，是呼吁的意思，故其合成就是向对象呼吁，即提倡。 在现代汉语中，提倡是指由于事物有好的因素而倡，在行为人主观意识上，强调 “希望”，希望其他人去做。同时，在法律中，笔者分析认为“提倡”不是专业术语， 也没有特殊含义，所以，其内涵，笔者认为即以其文意为准。 3 关于“国家提倡” 将“国家 与“提倡”相连接，就出现了一个问题，“国家 的强制性与“提倡 的希望的矛盾。因为“提倡”即使有再强的希望，也没有强制性。而两个词语按照逻 辑规则，明显是将“提倡 作为重点，在此意义上，笔者认为就“国家提倡 一词， 国家经历了一次内涵上的克减。国家本身的强制性、权力性被削弱，取而代之的是倡 导性、导向性。 ( 二) 法律文本中“国家提倡 的类型 总数宪法法律行政法规部门规章司法解释 5 661 11 32 6o “国家提倡 在中国法律法规规章司法解释全库中有5 6 条记录，包括宪法、法 律、行政法规、部门规章( 暂无相关司法解释) 。具体分布如上表格： 可见，在部门规章中，“国家提倡 法条分布最多，其次是法律及行政法规。但 3 二、法律文本中“困家提倡”的内涵和类型析法律文本中的“国家提倡” 是“国家提倡 的法条并非一成不变，其也呈现了一定变化，尤其是法条所在法律出 现修订甚至失效情况： 瀑 宪法法律行政法规部门规章司法解释 效力状趴 现行有效2 部5 部7 部1 5 部 0 被修订3 部6 部3 部 00 已失效l 部o 部3 部1 1 部 o 重复( 法条)4 条0 条4 条0 o 通过以上两个图表，笔者发现虽然“国家提倡”法条在部门规章中分布最多，但 同时部门规章的失效率也最高，可以说，“国家提倡”法条在部门规章中消耗率最高。 相对而言“国家提倡法条在法律、行政法规中的分布虽然不是最多的，但相对稳定， 尤其是宪法、法律中的“国家提倡法条，最为稳定。这一方面因为法律的效力等级 更高，稳定性、确定性要求更高，修改程序更为严格；另一方面因为部门规章的时效 性更强，更多偏重于实际运用。 以上，是针对法条所在法律整体的一个分布情况所作的分析。去掉重复、已失效 法条，有3 l 条相关记录。在3 1 条记录中，有6 条是“国家提倡”作为定语，如：“专 项资金按照有偿和无偿相结合的原则安排使用。无偿使用主要用于党和国家提倡的重 大题材影片、重点纪录片、科教片、儿章片、美术片的摄制资助；重点图书和专业学 术著作出版的困难补助及优秀图书奖励等”。在此法条中“国家提倡 以形容词身份 出现，根据语法规则，此“国家提倡不是句子的中心词，无太大意义，如此法条， 中心词是“国家提倡 之后的那些重大题材影片、重点纪录片、科教片、儿童片、美 术片 ，因此对此类“国家提倡 不作分析。对余下需要分析的2 5 条记录，笔者作了 如下分类( 见下表) ： 4 析法律文本中的“国家提倡”二、法律文本中“国家提倡”的内涵和类型 例：国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德， 在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行 辩证唯物主义和历史唯物主义的教育，反对资本主义的、封建主义的和 其他的腐朽思想。 思想道德国家提倡创作思想精深、艺术精湛、制作精良，深受广大群众欢迎，具 导向性有强烈吸引力、感染力的优秀电影片。 国家提倡创作思想性、艺术性、观赏性统一，贴近实际、贴近生活、贴 近群众，有利于保护未成年人健康成长的优秀电影。 国家提倡社会主义劳动竞赛，奖励劳动模范和先进工作者。 国家提倡公民从事义务劳动。 例：国家提倡和支持企业，特别是大中型企业，实行一业 为主，多种经营。 国家提倡和支持煤矿企业和其他企业发展煤电联产、炼焦、 煤化工、煤建材等，进行煤炭的深加工和精加工。 国家提倡有条件的煤矿企业直销，鼓励大型煤矿企业与耗 煤量大的企业签订中长期直销合同。 