（经济法学专业论文）我国网络银行监管法律制度的研究.pdf

摘要 摘要 网络银行是网络技术日新月异与传统银行业务紧密结合的产物，“如果说金 融是现代经济的核心，那么网络银行就是网络经济的核心”。近年来，网络银行 以其巨大的优势影响和冲击着整个传统银行业甚至金融业，甚至有人预言传统银 行将是在2 1 世纪灭绝的一群恐龙。与此同时，我们也应该看到，网络银行是把 双刃剑，它在带来金融制度一系列改革和机遇的同时，也向传统金融监管提出了 巨大的挑战，涌现出大量需要回应和解决的有关网络银行监管的法律问题，其中， 网络银行监管法律制度则是迫切需要解决的问题。有关网络银行监管法律制度的 研究不仅是国际上研究的热点问题之一，更是我国国内亟待研究和解决的课题之 一。 本文将探讨网络银行的监管法律制度，从网络银行的界定、发展状况、风险 特征等基本理论出发，对网络银行法律监管的必要性进行系统分析，进而对网络 银行风险监管法律问题进行重点分析，在借鉴国外网络银行的发展经验及法律 ； i 度的基础上，从宏观和微观两个层面提出我国在立法方面需要完善和改进的地 方。 关键词：网络银行；监管；法律制度 i l a b s t r a c t a b s t r a c t i n t e r n e tb a n k i n gi st h eo u t c o m eo ft h ec l o s ec o m b i n a t i o no fr a p i di n t e r n e t t e c h n o l o g yd e v e l o p m e n ta n dt r a d i t i o n a lb a n k i n gb u s i n e s s i n t e r n e tb a n k i n gw i l lb et h e c o r eo fi n t e m e te c o n o m yi ff i n a n c eb et h ec o r eo fm o d e r ne c o n o m y i nr e c e n ty e a r s ， w i t hi t s a p p a r e n ta d v a n t a g e s ，i n t e r n e tb a n k i n ga f f e c t sa n di m p a c t sg r e a t l yo nt h e t r a d i t i o n a lb a n k i n gi n d u s t r ya n de v e nt h ew h o l ef i n a n c ei n d u s t r y s o m e b o d ye v e n p r e d i c t st h a tt r a d i t i o n a lb a n k i n gw i l lb e c o m ee x t i n c ti nt h e2 1 甜c e n t u r yb e c a u s eo ft h e i n t e r n e t b a n k i n g i n t e r n e tb a n k i n gn o to n l yb r i n g sa b o u tc h a n c e st or e f o r mt h e f i n a n c i a li n s t i t u t i o nb u ta l s op r o d u c e sh u g ec h a l l e n g e st ot h et r a d i t i o n a lf i n a n c i a l s u p e r v i s i o n t h e r e f o r e ，al a r g en u m b e ro fl e g a lp r o b l e m sa b o u ti n t e r n e tb a n k i n g s u p e r v i s i o na r i s e ，a m o n gw h i c ht h ep r o b l e mo ft h ei m p r o v e m e n to ft h el e g a l i n s t i t u t i o no fi n t e r n e tb a n k i n gs u p e r v i s i o ni si na nu r g e n tn e e dt ob es o l v e d c u r r e n t l y t h er e s e a r c ho ft h el e g a li n s t i t u t i o n so ft h ei n t e r n e tb a n k i n gs u p e r v i s i o ni sah o tt o p i c b o t hi n t e r n a l l ya n di n t e r n a t i o n a l l y t h i st h e s i sd i s c u s s e st h el e g a li n s t i t u t i o n so ft h ei n t e r n e tb a n k i n gs u p e r v i s i o n i t s t a r t sw i t ht