（民商法学专业论文）连带责任在《劳动合同法》中的适用.pdf

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况，也不要求责任主体有主观上的过错，只要有损害产生，相关的责任主体就 要承担连带责任。这种规定是否合理，会不会给责任人带来意外且不公平的法 律风险，以至于阻碍经济的发展都是急需研究的。 关键词：连带责任双重劳动关系劳务派遣个人承包经营 a b s t r a c t a b s t r a c t a sa na g g r a v a t i n gc i v i ll i a b i l i t y , j o i n ta n ds e v e r a ll i a b i l i t yh a sa l w a y sb e e na l l e f f e c t i v ew a yf o r t h el e g i s l a t o r st op r o t e c tt h ec r e d i t o r s ，e s p e c i a l l yw h oa r ei naw e a k p o s i t i o n b e c a u s e ，a c c o r d i n gt o t h ep r i n c i p l e so ft h es p e c i a ll i a b i l i t y , n oo n ec a n r e f u s et oa s s u m et h er e s p o n s i b i l i t yu n t i lt h ec r e d i t o ri n t e r e s t sh a v eb e e nm e e t s i n c e m o d e m ，j o i n ta n ds e v e r a ll i a b i l i t yi sw i d e l ya p p l i e di n t h ef i e l do fc i v i la n d c o m m e r c i a ll a w , a n da d v a n c e dg r a d u a l l yi ns o m es e c t o ra c t sa se c o n o m i cl a wa n d l a b o rl a w h o w e v e r , t h e r ei sl i t t l er e s e a r c ho nj o i n ta n ds e v e r a ll i a b i l i t y , e s p e c i a l l yo n t h ec a u s eo ft h es p e c i a ll i a b i l i t y i np r a c t i c e ，t h ep r o v i s i o n sa n du s eo fj o i n ta n d s e v e r a ll i a b i l i t ya r ei nam e s s j o i n ta n ds e v e r a ll i a b i l i t yc a np r o t e c tt h ec r e d i t o r sa sf a ra sp o s s i b l e ，a n dt h i si s t h ev a l u eo ft h i st y p eo fl i a b i l i t y o nt h eo t h e rh a n d ，t h es p e c i a ll i a b i l i t yw i l l a g g r a v a t et h ed e b t o r sb u r d e n ，a n db r i n gm o r el e g a lr i s k s ow ea r es u p p o s e dt ou s ei t w h e ni t sn e c e s s a r y a sal a ww h i c hi si no r d e rt op r o t e c tt h ei n t e r e s t so fc o m m u n i t y , l e g i s l a t i v e p u r p o s eo f l a b o rc o n t r a c tl a w i st op r o t e c tt h e l a b o r e r sw h oa r ei nt h ew e a k p o s i t i o n t h ep u r p o s ec a l lb e s e e ni na l lo ft h ep r o v i s i o n s a n dt h ea p p l i c a t i o no f j o i n t a n ds e v e r a ll i