圆家提倡有条件的煤炭经营企业实行代理配送；国家提倡 中外合营铁路货运公司与其他运输企业以及中外合营铁路 货运公司之间实行联合运输。 国家提倡和鼓励电力企业使用、研制和不断推广有利于保 证电力系统安全、可靠的先进适用的技术装备和采用科学 的管理方法，实现电力安全生产的技术创新和管理创新。 国家提倡电力生产企业与电网、电网与电网并网运行，具 有独立法人资格的电力生产企业要求将生产的电力并网运 行的，电网经营企业应当接受。 政策导 经济社会国家提倡中外合营铁路货运公司与其他运输企业以及中外 发展促进合营铁路货运公司之间实行联合运输。 向类 型国家提倡农村开发水能资源，建设中、小型水电站，促进 农村电气化。 国家提倡和鼓励农户或联户按照当地政府的统一规划兴修 农村水利，峰持谁建设、谁经营、谁受益的原则”。 国家提倡、鼓励和支持当年用地、当年复垦、当年交付使用。 国家提倡和鼓励农业生产者对其经营的基本农田施用有机 肥料，合理施用化肥和农药。 国家提倡在农区、半农半牧区和有条件的牧区实行牲畜圈 养。 国家提倡产品销售者、修理者、生产者开展农忙现场三包 服务。 国家提倡和鼓励研究、教学单位通过技术转让、有偿服务 或技术入股等形式与兽用生物制品生产企业进行合作。 国家提倡和支持跨部门、跨地区的联合办学。 国家提倡和支持金融机构为职业教育提供贷款，并应安排 一定数额的政策性贷款 5 二、法律文本中“困家提倡”的内涵和类型析法律文本中的“国家提倡” 例：国家提倡和鼓励为帮助妇女开展的社会公益活动 国家提倡珍惜和节约粮食，并采取措施改善人民的食物营 公益型养结构。 在实行火葬的地区，国家提倡以骨灰寄存的方式以及其他 不占或者少占土地的方式处理骨厌。 例：国家提倡住院分娩。 国家提倡公民参加社会体育活动，增进身心健康。 国家提倡按照标准的锻炼项目，积极参加体育锻炼， 并每年至少参加一次达标测试。 国家提倡、鼓励企业实行补充养老保险和职工参加个人储 家长主义蓄性养老保险，并在政策上给予指导。 保护型国家提倡劳动者个人进行储蓄性保险。 为保障公民临床急救用血的需要，国家提倡并制定择期手 术的患者自身储血，动员家庭、亲友、所在单位以及社会 互助献血。 国家提倡业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择 物业服务企业。 1 思想道德导向类 思想道德导向性的“国家提倡 法条，是以公民个人思想、道德甚至感情等精神 层面为对象，以“国家提倡为手段，对其进行引导敦促的法律条文。其最典型的法 条即我国宪法中的规定：“国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义 的公德，在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行辩证 唯物主义和历史唯物主义的教育，反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想。 从这一法条，可以清楚看到国家通过“提倡这一宣教式句式，对公民道德、思想进 行引导的意图。此外，“国家提倡创作思想精深、艺术精湛、制作精良，深受广大群 众欢迎，具有强烈吸引力、感染力的优秀电影片 ；“国家提倡创作思想性、艺术性、 观赏性统一，贴近实际、贴近生活、贴近群众，有利于保护未成年人健康成长的优秀 电影”；“国家提倡社会主义劳动竞赛，奖励劳动模范和先进工作者”；“国家提倡公民 从事义务劳动，等等，也属于此类。 2 政策导向类 与思想道德导向类的“国家提倡”法条不同，政策导向类的“国家提倡 法条所 调整的内容重点放在行为上，其更具体，所涉领域和范围更广泛，又可具体细分为如 下类型： 6 析法律文本中的“国家提倡”二、法律文奉中“圆家提倡”的内涵和类型 ( 1 ) 经济社会发展促进型 经济社会发展促进型的“国家提倡 法条涵盖甚广，涉及工业、农业、商贸服务、 技术、教育等多个领域。