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政府经济行为正当程序研究 摘要 政府经济行为是现代国家干预经济的基本形式。行为主体是政府及其组成部门，拥 有较大的自由裁量权，且行为具有公益性和动态性特征，这就使政府经济行为天然具有 内在的三大矛盾：“扩权”与“控权”的矛盾；动态性与稳定性的矛盾；公益性与自利 性的矛盾。正当程序法律概念发端于英美国家，其核心在于对政府权力的行使施加最基 本的程序性要求，即政府权力的行使过程必须满足某种最低限度的公平。正当程序具有 三种实践价值：方便了主体在交往行为中的路向选择；预设了国家权力干预主体行为的 范围；提供了主体权衡利弊得失的行动准则。正当程序的实践价值恰好能弥合政府经济 行为的内在三大矛盾，达到理论上的契合。政府经济行为正当程序必须满足程序参与、 程序公开、程序法定和程序公正的基本要求。 实践层面，我国政府经济行为面临着以下五大问题：第一，政府身份的多重性冲突 依然存在；第二，政府干预扩张，行政垄断突出；第三，市场短缺与政府短缺并存；第 四，政府经济规制不合理；第五，政府经济行为市场化尚处于无序状态。因此迫切需要 法律程序的良性规制。但从案例可以看出，政府经济行为与法律程序之间出现了严重的 背离，原因出在传统意识和法律制度两个层面。因此，必须构建一套政府经济行为正当 程序基本制度以满足现实的需要。建议以行为类别为基本标准，建立起以决策程序、执 行程序、监督程序和应急程序为核心内容的政府经济行为正当程序的基本制度框架。 关键词：政府经济行为；正当程序；程序制度 i i 硕士学位论文 a b s t r a c t g o v e n 】m e n te c o n o m i cb e h a v i o ri sm eb a u s i ci n t e r v e n t i o nf o mi nt l l ee c o n o m yb y m o d e r ns t a t e s 1 1 1 eg o v e n l i l l e l l ta i l di t sd e p 咖e n t s ，o w n i n gg r e a td i s 删i o n ，i st l l es l i b j e c to f m eb e h a v i o r ，a n dm e i r b e h a v i o r h a sac h a r a c t e r i s t i co fp u b l i cw e l f 办ea i l dd y i l 锄i cc h a i l g e s ， w l l i c hc a u s e sm eg o v e n 】m e n te c o n o m i cb e h a v i o rt h r e em 旬o ri h h e r e l l tc o n t r a d i c t i o n s ：m e c o n t r a d i c t i o nb e t w e e n”t oe x p a l l dp o w e r s ，”a n d”t oc o n t r 0 1p o w e r s ”；m ec o n t r a d i c t i o n b e 俩e e nt h ed y i l a m i cc h a i l g e sa 1 1 ds t a b i l i t y ；m ec o n t r a d i c t i o nb e 俩e e i lf o rt h ep u b l i cw e l 衍e a i l df o rp r i v a t ei n t e r e s t t h el e g a lc o n c 印to fd u ep r o c e s so 订e n t e d6 o mb r i t a i na 1 1 dm eu n i t e d s t a t e s ，w h o s em a i ni n t e n t i o ni st oi i n p o s em eb a s i cp r o c e d u r a l l i m i t a t i o n st om ep o w e r so f m eg o v e m m e i l t ，m a ti st os a y ，t h ep r o c e s so ft h ee x e r c i s eo ft h eg o v 锄m e i l tp o w e r sm u s t m e e tc e r t a i nm i n i m u mf a i r r e q u i r e m e n t t h e r ea r em r e e1 ( i n d s o fp r a c t i c a lv a l u eo fd u e p r o c e s s ：t of a c i l i t a t et h ec h o i c e so fm es u b j e c t si ng o v e m m e n te c o n o m i cb e h a v i o r ；t 0 a s s m n p tm es