a b i l i t yi so n eo ft h ee x e m p l i f i c a t i o n j o i n ta n ds e v e r a ll i a b i l i t yi sa p p l i e d i nd u a ll a b o rr e l a t i o n s ，d i s p a t c hs e r v i c e sa n di n d i v i d u a l st oc o n t r a c tf o rt h eo p e r a t i o n h o w e v e r , t h e r ea r es o m ep r o b l e m si nt h ep r o v i s i o n s ，t h ep r o v i s i o n sd on o td i s t i n g u i s h t h es p e c i a lc i r c u m s t a n c e so ft h el e g a lr e l a t i o n s h i pa n dd on o tc a r ei ft h ed e b t o r sh a v e f a u l t t h ed e b t o r ss h o u l da s s u m et h er e s p o n s i b i l i t yj u s tw h e nt h el a b o r e r sa r eh u r t s o i ti sn e c e s s a r yt or e s e a r c hi ft h ep r o v i s i o n sa r er e a s o n a b l e ，w i l li tb r i n gu n k n o w nl e g a l r i s kt ot h ed e b t o r sa n dw i l li tg i v eb a di n f l u e n c e st ot h ee c o n o m i cd e v e l o p m e n t k e yw o r d s ：j o i n ta n ds e v e r a ll i a b i l i t y ；d u a ll a b o rr e l a t i o n s ；d i s p a t c hs e r v i c e s ； i n d i v i d u a l st oc o n t r a c tf o r t h eo p e r a t i o n 目录 目录 第一章引言。1 第一节研究的目的和意义1 第二节文献综述3 第三节本文的创新点和研究方法3 1 3 1 本文的创新点3 1 3 2 本文的研究方法4 第四节本文的结构4 第二章连带责任制度基本理论5 第一节连带责任的界定5 2 1 1 连带责任的概念5 2 i 2 连带责任与不真正连带责任的辨析6 第二节连带责任的成因7 2 2 1 关于连带责任成因的各种学说纷争及分析7 2 2 2 对现行法律中连带责任成因的梳理9 第三节连带责任的效力1 5 2 3 1 连带责任的对外效力15 2 3 2 连带责任的对内效力1 6 第三章劳动合同法有关连带责任的规定及简要分析1 7 第一节现行规定及其立法背景17 3 1 1 劳动合同法有关适用连带责任的规定1 7 3 1 2 劳动合同法中连带责任的立法背景1 8 第二节劳动合同法中连带责任的简要分析及存在的疑问2 0 3 2 1 第9 1 条简要分析及存在的疑问2 0 i i i 目录 3 2 2 第9 2 条简要分析及存在的疑问2 l 3 2 3 第9 4 条简要分析及存在的疑问2 l 第四章双重劳动关系下的连带责任2 3 第一节双重劳动关系的认定2 3 4 1 1 基于共同过错产生的双重劳动关系2 3 4 1 2 不存在共同过错的双重劳动关系2 3 第二节双重劳动关系中连带责任的具体适用2 4 4 2 1 双重劳动关系中连带责任构成的要件2 4 4 2 2 双重劳动关系中连带责任的内外效力。2 5 4 2 3 双重劳动关系中连带责任的内部份额2 5 第三节双重劳动关系中不真正连带责任的适用2 6 4 3 1 双重劳动关系中不真正连带责任的构成2 6 4 3 2 双重劳动关系中不真正连带责任的内外效力2 6 第五章劳务派遣中的连带责任2 8 第一节劳务派遣中的三方法律关系。2 8 5 1 1 国内外的不同观点2 8 5 1 2 本文的观点2 8 第二节连带责任在劳务派遣中的具体适用3 1 5 2 1 现行规定及存在的问题3 1 5 2 2 美国劳务派遣相关规定的启示3 2 5 2 3 我国劳务派遣中连带责任制度的构建3 2 第六章个人承包经营中的连带责任3 6 第一节劳动合同法对个人承包经营的规定及其存在的缺陷3 6 6 1 1 劳动合同法对个人承包经营的规定3 6 6 1 2 个人承包经营的法律缺陷3 7 第二节连带责任在个人承包经营中的具体适用3 9 6 2 1 个人承包经营中连带责任适用的各类观点3 9 目录 6 2 2 本文对于个人承包经营中适用连带责任的看法3 9 参考文献4 3 致谢4 4 个人简历4 5 第一章引言 第一章引言 第一节研究的目的和意义 连带责任作为一种加重责任，历来是立法者加强对债权人，尤其是处于弱 势地位债权人进行保护的有效方法。