其所提倡的事项，往往是那些不宜通过法律以强制方式命令 或禁止、同时放任由主体自己自行决策和行动似乎又于整个国家经济社会发展无益而 国家也有所不甘的事项。其基本目的似在促进经济和社会的发展和进步。呈现出的似 乎是这样一种状态：其意欲在控制而若控制又于法治有所关碍，意欲具体管理却在法 治之下无具体操作可能。因而，这些法条所表述的内容，既非具体的法律规则，又非 具体的政策性规定，似乎只具有一定的政策导向性。其中包括涉及工业、农牧业、商 贸服务、技术、教育等各领域的“国家提倡： 工业领域：“国家提倡和支持企业，特别是大中型企业，实行一业为主，多种经 营 ；“国家提倡和支持煤矿企业和其他企业发展煤电联产、炼焦、煤化工、煤建材等， 进行煤炭的深加工和精加工”；“国家提倡有条件的煤矿企业直销，鼓励大型煤矿企业 与耗煤量大的企业签订中长期直销合同；“国家提倡有条件的煤炭经营企业实行代理 配送 ；“国家提倡电力生产企业与电网、电网与电网并网运行 ；“国家提倡和鼓励电 力企业使用、研制和不断推广有利于保证电力系统安全、可靠的先进适用的技术装备 和采用科学的管理方法，实现电力安全生产的技术创新与管理创新 ；“国家提倡中外 合营铁路货运公司与其他运输企业以及中外合营铁路货运公司之间实行联合运输”， 等等。 农牧业领域：“国家提倡农村开发水能资源，建设中、小型水电站，促进农村电 气化”；“国家提倡在农区、半农半牧区和有条件的牧区实现牲畜圈养”；“国家提倡和 鼓励农户或联户按照当地政府的统一规划兴修农村水利，坚持谁建设、谁经营、谁 受益的原则”；“国家提倡和鼓励农业生产者对其经营的基本农田施用有机肥料，合 理施用化肥和农药”；“国家提倡、鼓励和支持当年用地、当年复垦、当年交付使用”， 等等。 商贸服务、技术、教育领域：“国家提倡产品销售者、修理者、生产者开展农忙 现场三包服务”；“国家提倡和鼓励研究、教学单位通过技术转让、有偿服务或技术入 股等形式与兽用生物制品生产企业进行合作 ；“国家提倡和支持跨部门、跨地区的联 合办学”；“国家提倡和鼓励高等学校之间各种形式和内容的协作，包括互派教师兼课 和进修，组织跨学科专业教学，互相借阅图书资料，互相开放实验室，专管共用大型 7 二、法律文本中“国家提倡”的内涵和类型析法律文本中的“国家提倡” 精密仪器设备，联合培养研究生，联合创办新兴、交叉学科专业，联合进行科研攻关 和科技开发，以及后勤服务相互支持等 ；“国家提倡和支持金融机构为职业教育提 供贷款，并应安排一定数额的政策性贷款 ，等等。 ( 2 ) 公益型 公益型政策导向的“国家提倡 法条，是以有益于公共社会、公共利益的行为 为“提倡”对象的法条。其多针对个人，提倡个人为定公益而从事一定行为。亦属 于法治背景下国家不宜于对个人提出这种法律上明确的强制性要求、而为了所谓公共 利益又不甘于不做一定强调的类型。典型法条如：“国家提倡和鼓励为帮助妇女开展 的社会公益活动 ；“国家提倡珍惜和节约粮食，并采取措施改善人民的食物营养结 构；“在实行火葬的地区，国家提倡以骨灰寄存的方式以及其他不占或者少占土地的 方式处理骨灰”；“国家提倡十八周岁至五十五周岁的健康公民自愿献血 等等。 ( 3 ) 家长主义保护型 家长主义保护型的“国家提倡”法条主义表现为其所涉事项非为限制或禁止领域， 而似乎旨在对行为者自身的有利的提醒和指导。范围所及也不窄，典型法条包括：“国 家提倡住院分娩 ；“国家提倡公民参加社会体育活动，增进身心健康”；“国家提倡按 照标准的锻炼项目，积极参加体育锻炼，并每年至少参加一次达标测试”：“国家 提倡、鼓励企业实行补充养老保险和职工参加个人储蓄性养老保险，并在政策上给予 指导”；“国家提倡劳动者个人进行储蓄性保险 ；“为保障公民临床急救用血的需要， 国家提倡并制定择期手术的患者自身储血，动员家庭、亲友、所在单位以及社会互助 献血 ；“国家提倡业主通过公开、公平、公j 下的市场竞争机制选择物业服务企业 ； “国家提倡健康、文明的体育运动，加强反兴奋剂的宣传、教育和监督管理，坚持严 格禁止、严格检查、严肃处理的反兴奋剂工作方针，禁止使用兴奋剂”，等等。 