c o p eo fg o v e m m e n ti n t e r v e i 【t i o n ；t op r o v i d ea c t i o ng u i d e l i n e sf o rt h es u b j e c t st o w e i g ml o s s e sa n dg a i n s t h ep r a c t i c a lv a l u eo fd u ep r o c e s sj u s tf i l l si i lm eg a po ft h r e e i i l l l e r e n tc o n t r a d i c t i o n so fg o v e r m n e n te c o n o m i cb e h a v i o r ，a n dk e 印st h e o r e t i c a lc o n s i s t e n c y t h e r e f o r e ，d u ep r o c e d u r e sf o rm eg o v 黝e i l te c o n o m i cb e h a v i o rm u s tm e e tt h eb a s i c r e q u i r e m e n t s ，w 1 1 i c ha r ep r o c e d u r ep a n i c i p a t i o n ，p r o c e d u r et r a n c p a r e l l c y ，p r o c e d u r es t a 呲。巧 a n dp r o c e d u r ef a i m e s s 1 1 1p r a c t i c e ，m ef 0 1 1 0 w i n gf i v ei s s u e sc o m et og o v e n 】m e n te c o n o m i cb e h a v i o r ：f i r s t l y ，m e m u l t i p l ec o n n i c tp o s i t i o n so fm eg o v e n i l e n ts t i l le x i s t ；s e c o n d l y ，m eg o v e m m e n t i n t e e n t i o n e x p a n d sa n dt h e r ei sp r o m i n e i l ta d m i i l i s t r a r t i v em o n o p o l y ；t h i r d l y ，t l l em a r l ( e ts h o r t a g e c o e x i s t sw i t ht h e g o v e m m e n ts h o r t a g e ；f o u r t l l l y ， s o m eo ft l l eg o v 黜锄te c o n o m i c r e g u l a t i o n s a r e1 肛e a s o n a b l e ；f i r m y ，g o v e n l l l l e n te c o n o m i cb e h a v i o ri nm ep r o c e s so f m 砌溉s t a y si nad i s o r d e rs i t u a t i o n t h e r ei sa 1 1u 玛肌tn e e do fp r o c e d u r er e g u l a t o 巧h o w e v e r ， c a s e ss h o wm ei i l c o n s i s t e n c yb e t 、) l ，e e i lm eg o v e n m e n te c o n o m i cb e h a v i o ra 1 1 dm e1 e g a l p r o c e d u r e ，t h er e a s o no fw h i c hl i e si nm e 仃a d i t i o n a lc o n c 印tf a c t o ra 1 1 dt h e1 e g a ls y s t e mf a c t o r t h e r e f o r e ，t 1 1 eg o v e n 】m e n te c o n o m i cb e h a v i o rp r o c e e d i n g sl e g a l 丘锄e w o r kn e e d st ob es e t i i l 政府经济行为正当程序研究 u pt om e e tm er e a l i t yn e e d s ，m ec o r ec o n t e n to fw m c hs h o u l dc o n s i s td e c i s i o n - m a k i n g p r o c e d u i e s ，i m p l e i 】1 e n t a t i o np r o c e 出l r e s ，s l l p e r v i s o 巧p r o c e d u r e s 锄d 