h eb a s i ct h e o r i e ss u c ha st h ed e f i n i t i o n ，d e v e l o p m e n ta n dv e n t u r e c h a r a c t e r i s t i c so ft h ei n t e r n e tb a n k i n g , a n dt h e ni t a n a l y z e ss y s t e m a t i c a l l yt h e n e c e s s i t ya n dc o n t e n to ft h el e g a ls u p e r v i s i o nt ot h ei n t e r n e tb a n k i n g a tl a s t ，b a s e do n t h el e a r n i n go ft h er e l a t e df o r e i g ne x p e r i e n c e ，t h ea u t h o rg i v e sa d v i c e sa n dm e a s u r e s a b o u tt h ei m p r o v e m e n to ft h ec u r r e n tr e l a t e dl e g a li n s t i t u t i o n sf r o mb o t hm i c r oa n d m a c r oa s p e c t k e yw o r d s ：i n t e r n e tb a n k i n g ；s u p e r v i s i o n ：l e g a li n s t i t u t i o n 1 1 1 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得壶昌盔堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 一瑚：鼢一飙 ? 孙啦同 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌太堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权直昌太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名( 手写) ：瓤弩 导师签名( 手写) ： 签字日期砂7 年1 1 月乃日 签字醐：彳引硼 丰初7 第1 章引言 第1 章引言 网络银行被认为是银行业迄今为止在技术层面最为重大的创新之一，它给银 行业带来了巨大的机遇和广阔的发展前景。网络银行不仅对传统银行产品的内涵 和服务方式进行了革新，而且突破了传统银行业的经营模式、价值观念和管理方 法，改变了现有银行业的竞争格局，形成了新的银行业组织形式，带来了并将继 续带来金融业一系列的制度变迁和前所未有的机遇，但另一方面，我们也应该看 到，网络银行在给传统银行业带来巨大机遇和利益的同时，也因其业务运行平台 的开放性和对信息系统的高度依赖放大了传统银行的业务风险，并产生了新的风 险，对传统的银行监管及其法律制度带来了挑战。因而对网络银行进行监管，防 范和控制网络银行的风险，既是网络银行快速发展的制度保证，也是防范和控制 风险，减少损失，确保网络银行安全的必要条件。 “对网络银行进行监管，9 0 是法律问题”，对网络银行的法律监管及相应 的法律制度问题自然成为研究的重中之重。由于我国的信息技术水平及法制建设 水平相对落后，我国对网络银行风险监管在立法方面还存在空白，网络银行风险 的法律监管体系尚不完善，使我国网络银行面临重大风险，可能影响我国金融体 系乃至国民经济的稳定发展。因此，分析网络银行的风险，探讨针对网络银行的 法律监管，完善我国网络银行监管立法，构建完善的网络银行的法律监管体系， 对确保我国网络银行安全，促进我国网络银行的稳定发展，提升我国银行业的竞 争能力具有重要意义。 目前我国法学界对于网络银行监管研究有加强的趋势，但总体来讲还不够全 面和深化，也缺乏系统性。本文在全面分析网络银行风险的基础上，系统的研究 了网络银行风险的法律监管问题，通过对境外和我国相关立法的分析比较，提出 完善我国网络银行监管法律体系的思考和建议，以期对我国网络银行法的出 台和电子银行业务管理办法完善有所启示。 吼2 聋网络银i _ j i 概述 2 1 网络银行的界定 2 1 1 网络银行的定义 第2 章网络银行概述 网络银行是网络技术与传统银行业务紧密结合的产物，它的产生是银行业发 展的一项重大改革，但究竟什么是网络银行，国内外理论界目前还没有形成关于 网络银行统一的定义。从国内外学者的研究实际模式来看，网络银行一般可划分 为以下三个层次。 第一层次的网络银行含义最广泛，是指在网络中拥有独立的网站，并为客户 提供一定服务的银行，这种服务可以是：( 1 ) 一般的信息和通讯服务；( 2 ) 简单 的银行交易；( 3 ) 所有银行业务。由此可以看出它几乎涵盖所有在互联网拥有网 页的银行，尽管这种网页可能仅仅是一种信息介绍，而不涉及具体的银行业务。 美国、亚太一些国家的金融管理当局普遍接受这种定义，如美联储2 0 0 0 年认为， 网络银行是指利用互联网作为其产品、服务和信息的业务渠道，向其零售和公司 客户提供服务的银行i 。