在此，值得一提的是，以上分类并不是绝对的，因为法条内容的复杂性，有可能 一个法条因为侧重点不同被放在不同领域内，存在交叉状态是可能的。如“国家提倡 珍惜和节约粮食，并采取措施改善人民的食物营养结构”，既可被划入公益型一类， 也可划入思想道德导向类。“国家提倡公民从事义务劳动”，既可划入思想道德导向类， 也可划入公益类。 析法律文本中的“国家提倡”三、思想道德导向类的“困家提倡”批判 三、思想道德导向类的“国家提倡 批判 分析涉及思想道德导向类“国家提倡”法条，就其特殊内容，本质上即在涉及个 人道德选择或其他个人选择方面，“国家提倡”写入法律有无通过法律将国家意图加 诸个体自主选择之上或意图通过法律使人向善的倾向，而这又是否正当? 此处可联系 哈特和德沃金对德夫林的道德的法律强制理论的批判进行分析。 ( 一) 德夫林的道德强制理论 德夫林的道德强制理论是针对“沃尔芬登报告 和密尔的自由论的。“沃尔芬登 报告 在针对同性恋和卖淫问题的立法意见问题上，提出了这样一个原则“我们必须 保留一部分私人生活的领域给道德或者非道德，简单而概括地说，就是，对这些领域 之调整并非法律职责所在。密尔的自由论中提出了著名的伤害原则：“人类之所以 有理有权可以各别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只 是自我防卫。这就是说，对于文明全体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其 意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害，若说为了那人自己的好处， 无论是物质上的或者精神上的好处，那不成为充足的理由。 无论“沃尔芬登报告 还是密尔的伤害原则，都是否定法律干涉个人的自主道德选择，要求法律谨守界限， 确保个人的独立自主地位和道德自由选择空间。 在德沃会那里，德夫林的理论被概括为“崩溃理论及保守命题”。其包括三方面： 道德强制的可能性，法律维护道德的正当性，道德强制的限度。首先，其从社会本 位出发，认为“任何一种社会都是一个观念社群，不仅是政治观念，而且还有关于社 会成员该如何做及如何过他们的人生这方面的观念，后一种观念即是其道德。社会 定义内涵中就包括这一公共道德观念，是社会成立的必要条件，“历史表明，道德纽 带的松弛是社会瓦解的第一步。其次，他认为社会具有一种自我保护的生存权， p d e v l i n t h e e n f o r c e m e n to f m o r a l s ( o x f o r d u n i v e r s i t yp r e s s1 9 6 5 ) ，马腾：德福林道德强制理论评析，研究生 法学2 0 0 9 年第4 期。 曾【英】约翰密尔：论自由，程崇华译，商务印书馆1 9 5 9 年版，第l 卜1 1 页。 p d e v l i n t h e e n f o r c e m e n to f m o r a l s ( o x f o r d u n i v e r s i t yp r e s s1 9 6 5 ) ，马腾：德福林道德强制理论评析，研究生 法学2 0 0 9 年第4 期。 p d e v l i n ，1 1 1 e e n f o r c e m e n to f m o r a l s ( o x f o r d u n i v e r s i t yp r e s s1 9 6 5 ) ，转引自马腾：德福林道德强制理论评析，研 究生法学2 0 0 9 年第4 期。 