锄e r g e n c yp r o c e d u r e s ， b a s e do nm eb a s i cs t a n d a r d so f b e h a v i o rc a t e g o r i e s k e y w d r d s ：g o v e m m e n te c o n o i i l i cb e h a v i o r ；d u ep r o c e s s ；p r o c e d u r ef r a m e w o r k i v 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名：锄檀l 日期：炒辉月7 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方框内打“”) 作者签名： 导师签名： 日期：妒矿年厂月7 日 日物舻，月f 日 硕上学位论文 1 1 选题的背景与意义 第1 章绪论 由于传统体制下政府的特殊地位，中国改革的每一项重大举措，本质上都是政府行 为的调整。其中作为政府行为重要组成部分的政府经济行为，在现代国家职能总体扩张 的前提背景下，对国民经济的运行发挥着愈来愈重要的调节作用。具体而言，政府经济 行为将在改革过程中扮演极为重要和特殊的角色，建立社会主义市场经济体制的目标要 求推动中国的经济发展并为此寻求具有内在动力和外在需求的自我扩张，具备独特价值 与调整机制的经济法在借助政府经济权力，赋予政府运用经济行为对国民经济运行过程 进行干预的同时，把对政府经济行为的规范化、制度化作为其力图解决的核心内容之一。 【l 】因此政府经济行为必须纳入法治的轨道，正当程序正好能满足这种需求，因为正当程 序的实践价值能够弥合政府经济行为内在的三大矛盾，使政府经济行为在动态性与稳定 性、自利性与公益性、扩权与控权之间达到动态平衡。本文基于这种思路来尝试这个选 题，笔者觉得本文具有以下意义： 1 、理论意义。在经济法传统研究对象和范围日显狭窄的情况下，很多学者致力于 经济法的程序问题研究，试图完成经济法自身的证成。遗憾的是，很多研究不是照搬西 方的现有理论，就是对我国现实情况进行宏大叙事的一般探讨，鲜有对政府经济行为程 序问题展开具体实证的分析。因此，建立相应的经济法程序规则，就成了经济法研究的 当务之急。【2 】本文主要以政府经济行为及其正当程序为研究对象，从中观层面指出政府 经济行为与正当程序的理论契合，从微观层面分析我国政府经济行为与正当程序的现实 背离，在此基础上提出建构政府经济行为正当程序的基本制度框架。 2 、实践意义。政府经济行为的正当程序既是理论问题，更是实践问题。我国的市 场经济体制改革是在政府主导下进行的，我国长期中央集权的政治生态、国家干预的文 化背景使得政府干预不合理不合法的情况大量存在。改革开放发展到今天的攻坚阶段， 我们能否建立规范的市场，很大程度上取决于我们能否建立规范的政府，实现政府对经 济合理干预。因此研究出一套行之有效的程序，使政府经济权力在监督与制约下运行， 显得尤为迫切。 政府经济行为正当程序研究 1 2 文献综述 经济法被很多学者称之为政府干预之法，政府经济行为自然是经济法研究的重点， 尤其对经济法程序的研究更是近年来研究的热点。学术界高度关注政府经济行为的运行 及其法律规制，并提出了很多有价值的见解。著作方面代表性的有：吕忠梅、陈虹、彭 晓晖的规范政府之法政府经济行为的法律规制；刑会强的宏观调控运行的法 律问题研究；齐建辉的博士论文经济法运行的正当程序机制研究等。学术期刊上 有代表性的文章有：刘进的经济法之程序问题探讨；张鹏飞的略论经济法的可诉 性及其完善；颜运秋、李大伟的宏观调控行为可诉性分析；唐孝东的论宏观调控 法程序的科学性等。 吕忠梅等人合著的规范政府之法一政府经济行为的法律规制一书，其主要贡献 是首先从国家与社会，市场与政府的政治学与经济学理论出发，厘清了政府经济行为的 概念，并在深入分析政府经济行为的性质、特点、类型的基础上提出法律规制的必要性， 并对典型的政府经济行为的规范进行了实证分析。该书特点主要是从宏观理论上来分析 政府经济行为，但就算是对具体政府经济行为领域进行实证分析时，也没有摆脱宏大叙 事的倾向，没有提出具体的规制制度，尤其是程序方面的问题几乎没有涉及。刑会强的 宏观调控运行的法律问题一书，其价值就在于作者将宏观调控权定位为宏观调控决 策权，并在此基础上对宏观调控权运行的实体法与程序法问题进行研究。尤其在程序法 方面指出宏观调控行为不具有可诉性。该书尽管某些观点具有创新处，但将宏观调控权 定位为宏观调控决策权本身就不够周全，因此引起了学术界很大的争议。齐建辉的经 济法运行的正当程序机制研究一文应用美国科学哲学家托马斯库恩的“范式”理论， 对经济法和传统民商法的本体论、认识论、方法论、价值观和道德观进行了对比分析， 从而确立经济法是不同于传统法治的、以“主客一元论为基本理论范式的新型法律部 门，同时提出了经济法的实质化与正当程序机制整合，分析了经济法程序化的历史背景 和理论基础，同时借鉴行政程序法的理论研究成果，提出经济法程序制度主要有主体制 度、信息与资讯制度、对话与听证制度、结果与决定制度。总体说来该文是从哲学的层 面为经济法的程序机制提供了理论支撑，但缺少实证的研究也是其明显不足。 