近现代以来，连带责任被大量适用于民商 事领域，并逐渐发展到劳动法、经济法等部门法中。但是，我国法学界对于连 带责任制度本身却仍没有系统和深入的研究，尤其是关于连带责任的成因，至 今没有形成通说。立法者在立法时很多时候出于公平和保护弱势群体的目的， 规定连带责任，而不考虑实际的法律关系是否符合连带责任的构成。在司法中， 连带责任的适用更是信手拈来。连带责任制度有其激励和加强保护力度的制度 功能，也存在着加重责任人责任，加大责任人法律风险的作用，因此，这种责 任制度只应在特定的情况下适用。目前，我国立法和司法适用连带责任带着很 大的随意性，这种随意性给责任主体带来很大的法律风险，会给经济发展带来 不利的影响。 劳动合同法从本质上来说是以保护劳动者的利益为其立法宗旨的，劳 动合同法多处规定体现了其对劳动者的倾斜性保护，连带责任就是立法者用 来保护劳动者的一种方式。劳动合同法第9 1 条、第9 2 条、第9 4 条以及劳 动合同法实施条例第3 5 条都有关于连带责任的规定。这些规定中的法律关系 是否符合连带责任的成因，是否存在适用连带责任的随意性以致因此给经济发 展带来不利的影响都是本文需要研究的。 具体来说，劳动合同法在以下三种法律关系中规定了连带责任： 1 、双重劳动关系。双重劳动关系是指双重劳动关系是指一个劳动者同时和 两个用人单位之间存在劳动关系。劳动合同法第九十一条规定用人单位招用 与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损 失的，应当承担连带赔偿责任。市场经济中，经济主体之间的竞争是激烈而残 酷的，有些用人单位为了非法获取其它用人单位的商业秘密、核心技术不惜以 重金引诱其它企业的劳动者。这种不当竞争的行为极大损害了其他企业的经济 利益，而且也不利于劳动关系的稳定性。用人单位和劳动者共同损害原用人单 第一章引言 位的利益是一种共同侵权行为，法律规定由用人单位和劳动者承担连带赔偿责 任自然符合连带责任的成因要件。但现实中，也存在用人单位对劳动者还存在 其他劳动关系不知情的情况，用人单位和劳动者间并不存在主观上的共同过错， 在这种情况下，让用人单位承担连带赔偿责任在理论上是存在问题的。 2 、劳务派遣。劳务派遣是近几年来在我国新兴的一种用工方式，劳动者与 用人单位建立劳动关系，但是向与用人单位签订劳务派遣协议的用工单位提供 劳务。劳务派遣有利于用工单位实现企业劳动力管理与劳动力适用的分离，降 低企业用工成本。同时，这种就业方式提高了就业率。但是劳务派遣中劳动者 的权益也更易受到损害，实践中屡屡出现劳动者受到损害，而劳务派遣单位和 用工单位互相推卸责任，无人承担责任的现象。 出于保护被派遣劳动者的目的，劳动合同法及其实施条例规定无论是哪 一方损害劳动者的权益，劳务派遣单位和用工单位都要为对方的行为引起的损 害承担连带责任。这种规定确实有利于保护劳动者，但这样一来，用工单位就 会失去因为劳务派遣而带来的用工优势。这无疑会打击用工单位使用劳务派遣 的积极性，影响劳务派遣业的发展。 3 、个人承包经营。个人承包经营是我国大陆经济转型时期的产物，为大陆 地区所特有。个人承包经营涉及三方主体：发包方、个人承包经营者、以及劳 动者。其中的疑难问题是，如何确定这三方的法律关系，以明确劳动者受损时 的赔偿责任主体。劳动合同法第九十四条规定个人承包经营违反本法规定招 用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿 责任。这非常有利于保护劳动者的权益，但不足之处在于它没有明确其中的法 律关系。这种未明确法律关系规定责任主体承担连带赔偿责任的做法很有滥用 连带责任制度之嫌。 另外，需要明确的是，个人承包经营不同于承揽，现实生活中出现的建设 工程承包合同事实上是一种承揽合同，建设工程中出现的个人承包事实上是一 种个人承揽。承揽人自己违法招用劳动者给劳动者造成损害的，赔偿责任主体 的确定依据不同于个人承包经营中的赔偿责任主体确定的依据。 本文在明确连带责任的成因之后，对劳动合同法有关连带责任的规定 进行了全面的审视，明确指出其中不符合适用连带责任的条件的情形，并对此 作出了深入地分析。相信本文的写作能对在劳动合同的相关立法中正确规定连 带责任，司法中正确适用连带责任起到一定的参考作用。 2 第一章引言 第二节文献综述 对于连带责任成因的相关论文和著作还比较少。胡建勇在连带责任若干 法律问题研究一文中，将连带责任的具体类型划分为“连带意思下的连带责 任，连带身份下的连带责任以及连带利益下的连带责任三种。