9 三、思想道德导向类的“国家提倡”批判析法律文本中的“国家提倡” 而缺少道德就不能成为社会，因此社会要生存，必然带来运用法律维护道德的必要性， “一种得到认可的道德可以说如同一个得到认可的政府一样，对于社会是必不可少 的”，“如果对于社会的生存是基本的，社会就可以运用法律维护道德，就像运用法律 来维护别的东西一样。当然，社会通过法律制裁不道德行为的权利是有限的，“必须 容忍与社会的整体利益相一致的最大限度的个人自由。 以上便是德夫林道德强制 理论的简单概括。即道德是社会内涵的应有之意，道德的缺失带来社会的瓦解，出于 维护社会存在的需要，必须维护道德，而法律维护道德成为必须。 ( 二) 德夫林道德强制理论的批判 相对应地，哈特从“需要有实证的证据去证明道德的维护对于社会存在是一种真 实需要这一断言出发，针对性地批判德夫林的观点。首先，不道德行为并不足以威 胁社会的存在，社会的“生存权 并未因此受到毁灭性威胁。有学者认为，一方面， 不道德行为具有“蝴蝶效应 ，看似不严重的不道德行为表面上看对社会影响力可以 忽略不计，但却是某种社会问题的原因或导火索。另一方面，不道德行为影响力可以 叠加并持续，当社会容许极端不道德行为存在并持续影响时，社会必然走向崩溃，社 会“生存权”必然受到毁灭性威胁。虽然这种辩驳比较有利，笔者认为终究缺乏实证性。 其次，哈特认为德夫林关于社会的观念是含混不清的，德沃金将哈特的观点明晰 化，认为哈特的观点是认为德夫林未区分“通常的社会观念和人为的社会观念 ，更 准确地说，德夫林构造了一个“人为的社会 ，背离了本该着眼的“通常的社会 观 念。德夫林回应此问题认为：与我所断言的任何颠覆性活动都会威胁社会的存在相比， 我并没有过分强调任何背离社会共享道德都会威胁社会的存在。我不过是说，从本质 上看，这是两种能够威胁社会存在的活动，所以，不应让它们置身法律之外。 再次，针对德夫林所提出的道德强制限度问题，即社会通过法律制裁不道德行为 的权利是有限的，“必须容忍与社会的整体利益相一致的最大限度的个人自由”这一 观点，德沃金有更深刻的批判。德夫林认为，是否属于不道德行为有两点检验标准， 一是民主原则下的大众标准，少数服从多数；二是社会共同体的标准，实际包含进一 步结果，即采取多数人的观念作为共同体观念。德沃金认为，这是不可取的。道德行 p d e v l i n ，t h e e n f o r c e m e n to f m o r a l s ( o x f o r d u n i v c r s i t yp r e s s1 9 6 5 ) ，马腾：德福林道德强制理论评析，研究生 法学2 0 0 9 年第4 期。 1 0 析法律文本中的“国家提倡”兰、思想道德导向类的“固家提侣”批判 为相当复杂，针对不道德行为的评价，如“不赞成”，其含义也相当复杂，有不赞成 且强烈反对，也有不赞成但尊重。同时，还有其他类似批评，如，大众的立场不能累 计成为共同体的道德信念，作为一种“程度道德标准”，尤其是法律所关注的不能容 忍的不道德的界限问题，不能完全按照民主或民粹的模式，始终需要立法者加以限制 或保留，否则易陷入公众的狂热，民主的暴政。这也是笔者较为赞同的观点，针对 德夫林道德强制理论的理论的的反驳也许并不有力，但针对其“道德标准”的实证性 分析是有力度的。 ( 三) 思想道德导向类的“国家提倡正当性分析 德夫林以“崩溃理论”解释了法律与道德的关系，又以“保守命题”回答了道德 信念如何具体对法律产生影响。对其理论点及实质方面均有批判，不能否认其观点如 哈特所说“比密尔的自由学说还要更流行 。 但笔者认为，德夫林道德强制理论的“保 守命题 、容忍限度正如学者们所分析的那样，欠缺可行性。道德强制的可能性，法 律维护道德的正当性，道德强制的限度都存在理论漏洞，而涉及思想道德导向类“国 家提倡 之规定，正是建基于此欠缺可行性的道德强制理论之上的产物。 思想品德领域，本不应为国家介入领域，但教化国家的传统和意图使其作此表达。 