刘进在合肥联合大学学报2 0 0 2 年第1 2 卷第4 期发表了经济法之程序问题探 讨一文，文章从政府与市场的角度提出经济法程序问题，并将程序正义论和宪政经济 学作为经济法程序问题的理论基础，指出经济法程序应当具备民主、效率、权力制约等 2 硕士学位论文 价值。文章不足之处在于没有在中国现实语境下提出经济法的具体程序制度。张鹏飞在 武汉大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 7 年第l 期上发表了略论经济法的可诉性及 其完善一文，该文指出经济法具有可诉性，对经济诉讼可按以下两种模式解决：对一 般经济诉讼，如果诉讼要件符合现有的诉讼模式，则在现有的诉讼框架中提起诉讼；对 特殊的经济诉讼应当制定独立的经济诉讼程序法，在法院组织设立上应当成立专门的经 济法院。颜运秋、李大伟在中国社会科学院研究生院学报2 0 0 5 年第1 期上发表了宏 观调控行为可诉性分析一文，该文在对宏观调控权的性质进行分析的基础上，提出宏 观调控权具有可诉性，最后提出了宏观调控行为的违宪制度。以上两篇文章都是对宏观 调控行为的可诉性进行研究，但角度不同，得出的结论也有所不同。 以上这些学者都不乏有真知灼见的研究成果，很多文章论点清晰，论据充分，逻辑 严密，其独特的视角和见解为本文的创作提供了很好的启示。同时这些研究也暴露了共 同的弊端，就是对我国政府经济行为现阶段的特点及其程序方面存在的问题研究不够， 也没有系统地提出政府经济行为程序制度的基本框架，研究对现实的关注和对实践的参 考与指导价值不够深入。本文吸收了以上学者的优秀成果，重点对我国政府经济行为与 正当程序背离的现实进行了分析，并尝试建构政府经济行为正当程序的基本制度框架。 1 3 全文的内容与结构 全文共四章，第一章绪论。本章主要讲述论文基于什么背景进行写作，从理论和实 践两个层面来诠释本文的研究意义，并交代作者就政府经济行为正当程序的研究方法。 第二章政府经济行为与正当程序的理论契合。本章分别对政府经济行为与正当程序的涵 义与特征进行了阐释，指出政府经济行为内在的三大矛盾需要正当程序予以调和，提出 了政府经济行为正当程序的基本要求，最后对政府经济行为程序与诉讼程序、政府经济 行为程序与行政程序两对概念进行了辨析。第三章政府经济行为与正当程序的现实背 离。本章首先试图勾画出政府经济行为的现实图景，总结出现阶段政府经济行为存在的 主要问题，凸显出政府经济行为对正当程序的迫切需求，然后，从案例入手，展现出我 国政府经济行为程序法律方面的主要问题，分析政府经济行为与正当程序背离的原因。 第四章建构政府经济行为正当程序的基本制度。在前三章的论述基础上，本章提出建构 政府经济行为的四大基本程序：决策程序、执行程序、监督程序与应急程序。 政府经济行为正当程序研究 1 4 研究方法 本文采用如下几种研究方法： 1 、历史分析方法。本文对建国以来我国政府经济行为的历史演变进行了考察，从 而深刻地把握住我国政府经济行为现阶段的主要特征及其对正当程序的强烈需求。 2 、理论联系实践的分析方法。本文首先从理论上分析了政府经济行为与正当程序 逻辑互恰性，然后重点讨论了现阶段我国政府经济行为存在的问题以及政府经济行为程 序法方面存在的诸多问题，在理论与实践相结合的基础上，提出建构一套政府经济行为 正当程序制度的基本框架。 3 、比较分析方法。本文在探讨政府经济行为正当程序的基本制度时，对国内外一 些制度进行了比较，从国外政府经济行为的程序法治经验中汲取有益成分，作为建构我 国政府经济行为程序制度的参考。 4 硕士学位论文 第2 章政府经济行为与正当程序的理论契合 2 1 政府经济行为的涵义与特征 对于政府经济行为，经济学和法学等不同学科领域对其有不同解释。在经济学上， 多数学者认为社会主义市场经济条件下的政府经济行为，是政府及其经济职能部门为实 现特定的经济目标和维护社会整体经济利益而进行的有意识、有目的活动，“是政府作 为国家行政机关所具有的全部经济职能的具体运作和外在表现”。【3 】还有人认为“政府经 济行为是指政府作为国家权力机构所具有的经济职能的具体运作。简言之，是政府管理、 组织、调控和指导经济发展职能的总和”。【4 】在法学界，人们对政府经济行为的解释也是 仁者见仁，智者见智。有代表性的观点有“社会主义市场经济条件下的政府经济行为是 指政府依据市场经济固有的运作规律，运用调节手段影响微观经济活动并使之纳入国家 宏观经济的发展目标，使市场经济得以正常有序运行的宏观调节和控制。”【5 】也有人认为 “政府经济行为作为一种法律上的行为，必须是能够引起一定的法律后果的即具有法律 意义的人们发自意思所表现出来的身体动作或静止的状态。直言之，是政府作为经济法 主体而进行的旨在设立、变更或终止经济法律关系的行为。”【6 】以上定义从不同的侧面揭 示了政府经济行为的本质属性，从经济法角度看，政府经济行为实质上是现代国家干预 经济的基本形式，如果以政府经济行为的目的和功能为标准，采用列举的方法，政府经 济行为则又可分为：提高效率的行为、稳定经济运行的行为、维护公平的行为、促进经 济发展的行为、培育市场的行为、国有资产管理行为、协调对外经济关系的行为等。