戴孟良在连 带责任制度论纲一文中，将连带责任的成因分为：连带债务；不可分债务； 并存的债务承担；不真正连带债务；连带责任保证；共同保证；法律规定。张 凤翔著的连带责任的司法实践一书中将其分为法律主体中的连带责任，法 律客体中的连带责任，法律行为中的连带责任三种。 有关于劳动合同法中三处连带责任的相关论述则更为稀少。董保华在 劳动法论中提到法国劳动法规定双重劳动关系中，新用人单位和劳动者对 于原用人单位的连带赔偿责任的前提是，新用人单位有过错。 关于劳务派遣中用人单位和用工单位之间的连带责任研究较多的学者谢增 毅在美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示一文中详细介绍了美国 劳务派遣中派遣公司和客户公司之间连带责任的适用情况。 杨立新在应当维护侵权连带责任的纯洁性一文中提到个人承包经营者 和发包方对于受损劳动者承担的应当是不真正连带责任，但是对于其中的法律 关系却未加明确分析。另外，郑尚元则在劳动合同法的制度与理念一文中 认为，个人承包经营者和发包组织应当承担连带责任，法理依据是这两者对劳 动者的损害有共同过错。 第三节本文的创新点和研究方法 1 3 1 本文的创新点 本文在其他学者对连带责任相关研究的基础上，对连带责任的成因提出了 自己的观点。对我国现行法律体系中规定的连带责任的成因进行了梳理。 对连带责任这种加重的民事责任在作为社会法的劳动合同法中适用的 特殊情形进行了深入分析和研究，并对其中规定连带责任的法条逐条进行剖 析，分析其中的法律关系，以明确其是否能适用连带责任。 3 第一章引言 1 3 2 本文的研究方法 1 、本文采用社会学的方法，访谈调查了实践中派遣单位和用工单位间如何 分配它们对于劳动者的权利和义务。 2 、运用比较研究的方法，对法国劳动法对双重劳动关系中连带责任的规定 以及美国劳务派遣中连带责任的规定进行了研究，以反视我国相关法律制度中 规定的连带责任是否合理。 第四节本文的结构 本文共六章，第一章是引言包括研究的目的和意义，问题的提出，选题的 背景，文献综述，研究方法，论文结构安排等；第二章对连带责任的构成原因 进行了分类研究，为后面评析劳动合同法中连带责任的规定是否符合法理 做出铺垫；本文第三章对劳动合同法中有关连带责任规定的立法背景进行 了说明，并对相关条文进行了简要的分析，提出了其中可能存在的问题；第四 章至第六章分别是对双重劳动关系、劳务派遣以及个人承包经营中的连带责任 具体适用的详细分析。 4 第二章连带责任制度基本理论 第二章连带责任制度基本理论 第一节连带责任的界定 2 1 1 连带责任的概念 连带责任在我国民商法领域得到了广泛应用，但理论界对于该种责任形态 本身的理论研究却远远不够。这体现在：一方面，目前对于连带责任制度没有 系统权威的论述；另一方面，连带责任与其他民事责任如不真正连带责任，补 充责任之间的关系混淆不清。甚至对于连带责任的概念，理论界虽讨论颇多， 却仍然没有统一的意见。 早期我国学者对连带责任下的定义是：“凡两个以上当事人分别对债务均须 承担全部清偿的责任，称之为连带责任。 1 “所谓连带责任是法律规定和当事 人约定，应当由两个以上当事人分别承担共同责任，或者由两个以上当事人中 的二人或数人对其他人的民事责任承担，分别或顺序承担的法律制度。2 这两种 早期的观点都存在明显的问题。第一种观点没有区分连带债务和连带责任。第 二种观点则混淆了连带责任和补充责任。 随着连带责任理论的发展，有学者将连带责任定义为“连带责任是债务人 不履行或不完全履行义务，由审判机关根据法律或当事人的约定确定连带责任 人后，责令责任人中的任何一个承担不履行或不完全履行义务的全部后果，以保 证债权人债权实现。 3 “因违反连带债务或者共同侵权行为而产生的责任。4 上述的观点都从连带责任成因的角度对连带责任下定义，和早期学者对连 带责任下的定义相比较，这两种观点对连带责任的概念理解有了很大的进步。 但问题在于，这些概念中所包含的成因或者模糊不清或者过于狭窄。 有一种观点认为：“连带责任是指具有特定法律关系的多数债务人中的任何 一人均须对债权人承担违反法定义务或约定义务后所产生的全部强制性法律后 1 尹田论民事连带责任法学杂志，1 9 8 6 ，第4 期 2 寇孟良论民法通则中的连带责任中国法学，1 9 8 8 ，第2 期 3 邱业伟连带债务与连带责任不能混为一谈现代法学，1 9 9 8 ，第5 期 4 魏振瀛主编民法北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2 0 0 0 4 8 5 第二章连带责任制度基本理论 果的一种共同责任。”1 本文认为这种观点基本上能反映连带责任的性质。总的来说，连带责任具 有以下特征： 第一，连带责任是一种多数人责任，每个责任人对债权人的责任都是独立 的。每个责任人都负有应债权人的请求清偿其中部分或全部债务的法律责任。 