国家帮助个体进行思想、信念和道德上的判断和选择，体现了一种道德优越感和道德 教主地位；相对应地，换一个角度我们也可以说是一种法律万能意识，似乎法律是无 所不能的。但这里所隐含的潜台词应是我们特别警惕的：国家权力似乎是无所不能的， 其可以控制最起码是敦促或引导个体的信仰、道德和情感选择。而这恰好是和法治相 悖的，因为法治建立在对个体作为道德主体、理性主体及其自主的道德、信念、情感 判断和选择给予尊重的基础上。 其实，我国法条中出现这种表述，是有其深刻历史原因的。中国古代社会大多主 张将道德理念与道德规范借助于立法程序以法律的、国家的意志的形式表现出来使之 规范化、制度化。中国古代的伦理就是法律，法律就是伦理法、道德法。道德与法律 并没有明确的区分。特别是罢黜百家独尊儒术后，儒家思想几乎统治我国整个两千年 的专制时期，而礼法合一也成为我国专制社会法律的突出特点。支配中国古代法律的 。马腾：德福林道德强制理论评析，研究生法学2 0 0 9 年第4 期。 【英】哈特：法律，自由与道德，支振锋译，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 9 页。 1 1 三、思想道德导向类的“固家提侣”批判析法律文本中的“国家提倡” 思想主流是儒家的以“法 释“礼 ，融“礼于“法 ，礼法合一，德主刑辅的道德 礼教型法律观。礼法不分起到了一定强化伦理、秩序的作用，但是正如有学者所说： 历史上那些以法律的方式制度化，规范化了的道德理念固然有了威严的形式，但却剥 夺了与自由意志的内在联系，结果导致古代中国既没有真正意义上的法律，也没有实 实在在地促进道德风尚的改进。也许这正是中国专制统治的哲学狡计道德被赋予 法律的威严形式，从而保护了专制统治；法律披上道德的温柔外衣，恰似酷烈的刑罚 变得温情脉脉。“以道德原则作为法律原则去强制每个人的自由意志，将带来不可估 量的恶果，它将使人丧失自己作为道德选择的资格，使道德本身变得虚伪，最重要的 是：它彻底否定了人作为一个自由存在者的尊严，因而也否定了一切道德。 道德法 律化是一种去道德化的行为，它剥夺的道德的本质，即个人意志的自由。道德是一种 自我约束，自觉、自愿是其应有之意，道德法律化事实上是一种普遍限制，没有自我 选择的余地了，也就不再是我们所说的“道德”，其与法律规定的义务没有区别。另 一方面，以法律规定道德，实际将主体自身行为动机由内在转化为外在，内心确信因 此不再重要，伪善足以应对那些强制的行为规范，道德的教化、教育意义没有可取之 处，道德的存在意义也因此大幅度下降。 故对于涉及思想道德导向类的“国家提倡 作正当性与否的分析，很难得出肯定 性结论。其前因与后果，均缺乏正当性基础。f i 因方面，德夫林道德强制理论尚有理 论漏洞，崩溃命题缺乏也很难有实证证明，而保守命题又缺乏可行性、可操作性。后 果方面，自不必说，其有深刻的历史传统烙印，更不免走向历史失败的前车之鉴，若 以法律的外在去限制思想道德的内在，结果也必将是普遍的伪善。 值得注意的是，涉及思想道德教化类“国家提倡”法条的特殊之处，也是其矛盾 之处，即“提倡”这一明显带有宣讲式、非强制性、妥协性的词语的存在，使这一法 条又不同于单纯的道德强制，其明显弱化了法律的强制意味。 戴茂堂：论道德法律化之误，理论学刊2 0 0 7 年第1 2 期，第6 6 页。 1 2 析法律文本中的“国家提倡” 四、政策导向类的“国家提倡”分析 四、政策导向类的“国家提倡分析 ( 一) 以立法语言的逻辑和伦理标准为参照 1 以立法语言的逻辑特点为参照 对立法语言的要求，在立法技术上有着严格的要求，其最主要的要求有如下较有 共性的四点，即：准确、逻辑严谨、中性庄重及简明精炼。 ( 1 ) 准确 立法语言的准确是其最基本的要求，也是其生命所在。所谓语言的“准确 ，是 指书写者所选择词语意义与其试图传递的特定思想感情信息高度吻合。 