【j 7 】 更细化的话包括以下九个方面：“制定宏观调控的政策法规；制定经济计划；制定产业 政策；发布宏观调控的决定和命令，充分发挥经济杠杆的功能反对和控制市场垄断、维 护公平竞争；实施经济管理审批和许可制度，控制市场准入；调整投资结构或产业结构； 投资公共工程和社会福利；动用国家财力物力，平抑市场物价；投资基础产业和关键产 业，控制和管理大型国有企业，掌握国民经济命脉。 阳1 政府经济行为主要特征包括以下几个方面： 第一，政府经济行为的行为主体是政府，本质是一种权力行为。在市场经济国家中， 主要市场主体是私人或企业，政府作为经济行为主体只是一种例外，它的存在是一种不 得以的恶，是为了纠正市场失灵而存在的。 第二，政府经济行为具有公益性。政府经济行为是政府参与经济活动，其与市场主 政府绎济行为正当程序研究 体参与经济活动在性质上有着本质的区别。市场主体以获得自身的私人利益为目的，但 政府经济行为除了以社会公共利益为目的外，不能有其他任何目的。 第三，政府经济行为具有动态性。政府经济行为是对市场缺陷进行的一种积极主动 的矫正。市场尤其是现代市场有各种因素是瞬息万变的，因此，政府经济行为多表现为 一种政策性规范或临时性措施，并根据实际情况处于不停的调整状态，具有极强的动态 性。 第四，政府经济行为的主体一政府拥有较大的自由裁量权。例如负责宏观调控的经 济管理机关站在全国经济综合平衡的角度上，从全局利益出发作出决策，发布命令，采 取措施。调控机关根据国际国内经济形势的发展变化状况，不仅可以审批重大投资项目， 调整利率、税率、汇率，实施外汇管制，增加或减少政府投资，货币发放等等，这些手 段或措施是否实施，如何实旌，完全由经济管理机关根据经济情势变迁状况自由裁量， 灵活把握。 2 2 正当程序的涵义及实践价值 正当程序( d u ep r o c e s s ) 是产生、发展于英美国家的一个基本的法律概念。美国宪 法修正案第五条规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。根 据美国最高法院的解释，宪法规定的正当程序具有两个方面的意义：一是实质性正当程 序( s u b s t a n t i v ed u ep r o c e s s ) ，二是程序性正当程序( p r o c e d u r a ld u ep r o c e s s ) 。 实体的正当过程指当政府剥夺公民的生命、自由或财产时，必须提供充分的理由以证明 其行为的必要性和正当性。换言之，实体性正当过程要求政府必须为其行为提供正当化 的理由，主要适用于对立法和政策的正当性( j u s t i f i c a t i o n ) 审查。程序性正当程序 的核心则在于对政府权力的行使施加最基本的程序性要求，即政府权力的行使过程必须 满足某种最低限度的公平( f a i r n e s s ) ，正当程序“专注于政府政策执行的方法和程 序，保证政府施加管制或惩罚的过程的公正性。 扣1 本文所涉及到的正当程序指程序性 正当程序。美国在2 0 世纪7 0 年代之后，出现了“正当程序革命”，最高法院认为决定行 政程序是否符合宪法的要求，必须分析受到影响的政府利益和私人利益，一般需要考虑 三个因素：一是受行政行为影响的私人利益；二是由于行政机关所使用的程序，这些利 益可能被错误剥夺的危险，以及采取增加或代替的程序保障可能得到的任何效益；三是 包括相关的行政作用在内的政府利益，以及增加的或代替的程序要求可能带来的财政的 。一般情况下，正当程序、法律程序和正当法律程序基本上是同一概念，因此，本文在使用时未进行严格的区分。 6 硕士学位论文 和行政的负担。n 们1 9 9 8 年，美国康奈尔大学法学教授法瑞拉( c r f a r i n a ) 在一篇题为 关于革命与改革的误用：程序性正当程序与新福利法案的文章中对正当程序做出了 精辟的解释。n 门在法瑞拉看来，行政国家的出现是正当程序革命产生的根本原因。在一 个工业化的社会中，管制性的政府对公民的影响几乎渗透到每一个角落，5 0 年代随着冷 战的开始而产生的麦卡锡主义、6 0 年代出现的“大社会计划( t h eg r e a ts o c i e t y p r o g r 锄) ”加深了政府对公民社会生活的控制。在政府和公民的互动关系中，不可避免 地产生了摩擦和损害。个人如何在这种环境中有效地参与社会财富的分配是正当程序的 核心内容。因此正当程序的本质就是限制政府权力和保护公民权利。日本学者谷口安平 认为，“原来这一词语只是指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告接受陪审裁 判的权利，后来扩大了其适用范围，意味着在广义上剥夺某种个人利益时必须保障他享 有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利，从而成为英美法中人权保障的根本原 则。换言之，在英美法里满足正当程序要件的程序才是合乎程序正义的程序，反过 来说合乎程序正义的程序就是正当程序。” 1 2 3 正当程序的应有内涵使它应具有以下几个 方面的属性：正当法律程序必须具有公平性，即政府机关在做出决定时不能只听一面之 词，不能偏袒任何一方。