且其效力及于其他责任人。 第二，连带责任人之间承担连带责任的根本原因在于他们之间存在某种特 殊的法律关系。这种特殊的法律关系因为责任人间的约定，或者共同意思、共 同身份等原因产生，本章第二节将对此进行详细探讨。 2 1 2 连带责任与不真正连带责任的辨析 2 1 2 1 不真正连带责任的概念 不真正连带责任产生于不真正连带债务，所谓不真正连带债务则是指，多 数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各负全部履行之 义务，并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务均归于消灭的债务。2 违反 不真正连带债务，即产生不真正连带责任。 由于不真正连带责任的产生具有相当的偶然性，到目前为止，这种责任形 态尚未被纳入到法律体系中，所以也没有连带责任等民事责任的法律强制性。 因此，有学者认为，不真正连带责任在法律上没有“名分”，不真正连带债务所 引起的责任应当按照连带责任来处理。3 但是，不真正连带责任在司法判例以及 法理学说中已经得到了广泛的认可。另外一些学者的侵权责任法草案意见稿中 将不真正连带责任纳入到了民事责任形态中。 2 1 2 2 不真正连带责任和连带责任的相似性 不真正连带责任和连带责任的相似性体现在多个方面：存在多个责任人、 每个责任人都负有全部清偿的责任、给付目的同一等。总的来说，其主要相似 点在于对外效力上，这也是不真正连带责任这种责任形态的名称中包含“连带 责任”这四个字的根本原因。 1 戴盂良连带责任制度论纲法制与社会发展，2 0 0 0 ，第4 期 2 孔祥俊论不真正连带债务中外法学，1 9 9 4 ，第3 期 3 俞巍关于连带责任基本问题的探讨华东政法大学学报，2 0 0 7 ，第4 期 6 第二章连带责任制度基本理论 从不真正连带责任和连带责任的对外效力来看，它们都具有如下特征：责 任人对债权人的给付内容基本相同，且给付不分份额和比例，每个责任人都有 义务承担全部清偿责任，而且只要有责任人清偿了全部债务，其他责任人就因 此而免责。 但是，这只是一个表面现象，从本质上说，这两种责任形态之间存在很大 的差别。 2 1 2 3 不真正连带责任和连带责任的区别 首先，不真正连带责任人从其本质上说是一种广义的请求权竞合，即各个 不真正连带责任人都基于不同的法律事由对债权人负有债务，在各个不真正连 带责任人和债权人之间存在着不同的法律关系，因而产生不同的请求权。 而在连带责任中，显然债权人和各连带责任人之间只有一个法律关系，因 而只产生一个请求权。 第二，不真正连带责任的发生具有偶然性。各连带责任人之间事先并无主 观上的相互联系，甚至互不认识。他们基于各自的主观意思进行各自的行为。 在连带责任中，责任人之间具有特定的法律关系，这种特定的法律关系或 者产生于约定，或者产生于共同的身份关系，或者产生于共同的侵权行为。 第三，不真正连带责任没有内部份额的问题，而是往往存在一个终局责任 人。所谓终局责任人，是指对数个责任的发生应最终负责的人。1 在非终局责任 人对债权人清偿债务的情况下，该非终局责任人有权就此向终局责任人求偿。 连带责任中，连带责任人之间有内部份额，在部分连带责任人承担超过自 己份额的责任时还会产生内部求偿权。 第二节连带责任的成因 2 2 1 关于连带责任成因的各种学说纷争及分析 2 2 1 1 关于连带责任成因的各种学说纷争 关于连带责任的成因，可谓是众说纷纭。学者从不同的层面，不同的角度 1 杨立新侵权法论北京：人民法院出版社，2 0 0 4 5 6 4 7 第二章连带责任制度基本理论 对连带责任的发生原因进行了分析。 1 、债务来源的角度 民事责任是以民事义务的存在为前提的，义务人不履行或者不完全履行义 务才会产生民事责任。因此，民事义务是民事责任的来源。作为一种民事责任， 连带责任也有其特定的债务来源。 有学者将连带责任的债务来源分为连带债务；不可分债务；并存的债务承 担；不真正连带债务；连带责任保证；共同保证；法律规定。1 也有学者将连带责任的债务来源分为共同连带债务、可分连带债务以及不 真正连带债务。2 本文认为，连带债务是连带责任的唯一债务来源。而其他的所谓不真正连 带债务产生的是不真正连带责任，而并非连带责任。另一方面，这类对于连带 责任来源的分析并未触及法律规定连带责任的根本原因，也即连带债务产生的 根本原因。 2 、连带关系的角度 从字面上看，连带责任和其他民事责任形态的区别在于它的定语“连带 ， 所谓连带是指，“连同，即一并承担且相互牵连的意思。 3 责任人之间承担连带 责任的原因在于他们之间存在一种“连带关系”。因此，要了解连带责任的成因， 首先得理清那些情况下会引起连带关系。 胡建勇学者在连带责任若干法律问题研究一文中根据连带关系所依附 的载体将连带责任分为：连带身份下的连带责任、连带意思下的连带责任、连 带利益下的连带责任、连带事实下的连带责任。 