陈望道先生 在修辞学发凡中指出，法令文字属记述的境界，以使人理会事物的条理、事物的 概况为目的。为达到把意思分明地显示在语言文字上的目的，努力的途径不外乎两途： 第一是要求其内容本身明确；第二是力求表达方式的明确。在修辞方法上主要追求把 对象分明地分析，明白地记述，因此立法者们总是采取消极的修辞手法。1 1 准确之所 以被作为立法语言最基本的要求和最重要的标准，是因为立法者希望能对读者或听者 造成最为特殊的影响，即实现对读者或听者个体行为甚至群体行为的预期控制。1 2 专 业术语即起到这种作用。如“善意取得”、“无因管理 、“不当得利等法律术语与同 常用语含义不同，带给读者或听众以绝对不同印象，从而到达法律的行为控制目的。 第一，内容准确 内容的准确就是要求对词语本身的含义、性质、使用范围作明确的界定，对近义 词语义进行甄别选择，同时为了能实现预期控制而进行最特殊影响，专业术语的应用 尤为重要。专业术语内容的独特性，既有利于区别与其他词语的含义，同时也有利于 给读者或听者最特殊的影响。在此需要明确的是，日常用语也可以成为法律专用术语，1 但此时其已有与一般作同常用语使用时不同的特殊意义。 在此，对“国家提倡 稍作分析：提倡 是日常用语毋庸置疑，那么，在法条中 其是否已转为专业术语，拥有特殊含义，笔者认为并没有。因为含有“国家提倡 的 张水和主编：立法学，法律 ；版社2 0 0 9 年版，第1 4 5 页。 陈颦道：修辞学发凡，上海教育出版社1 9 7 9 年版，第5 3 页。 1 2 张永和主编：立法学，法律出版社2 0 0 9 年版，第1 4 6 页。 四、政策导向类的“国家提倡”分析析泫律文本中的“国家提倡” 法条本身无特别说明，也没有相关司法解释对其做特别解释，其本身亦非我们所知法 律概念之一，故笔者认为“提倡 在法条中是以日常用语的含义使用的。稍微区别于 日常用语的仅仅是提倡主体的不同而已，但是“国家提倡 主体国家是包含在主体广 泛的日常用语“提倡 范围内的，从这一点出发，与日常用语并无显著不同。故，笔 者做一小结，认为“国家提倡 非法律专业术语。在法律语言内容准确性方面不强， 明显弱于法律专业术语。 第二，表达方式明确 笔者认为表达方式的明确除了语言修辞方面，在法条中集中表现为语用含义和用 法上统一和一致，即表达同一意思或者描述同一现象时，使用同一术语，不仅限于同 一部法律，而是在整个统一的法律体系中。统一是为了避免语言混乱，有利于整个法 律的严谨性、完整性。 “提倡 有许多同义词，“倡导”便是其中之一，二者词义上的分别并不明显， 但是，阅读法条时，我们可以发现，“倡导”在我国法律条文中也不少见。笔者在查 过许多词典后，对二者仅有一个模糊区分，即倡导多了首先提议的含义，但在含有“倡 导”的法条中，笔者并不认为立法者有基于不同于“提倡的意义而有意区别使用的 意图。由此，笔者认为“提倡 或“倡导 或其他相关词语在使用的同一性，统一性 上存在欠缺。 综上，笔者认为，作为法律语言的“国家提倡 ，在法律语言准确性上，既没有 专业术语的精确内涵，又欠缺精细的统一规划使用，准确性稍显不足。 ( 2 ) 严谨、周密 逻辑严谨并非法律语言特有的语法规则要求，但在法律中却特别重要。这是基于 法律对个人、对国家、对社会的规制作用。立法语言的使用应当严密周详，逻辑合理， 名实相符，搭配合理。我们经常所说的法律漏洞，多为逻辑不严谨所致。如果说明确、 准确是从立法语言与法律规范内容的关系上对立法语言所做的要求的话，周密、严谨 则是从法律规范的社会影响上对立法语言所提出的要求，即，立法语言不应使阅读者 产生误解。1 3 这是法律必须有的内涵要求。 对于严谨、周密的要求颇多，简述之如下：首先，用词应当使用其公认的含义， 不能随心所欲，偏离大家的共同理解选取词意。用词避免使用口语化的词，这些词含 1 3 周旺生、张建华主编：立法技术手册，中国法制出版社1 9 9 9 年l 版，第4 0 5 页。 