正当法律程序必须具有人道性及尊重个人的尊严。政府行为的 行使具有人道性并使人的尊严受到尊重是一项独立的程序价值，除非在非常特殊的情况 下，否则政府行为不得使这一价值受到贬损。第三，正当法律程序必须具有理性。即程 序性正当法律程序所要求的程序必须公平、合理，实质性正当法律程序所要求的国会立 法必须具有“善”的本质。 正当法律程序的实践价值可以归纳为如下诸方面：正当程序方便了主体在交往行为 中的路向选择；正当程序预设了国家权力干预主体行为的范围；正当程序提供了主体权 衡利弊得失的行动准则。 第一，正当程序方便了主体在交往行为中的路向选择，具有价值功能引导的价值。 主体的交往行为尽管是自治地发生和进行的，但就过程而言，它永远是一个主体不断地 摸索和选择的过程。因为摆在主体面前的，往往并不是一条笔直的、无需选择的阳光大 道，相反，在主体的交往行为中，更多地面对着种种歧路。对此，虽然凭借着主体的个 人智慧和经验也能在个别环节做出正确的或者有利于自身的选择，然而，这种每个人各 自选择、每件事分别选择的做法，即使有利于充分地表达主体自治及其个人智慧，也不 利于节约主体的选择和决策成本。 第二，正当程序预设了国家权力干预主体行为的范围，具有控制权力的价值。法律 7 政府经济行为正当程序研究 程序既是为每一个在法律管辖之下的主体而设的，更是为保障法律运行和落实的公共权 力主体而设的。甚至对权力主体而言，法律程序更为重要，所以，在任何现代国家，对 国家公权力，诸如立法权、司法权和行政权的程序规制尤为强调。 第三，正当程序提供了主体交往中权衡利弊时的行动准则，具有效率价值。人在本 质上“是利益的动物”，所以，人们奋斗的一切，都和其利益之得失取丧息息相关。正因 为基于利益的需要，所以，人也是会在交往行为中进行理性选择的动物。我们知道，理 性这个词和人类历史上一切伟大的词一样，被人们赋予了截然不同的内容和涵义，但其 中切合于我们在这里分析的一种理性观念则是：人在利弊得失面前的算计观念和意识。 一个能够在利弊得失面前算计和权衡的人就是一位理性人，相反，在利弊得失面前没有 算计能力的人则是缺乏理性的人。 2 3 政府经济行为与正当程序的逻辑互恰 2 3 1 政府经济权力的内在冲突与正当程序 现代市场经济中，由于市场失灵的存在，政府权力便伸向了经济领域，尽管这种 权力形式的范围随着经济发展状态处于不断地调适中，但正如斯蒂格利茨的忠告或许值 得重视：“实际上所有成功的例子都实行了涉及庞大政府的混合经济体制。向市场经济 过渡并不是要弱化而是要重新定义政府的作用。”n 3 1 从西方资本主义国家和我国这样的 社会主义国家的经济发展路径来看，无论是应然状态还是实然状态，政府都或多或少对 市场施加影响。经济法不外是适应经济性即社会协调性要求的法律，也就是主要为了以 社会协调的方式来解决有关经济循环所产生的矛盾与困难的法律。n 4 1 我们暂且把政府经 济行为的权力称为政府经济权力，它的存在在某种程度上具有天然的合法性与正当性。 但是实践却证明，权力与生具有扩张性，孟德斯鸠也曾经说过：“一切有权力的人们使用 权力一直到遇到界限的地方才休止、“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”， n 明更何况政府经济权力更具有全局性，政府经济权力的过度膨胀，对社会经济的破坏力 比市场失灵更加严重。因此，政府经济权力在立足于解决市场缺陷的同时开始面临一个 如何控制它自身权力扩张的问题：“赋权”与“控权”这一对看似相悖的矛盾，必须在 法律体系中找到和谐相处的位置。这恰如美国著名宪法学家劳伦斯却伯在其著作美 国宪法中所主张的，当代宪法的核心问题是要在限制政府权力和利用政府的权能之间 保持必要的张力，政府必须干预而非消极无为才能真正实现自由。n 印这就意味着法律既 硕士学位论文 要对政府经济权力予以确认，又要对该权力的行使设置科学的方式和合理的界限。要通 过法律对权力进行限制，其方式就是实体和程序相结合对权力进行约束，实体限制关注 权力的内容，而程序限制则关注权力行使的方式和过程。权力是一抽象的概念，法定权利 和权力的实现都是以法律行为作媒介的，政府经济权力的行使体现为政府经济行为，政 府经济行为是政府经济权力的具体运用，要使政府经济权力有一个边界，为政府经济行 为设置合理的法律程序是一个不容忽视的问题，这也是经济法合乎法治化要求的体现。 【1 7 】当代任何实行民主宪政的国家都重视程序。程序之所以重要，是因为它是“规范政府 行为的经常性的、经过实践验证的现实有效的主要途径”。【l 8 】 2 3 2 政府经济行为的动态性与稳定性之内在冲突与正当程序 经济法属于回应性法律，政府经济行为是一种回应性行为，它需要及时应对经济 变化、反映社会需求，协调权力与权利的关系，实现社会利益。它需要一套“能够对社 会环境中的各种变化作出积极回应的法律秩序，以“更多地回应社会需要。n 刚政府 经济行为产生与发展都有一个历史范畴，离不开所处的政治、经济和文化背景和一定的 社会发展阶段。一方面，在市场经济的不同阶段，经济法的具体目标和任务有所差别， 采取的实际手段和方式也不尽相同；另一方面，从国际上看，不同国家间的经济法的具 体表现、内容等也不完全相同，具有鲜明的本土性。