本文认为，这种划分方法可谓挖掘到了连带关系的具体内涵。但是，该文 所提到的连带关系所负的载体是存在一些问题的。 “连带身份 和“连带意思 可以说是法律上的一种概念，即“连带身份” 可以从法律主体的特殊关系，如人身关系、组织关系来理解。“连带意思则可 以从法律主体之间主观上的共同过错来理解。 但所谓的“连带利益 事实上是一种社会学上的说法，在法律的视角下很 难根据这个模糊的概念来确定连带责任的适用。 1 戴孟良连带责任制度论纲法制与社会发展，2 0 0 0 ，第4 期 2 俞巍关于连带责任基本问题的探讨华东政法大学学报，2 0 0 7 ，第4 期 3 胡建勇连带责任若干法律问题研究民商法律网，2 0 0 5 年7 月5 日 8 第二章连带责任制度基本理论 “连带事实 其实是“当事人之间共同参与的不存在连带意思但要求承担 连带责任的行为或事件。1 一方面，该文所指的连带事实下的连带责任和其前文 所说的连带意思和连带身份下的连带责任之间很难区分开来；另一方面，连带 事实这个概念也很模糊，法律同样不能用这么模糊的概念来确定连带责任的成 立。 2 2 1 2 本文对于连带责任成因的观点 连带责任制度作为一种加重民事责任，有着特殊的制度优势，表现在：第 一，最大限度地保护债权人的权益；第二，能有效激励连带责任人之间互相监 督，预防损害的发生。另一方面，连带责任也有其消极的一面，表现在：第一， 加重了连带责任人的责任，责任人往往要承担自己责任以外的责任份额，而这 个额外承担的责任份额不是总能得到补偿的。第二，由于连带责任人在对外承 担责任后存在内部追偿的问题，这给责任主体带来了“诉累 。这两点对于经济 上比较强大的连带责任人来说尤其如此。 因此，连带责任无非是将权益不能得到保障的风险在债权人和责任人之间 选择让后者承担。但是这种选择的合理性已经遭到了质疑。如在美国，连带责 任曾经得到广泛应用，但从2 0 世纪8 0 年代开始，美国却掀起了一次侵权法上 连带责任改革的浪潮，并以连带责任的适用受到普遍限制而结束。2 其理由就是 这种对债权人的高水平保护会给经济发展带来阻碍。 反观我国，连带责任的相关规定越来越多，无论是在立法中，还是在司法 中都有滥用之嫌。因此，本文认为应该明确连带责任的成因，把不在连带责任 范围内的，如不真正连带责任和替代责任的情况剔除出去。就如杨立新学者所 言，应当维护连带责任的纯洁性。 2 2 2 对现行法律中连带责任成因的梳理 2 2 2 1 约定产生的连带责任 意思自治是近现代民商法领域的一项基本原则，因此，当事人之间约定就 某一债务承担连带责任是为法律所允许的。作为一种请求权，债权的实际实现 存在着一定的风险。一般情况下，债务人以自己的所有财产作为债权的担保。 1 胡建勇连带责任若干法律问题研究民商法律网，2 0 0 5 年7 月5 日 2 胡海容美国侵权法上连带责任的新发展及其启示法商研究，2 0 0 8 年第3 期 9 第二章连带责任制度基本理论 但是，债权的实现有一定的期间，在这一期间内债务人的财产是会发生变化的。 如果债务人财产急剧减少，势必会影响对债权人的债务清偿。因此，若数债务 人愿意为此承担连带责任必然会增强债权的信用。这对于促进交易安全，保护 债权人的利益，最终促进交易有着十分重要的意义。 在民事生活中，由约定产生的连带责任主要有以下几种： 1 、当事人在合同中约定承担连带债务。违反连带债务即产生连带责任。 2 、连带保证 担保法第十八条规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债 务承担连带责任的为连带责任保证。 第十九条规定“当事人对保证方式没有约 定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第十八条的规定是当 事人之间约定的连带责任。但是第十九条却是推定的连带责任。这个规定引起 了很多学者的争议，原因在于，作为一种加重的民事责任，如果当事人之间没 有约定，而且法律也没有规定，不应该推定成立。 3 、连带的共同保证 担保法第十二条规定“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按 照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额，保证人承担 连带责任。这条规定的连带责任，也有推定成立之嫌。 4 、并存的债务承担 并存的债务承担是指“以他人之债务有效的成立为前提，第三人以担保之 目的，对于同一债权人新负担与该债务与其承担时由同一内容之债务之契约。 1 从性质上看，这种连带责任与连带保证有点相似。 2 2 2 2 法定产生的连带责任 法律中规定了大量的连带责任，虽然是法定的，但是这些连带责任的产生 也是有其特殊原因的。这些特殊的原因就是责任主体间的特殊法律关系，如他 们之间有共同过错，有共同的身份。 