1 4 析法律文本中的“国家提侣” 明、政策导向类的“国家提倡”分析 义并不确定。其次，尽量使用格式化、标准化的语言，固定搭配。再次，尽量使用消 极修辞，侧重于说明问题性质、意义。最后，繁简分明，应当具体的不笼统，需分情 况地分别阐述等。 “国家提倡”是否符合上述要求见仁见智，仅就笔者而言，针对“立法语言不应 使阅读者产生误解 的要求，“国家提倡”稍显逊色，遵守抑或不遵守似乎并无定论。 ( 3 ) 中性庄重 “立法科学要取得进步，必须舍弃这种激发情感的名称，使用中性的表达方 式 。1 4 法律是客观的、普遍的，立法语言是用立法者的理性所编纂而非用感情、想 象来书写。立法语言通常使用一种精确的、道德上中性的词汇，不宜使用带有感情色 彩的词汇，不宜对法律中的用语加上各种无用的外表装饰，也不应使用文学上的夸张 语言和比喻手法，摒弃带有政治色彩和道德色彩的褒义词和贬义词，不宜使用口语、 俗语或地方方言土语，不应使用隐语、诙谐语和双关语。”不褒不贬，朴实无华。 依此笔者试分析一下“提倡”，词性带有赞许、肯定感情的词是褒义词，跟人们 的道德观念有关。“提倡 指由于事物有好的因素而倡议，明显的，“提倡”是一个褒 义词，明显带有感情色彩。与法律语言中性、庄重的特定要求之间似乎存在不很相契 之处。 ( 4 ) 简明凝练 德国法学家拉德布鲁赫提出法律简洁文体是“一种表达方式的严肃禁欲，一种斯 多葛派式的咬文嚼字，它不是以语言来表露其情感、爱憎，而是以行为来体现情感、 爱憎，一种清醒的贫困 。1 6 简明凝练对于阅法者而言，方便、快速、效率，对于立 法者而言，同样可以节省立法资源。当然，值得注意的是，准确是简明凝练的前提， 立法语言的简明凝练必须建立在立法语言准确的前提下，为了立法语言的准确性，必 要时要牺牲语言的经济性。 以上，是立法语言的基本特点、要求，通过分析，笔者认为，就“国家提倡而 言，并不完全符合立法语言的形式要求。 1 4 【英】哈特： 序言，载【英】边沁：道德和立法原理导论，时殷弘译，商务印书馆 2 0 0 0 年版，第9 页。 1 5 张永和主编：征法学，法律出版社2 0 0 9 年版，第1 4 9 页。 1 6 【德】拉德布鲁赫：法学导论，米健、朱林译，中国人百科全书出版社1 9 9 7 年版，第2 3 2 4 页。 四、政策导向类的“国家提倡”分析 析法律文本中的“国家提侣” 2 以立法语言的伦理要求为参照 刘爱龙所著立法的伦理分析一书提出了立法的技术伦理问题，认为：从广义 看，立法技术伦理指在立法技术过程中立法者所应遵循的伦理准则，涵摄了规定立法 机关组织形式的伦理，规定立法程序的生成伦理，关于法律的内部结构和外部结构的 形式、法律的修改和废止方法、法律的文体、法律的系统化方法等方面的伦理。其认 为立法技术伦理分析是必要的：立法技术作为法律实体内容的表述手段，其目的旨在 立基于法律的实体内容经由该种技术获致完美表述、表达的基础上使法律发挥其最大 的社会调控功能。值得注意的是，不同的立法技术手段的运用可能会生成不同的法律 规则，而不同的法律规则其效用发挥则各不相同。不良的、恶劣的立法技术会直接导 致恶法的产生，正基于此，立法者在进行立法表述时就有义务运用好的立法技术，否 则就会导致相关责任承担。1 。7 简言之，立法技术伦理是立法者在制定法律过程中所应 秉持的道德规范、伦理态度，其态度直接影响其所制定法律的优良、善恶。 立法语言的伦理分析就是刘爱龙所说的立法技术伦理的一部分。立法语言兼具语 言与法律的特性，本身面对诸多矛盾。语言模糊性是不可避免的，但法律语言又必须 有确定性，法律语言有其专业术语，但若所有语言都是专业术语，则法律艰涩难懂且 没有必要。这样，r 常用语就有存在必要，而日常用语的使用又必须节制，否则会降 低法律的准确性、权威性而过于世俗化。要在立法语言确定性和不确定性、学术性用 语和日常用语之间做必要取舍，“就要采取必要伦理措施，通过对立法者语言表述行