因此，政府经济行为必须能够立足 于本土资源根据本国国情，对市场经济的发展变化作出快速、能动的反应，调整自身的 规范内容，与所处的发展阶段相适应，并为之服务。这样，大多数情况下政府经济行为 体现为一种政策，有学者甚至认为研究政府经济行为的“经济法的本质属性便是政策性， 经济法是经济政策在法律上的表现，这就是说，经济法只是经济政策整个内容的一部分， 是通过法律表现出来的经济政策。”乜们作为政策，天生就是动态的，不具有稳定性。但 是市场经济中政府经济行为，因对市场的影响巨大又代表着一种公权力，便必须具有严 肃性和稳定性。因为“各种权利要求必须通过限定的渠道加以申辩，而不管这些渠道可 能多么有缺陷。法律的变更要通过政治程序来实现，而不应通过法律机构响应党派要求 行使自由裁量权去达到。法律和政治应该分离，法律的缺陷必须坚定地加以克服。”幢 正当程序在这种矛盾中能起到缓冲的作用，若政策的制订、修改都须遵守严格程序，不 国回应性法理论是美国学者诺内特和塞尔兹尼克运用类型学的原理对人类社会的法律制度进行分析考查而得出的三 种类型之一塞尔兹尼克和诺内特认为，根据规定法的基本形态的变量，如目的、合法性、规则、推理、载量、强制、 道德、政治、服从期待、参与等与法的不同对应关系，可以将社会上存在的法律现象分为三种类型：“压制型法”、“自 治型法”和“l 口i 应型法”。参见诺内特、塞尔兹尼克：转变中的社会与法律：迈向问应型法，张志铭译，北京：中国政 法大学版社1 9 9 4 年版，第8 l 一8 7 页。国内学者刘普生借用i 口j 应型法的原理，分析丫经济法回应性的表现、原因 及其理论和实践意义参见刘普生：“论经济法的回应性”，法商研究 ) 1 9 9 9 年第2 期，第2 3 2 9 页。 9 得随意变动，其便具有相对稳定性。同时，由于它只允许作唯一的解释，不允许随意理 解和随意执行，因而具有明确的规范性。这种相对的稳定性和明确的规范性，都为市场 经济中政府经济行为的有效贯彻实施提供了有力保证。 2 3 3 政府经济行为的公益性与自利性冲突与正当程序 政府经济行为应当以社会为本位，在市场经济中承担了协调公私利益、维护社会 利益、追求共同发展的任务。作为国家对宏观经济进行干预的市场经济中政府经济行为， 关系着全局的利益和命运。一旦决策失误，其影响极为深远，而正确的决策形成之后， 如果不能保证其免于遭受错误的改变，而坚持实行，其损失同样极为巨大。所以，政府 经济行为必须以宏观经济发展目标和市场的整体利益为出发点，为此，它可能牺牲局部 利益而照顾整体利益，可能放弃暂时利益而照顾长远利益，可能舍弃地方利益而照顾全 局利益。这就是政府经济行为公益性方面的体现。然而政府有层级和部门之分，每一个 部门，每一个层级有它自己的利益，政府经济行为的实施还得依靠个人来实现，个人更 是具有强大利益倾向的个体，这就出现了权力的行使者或部门私人利益与公共利益的矛 盾冲突，一般情况下表现为“权力寻租 。为防止这一情况的出现，我们应该对政府的 权力边界予以规定，但更重要的是通过正当的程序的控权功能来控制监督政府权力，通 过正当程序的效率价值来指引行动方向。市场经济中政府经济行为的标准，应该限定在 实现市场经济运行效益的最优化范围内，如果超出这个范围便落入无效益的深渊。因此， 对市场经济中的政府经济行为的范围和界限，只有以立法的形式加以限定才是最好的保 证。政经济行为的确定，必须是不同利益之间反复协调的结果，并依靠法律程序加以巩 固。市场经济中政府经济行为按最优化原则确定，固然有赖于政府领导人的智慧，同时 需要专家和各种先进科学技术加以论证，但仅有这些还不够，它还必须同时是由不同利 益部门代表参加的利益协调和寻求利益共同点的过程，是各种利益代表之间进行必要磋 商的过程。最终形成的宏观经济决策应该是经过相互利益妥协，求得利益共同点。 2 4 政府经济行为正当程序的基本要求 2 4 1 程序参与 程序参与原则，是指立法应当保障那些权益可能受到政府干预结果影响的人有充分 的机会和有效的途径富有意义地参与政府干预过程，并对政府干预结果的形成发挥有效 的影响和作用。按照我国学者季卫东的观点，现代程序的基本特征是“处于平等地位的 l o 硕士学位论文 个人参加决定过程，发挥各自的角色作用，具有充分而对等的自由发言机会，从而使决 定更加集思广益。这样的程序使个人既有选择的自由，同时也为自己的行为负责。严格 遵守程序要件的决定被认为是具有正统性的，同时决定也免去了事后追诉的风险。因此， 程序既保护当事人的权利，也保护决定者的权利。”【2 2 】程序参与原则实质上有两个衡量 指标：其一，参与的广泛程度。这取决于受政府干预影响的市场主体中实际或可能参与 的比率。其二，参与有效程度。【2 3 】这是如何提高己经实现的参与的质量问题，即政府干 预程序所确保的市场主体的参与行为对政府干预的实际影响力。把程序参与作为政府干 预程序的一般原则，在我国现阶段具有重要的现实意义。我们己经进入一个求利的时代， 不同的利益选择己经成为市场主体的自觉行为，多元利益格局已经形成并在朝纵深发 展。利益分化是市场经济发展的必然现象。政府干预在于通过对利益的调整，来调节和 协调各种不同的利益关系，实现社会整体经济利益政府对利益关系的调整必然与其主 观好恶和愿望有关，但政府绝不能随心所欲无度地倾斜利益天平，而应该在各种利益之 间实现社会整体经济利益为目标而寻求均可接受的平衡，而各相关利益方对政府干预过 程的充分参与显然是实现平衡的前提，如建立政府干预听证制度。 