1 、共同过错引起的连带责任 ( 1 ) 民法中的共同侵权行为 民法通则第1 3 0 条规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承 担连带责任。 1 史尚宽债法总论台湾：台湾荣泰印书馆股份有限公司，1 9 7 8 7 1 3 l o 第二章连带责任制度基本理论 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第3 条第1 款规定“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、 共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当 依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。 对于共同侵权行为引起的损害后果，由共同侵权行为人承担连带责任。 按照这两条规定，共同侵权行为包括以下几种： 第一种，进行侵权行为的数人之间存在共同故意或者说意思联络，传统民 法中的共同侵权行为就限于行为人之间存在共同故意的情况。 第二种，进行侵权行为的数人之间存在共同过失，所谓的共同过失，是指 “在行为实施过程中，行为人对损害的后果都具有共同的可预见性。州共同过失 造成的共同侵权是司法解释对民法通则规定的一项突破，符合现代民商法的发 展要求。 第三种，进行侵权行为的数人之间并不存在主观上的共同过错，但其侵害 行为发生直接结合发生同一损害后果。 关于共同侵权行为的构成，学界有主观说和客观说之争。主观说认为：构 成共同侵权行为必须要有行为人之间的共同过错，包括共同故意和共同过失。 偶然的数个侵权行为结合在一起引起共同损害的不能当作共同侵权处理。“法律 上所以加重规定者，乃引起既有行为之分担，复有意思之联络或共同之人士， 同心协力，加害之程度比较单一之行为为重，故应使之负担较重之责任。否则 若未同心，焉能协力，既不能协力，则虽有数人，其所为者与由各个人单独为 之者何异，故无使负连带责任之理。 2 客观说则认为，如果加害人的违法行为产生同一损害，各行为人之间虽无 共同通谋和共同认识，仍应构成侵权行为。3 本文认为，共同侵权行为的本质在于共同行为人之间存在“共同的过错， 主观上的这种“共同过错导致了行为的共同，行为的共同导致了损害的共同， 并最终产生了连带责任。连带责任人有义务承担自己责任份额外的责任，就是 因为这种“共同的过错”。主观上没有共同过错，侵害行为直接结合发生同一损 害后果的，不宜认定为共同侵权，要求其承担连带责任。因此，共同侵权行为 1 王利明共同侵权行为的概念和本质中国民商法网 2 郑玉波民法债便总论台北：台北三民书局，1 9 9 8 1 6 6 3 王利明共同侵权行为的概念和本质中国民商法网 1 1 第二章连带责任制度基本理论 限于侵权行为人之间有共同过错或共同过失的情况，也只有在这种情况下，共 同侵权行为人才承担连带责任。 侵权行为人的侵权行为直接结合发生同一损害后果的，应承担按份责任。 有学者认为，在很多情况下侵权行为直接结合很难分清各行为人的责任份额， 因为他们各自的过错以及行为与损害后果直接的因果关系难以判断，因此应当 承担连带责任。本文认为，这种技术上的难题不应成为连带责任构成的原因， 且即使各行为人间承担连带责任，其内部责任份额在难以区分的情况下，仍需 法官作出判定。在此处判定连带责任并不会给诉讼带来所期待的高效率。 具体来说，在民法中的共同侵权行为包括如下几种： 第一，在侵权法中所规定的一般共同侵权行为，共同侵害他人的人身权利 或者财产权利等行为。 第二，代理中的共同侵权。 民法通则第六十五条第三款规定，委托书授权不明的，被代理人应当 向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 此条规定中虽然没有规定代理人和被代理人的共同过错。但是对于委托书 授权不明，被代理人和代理人其实都是有过失的。被代理人和代理人在进行授 权委托的时候没有尽到必要的注意义务。 民法通则第六十六条第二款规定，代理人和第三人串通，损害被代理 人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第三款规定，第三人知道行为人 没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造 成损害的，由第三人和行为人负连带责任。第六十七条规定，代理人知道被委 托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为 违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。 这两条规定的情况其实都是共同侵权行为，或者是代理人和第三人共同故 意侵害被代理人的权利，或者是代理人和被代理人共同故意侵害第三人的权利。 ( 2 ) 商法中的共同侵权行为 现代商法中规定了大量的连带责任，这些连带责任中的一部分事实上是商 事主体的共同侵权行为，举例如下： 建筑法第三十五条第二款规定，工程监理单位与承包单位串通，为承 包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿 责任。 1 2 第二章连带责任制度基本理论 法律规定工程监理单位与承包单位承担连带赔偿责任的原因是：对于损害 建设单位的利益，这两个主体之间有着共同的意思联络，构成共同侵权。 又如证券法第一百七十三条规定，证券服务机构为证券的发行、上市、 交易等证券业活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信 评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所制作、出具的文件内容 的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、 误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担 连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。 按照该条法律规定，证券服务机构承担连带责任的原因在于主观上存在过 错，“虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的过错行为或者是共同故意或者是 共同过失。“但是能够证明自己没有过错的除外 说明，证券服务机构在没有过 错的情况下不用承担连带责任。 2 、共同身份引起的连带责任 在古代社会，共同身份是引起连带责任的一个非常重要的原因，而且共同 身份是基于血缘产生的。在现代社会，共同身份引起的连带责任则仅仅局限于 很少的几个方面，而且大部分是因为利益关系产生的。 ( 1 ) 家庭关系下的连带责任。 在现代社会，家庭仍然是一个因血缘和婚姻而产生的共同体，在社会交往 中，家庭往往被当作一个整体来看待，尤其是有关日常生活的民事行为，家庭 中的一人行为会被认为家庭的行为，因这一行为而产生的往往就是连带责任。 家庭中的连带关系体现夫妻关系中。 夫妻之间的连带责任产生于夫妻共同共有财产。夫妻之间的特殊关系决定 了在有关日常生活的民事行为中，夫和妻被认为是一个整体。在夫妻共同共有 财产制下，夫妻二人在家庭财产上对外承担的是连带责任。1 即使是夫妻之间约 定财产分别所有，在第三人不知道该约定的情况下，夫妻仍需对外承担连带责 任。 ( 2 ) 合伙中的连带责任 参与合伙组织的每个人都有合伙人的身份，这种身份决定了他们的连带责 任。每个合伙人都是一个独立的完全民事行为能力人，但是他们为了共同的目 的结合起来作为一个整体进行民商事活动。其中任何一个合伙人的行为都被认 1 胡建勇连带责任若干法律问题研究民商法律网，2 0 0 5 年7 月5 日 1 3 第二章连带责任制度基本理论 为是合伙整体意志的体现。因此，以合伙的名义产生的民事责任必然由合伙人 连带承担。 3 、被误认为连带责任的情况 在我国民商法律法规中，还存在着一些不符合上述两种情况的连带责任。 这其中包括了 ( 1 ) 不真正连带责任 如最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 第十一条第二款规定的雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害， 发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质 或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 杨立新教授认为这是不真正连带责任。1 也有学者认为，对这种不真正连带 债务规定为连带责任是出于司法上的需要。“相对于运用学理和法律原则来判定 不真正连带债务，法律的明文规定使这种不真正摆脱了司法尴尬，达到了 有法可依的法治程度。 2 本文认为即使现在不真正连带责任只是一种学说，两者的法律后果也极其 相似。也不能因此将不真正连带责任作为连带责任来处理。因为，连带责任和 不真正连带责任在产生原因上有着质的区别，法律功能上也有很大的差异。学 术上应当对连带责任和不真正连带责任进行深入分析和研究，区分这两种不同 的责任形态，让这两种责任形态发挥各自的功能，不应当因为本身两者关系不 清就索性将其合在一起，混为一谈。 ( 2 ) 替代责任 一些法条中存在将替代责任作为连带责任处理的情况。如雇员在从事雇佣 活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。但是，关于审理人身损害赔偿案 件适用法律若干问题的解释又规定，如果雇员主观上存在故意或者重大过失， 则承担连带责任。与此相类似的，还有关于审理票据纠纷案件若干问题的规 定第七十五条规定，即由于