2 4 2 程序公开 程序公开原则，是指政府干预程序的每一阶段、每一步骤都应当以市场主体看得见 的方式进行，利益相关的市场主体作为程序的参与者有权知悉并取得政府干预的有关资 料和信息。英国有句古老的格言：“正义不旦要伸张，而且必须眼见着被伸张”。这并 不是说，眼不见就不能接受，而是说没有公开则无所谓正义。广泛民主原则要包含两个 必要条件：第一，完全的公开性；第二，一切职务经过选举，没有公开性而来谈民主是 很可笑的。可以说，一切专制、愚眯、落后、倒退的政治统治都是愚民政治，都是以其 政务的神秘性而出现的。没有市场主体对权利运行情况的了解、即便在理论上赋子市场 主体再多的权利，有极大的可能只是一句空话。程序公开是政务公开的重要方面，现代 民主政治的特点在于尽量提高政务公开的程度，限制政府秘密活动的范围。 2 4 3 程序法定 程序法定，是指政府干预程序的设定、运行必须依法进行，不因人而兴、因人而废。 政府干预是鉴于市场主体对其自身利益的关注和国家为实现社会整体经济利益的目标 这两者协调的产物，参与政府干预的全过程是市场主体关注自身利益的需要，这就要 求政府干预程序的法定化。由于我国行政程序法理论的相对不成熟和实践的相对缺乏， 政府经济行为正当程序研究 在有关程序设置上或是空缺，或是缺乏可操作性，甚至相互矛盾，这在实践中造成了相 当大的危害。它既不利于行政主体依法行政，也不利于行政相对方积极参与行政活动。 2 4 4 程序公正 程序公正，是指为实现政府干预的公正性和有效率。结果公正有两种界定：纯粹的 结果公正和由因果关系延伸的结果公正。纯粹的结果公正是指不考虑结果的由来而只看 重结果本身的公正性；由因果关系延伸的结果公正则是指公正的结果必须源于公正的程 序或过程。乍一看，似乎纯粹的结果公正更易于为人所接受，而从实践上看，忽视程序 的公正很难实现结果的公正。实际上，纯粹的程序公正在很大程度上只是一种理想状态， 完全的程序公正也是不切合实际的，只要政府干预的程序能够在其现实性上实现国家关 于社会整体利益的目标，同时又能够最大限度地满足市场主体对自身利益追求的需要， 即程序本身能够得到市场主体的广泛认同，我们就可以认定该程序是我们所需要的公正 程序。 2 5 两个需要辨析的概念 2 5 1 政府经济行为程序与诉讼程序 早在1 8 世纪初，英国法学家边沁最早按照法的内容将法分为实体法和程序法时起就 奠定了程序法是诉讼法的狭隘概念和学术传统。【2 4 】如著名的牛津法律大辞典对程 序法的解释是，程序法是指“用来表示不同于实体法的法律原则和规则的体系。程序法 的对象不是人们的实体权利义务，而是用来申明、证实或强制实现这些权利义务的手段， 或保证它遭受侵害时能够得到补偿。因此，程序法的内容包括关于各法院管辖范围，审 判程序，诉讼的提起和审理，证据，上诉，判决的执行，代理和法律援助，诉讼费用， 文据的交付和登记，以及行政请示和非诉讼请示的程序等方面的原则和制度。 【2 5 】受此 影响，我国早期的法学论著和法律辞典大多都对程序法作了诉讼法意义上的解释。从程 序法对实体法的辅助性和对国家权力的限定思路来看，程序即诉讼是“正确”的。但 是，从程序是对法律行为的形式化和具体的操作规程，以及各种利益主体进行交流、博 弈的基本方式角度来看，程序法已经不仅限于对国家救济行为的确认和规范，而且也包 含对国家事先创制法律规则、事中对社会事务的具体管理和协调，以及公民、法人和其 他组织进行市场交易活动和参与国家和社会事务的民主机制。程序法的内涵和外延已经 远远超出了诉讼法的范围，广泛渗入到立法、执法、司法以及各种民间活动的各个领域。 1 2 硕士学位论文 在现代市场经济条件下，政府经济行为程序法除了继续加强和精细对国家司法事后救济 的规范外，其重点更应该放在对政府立法活动的事先控制与具体执法过程的事中监督， 因为相比较国家的司法活动可能给公民权利造成的个体的、间接的不正当伤害，缺乏科 学论证和公正程序保障的立法活动则会在更大的范围内在整体上给更多的人造成持续 的侵害，更具社会危害性，程序失范的执法活动则是会更加直接和常规地侵害个人的现 实利益。因此，对政府经济行为的程序进行研究时，传统的诉讼程序重要，但“调制” 程序更重要，本文重点论述的便是这种非诉讼程序。 2 5 2 政府经济行为程序与行政程序 政府经济行为与行政行为有联系但也存在很大的区别，两者的程序自然有可比性。 政府经济行为是政府为实现国家经济政策目标而进行的能够产生经济法律后果的行为， 这种行为的主体是政府及其经济管理部门，并且在一定范围内运用了政府权力，因而， 它与行政法上的行政行为有密切的联系。不少学者据此认为政府经济行为就是行政行 为，并以此为理由否认经济法独立存在的必要性。我们认为，政府经济行为与行政行为 的密切联系是客观存在的，但它们的区别也是明显的，从理论上把握政府经济行为与行 政行为的关系是正确认识经济法性质的前提。 2 5 - 2 - 1 政府经济行为与行政行为的联系 从起源上看，政府经济行为作为国家干预经济的手段，起源于行政命令行为，它 一开始是为弥补市场功能缺陷、应付战争需