美国货币监理署( o c c ) 认为，网络银行是指一些系统 ( s y s t e m s ) ，利用这些系统，银行客户通过个人计算机或其他智能化装置，进入银 行账户，获得一般银行产品和服务信息1 2 j 。 第二个层次的网络银行是指分支型网络银行，指在以现有的传统银行为基 础，设立独立的分支部门作为网络银行部或设立分行性质的网络银行分行，在互 联网上开展一类或几类银行实质业务的银行。这类银行可以视为传统银行在网上 的延伸，相当于银行在网上开办的虚拟柜台，类似于该银行的其他物理分支机构 或柜台。也就是说单单在网上设有自己的网站，仅仅进行一般的信息发布、业务 宣传等服务，而并没有提供实质意义上银行服务的银行，不应当是真正意义上的 网上银行。国际金融机构和欧洲中央银行倾向于采用这种定义，巴塞尔银行监管 委员会2 0 0 3 年7 月在跨境电子银行业务的管理和监督中认为，网络银行 一般是指通过电子渠道提供零售小额产品和服务，以及提供大额电子支付和其他 批发银行服务。 1 3 】欧洲标准委员会则将网络银行定义为：那些利用网络为通过 使用计算机、网络电视、机顶盒及其他一些个人数字设备连接上网的消费者和中 小企业提供银行产品服务的t f l 行( e c b s ，1 9 9 9 ) 1 4 1 。 第三个层次的网络银行即纯粹的虚拟网络银行，也可以称为“只有一个站点 2 第2 章网络银 j - 概述 的银行 。它完全依托网络作为开展银行业务的基础，其所有业务都通过互联网 进行，没有相应的实体形态，既无分支机构，也没有物理营业网点。纯网络银行 是网络银行发展的最高阶段，代表着网络银行发展的趋势。如香港金融管理局认 为虚拟银行是指主要通过互联网或其他电子传送渠道提供银行服务的公司，但不 包括以互联网或其他电子方式作为向客户提供服务的另一途径的现有持牌银行。 以上三个层次是网络银行逐步发展的三个阶段。我国网络银行虽然起步晚， 但发展较快。自1 9 9 6 年招商银行率先推出“一卡通”网上支付金融服务业务以 来，其他银行相继发展网络业务，从最初开设网站发布信息、宣传业务到开展实 质性银行业务，各大银行将网络业务视为其新一轮市场竞争的有力武器。但目前 我国尚无纯粹的网络银行，只有分支型网络银行，而且从世界范围来看，分支型 网络银行最为普遍，所以本文所讨论的作为监管对象的网络银行，如无特别说明， 主要是指分支型的网络银行。 2 1 2 网络银行相关概念剖析 在对网络银行进行界定时，需要认识和处理与其相关的几个概念，以便更好 的认识和把握网络银行。 1 、网络银行与网上银行。理论上讲，两者应该有严格区分，网络银行服务 不光局限于因特网，还包括银行的内部计算机网络、专用通讯网络或其他公用信 息网络；从服务场所看，网络银行既可以通过计算机等智能设备，也可以通过电 话等一般通讯手段；从这个层面上说，网络银行比网上银行更为宽泛，网上银行 是网络银行的一部分，但在实践中二者基本等同，如我国2 0 0 1 年6 月颁布的网 上银行业务管理暂行办法就是使用“网上银行”的概念，因而本文所探讨的网 络银行主要是作为网络组成部分的网络银行，至于内部网络及电话业务等不是本 文探讨的内容。 2 、网络银行与电子银行。电子银行是国际上通用的概念，泛指商业银行利 用电子化网络通讯技术，通过语音或其他自动化设备，以人工或自助方式，向客 户提供方便快捷的金融服务。与网络银行相比较，电子银行是利用电子技术而不 一定借助于互联网技术经营其业务的银行。所以电子银行的外延显然要比网络银 行宽泛得多。 3 、网络银行与电话( 手机) 银行。电话银行侧重于业务概念，是指客户通 过电话向银行发出交易指令、完成交易的服务方式。一般包括账户余额查询、申 请支票账户、银行对账单业务、开户人不同账户间的资金转移等。可见，从一定 意义上讲，电话银行业务属于网络银行的一部分。 电子银行、网络银行、网上银行等概念间的关系可以用下图予以表示： 3 第2 i 网络锹i r 概述 2 2 网络银行与传统银行的差异 与传统银行相比，网络银行因具有信息网络尤其是i n t e r n e t 的应用而产生种 种特点，具有完全不同的独特的运作机制和服务功能。 1 、开放性。网络银行打破了时空界限，突破了服务手段限制，能够提供3 a 式服务，即任何时间( a n y t i m e ) 任何地点( a n y w h e r e ) 和任何方式( a n y h o w ) ， 可谓是全天候、多功能式银行。客户不再受传统银行营业时间限制，也不再局限 于地理位置，更不用拘泥于传统柜台式服务方式，网络银行为客户提供了一个全 新的自由开放的平台。 2 、网络性。也可称之为虚拟性，这里的虚拟，是相对于传统银行的组织机 构和业务运作方式而言的。银行不再以传统的楼房形态出现，客户面对的也不是 银行柜台，网络银行的所有业务的交易过程都利用i n t e m e t 网络通道以电子虚拟 的方式进行，服务的无纸化程度大大增加，随之而来风险也加大，具体将在下文 予以阐述。 3 、创新性。网络银行是技术创新、制度创新和产品创新紧密结合的银行。 i n t e m e t 的应用，本身就要求对银行旧有的经营方式和管理制度做出改革和创新。 同时，网络银行组织机构的虚拟化，造就了银行必须通过产品的创新，个性化的 产品服务才能赢得市场占有额，传统银行则不需面临不断创新以吸引客户的竞争 压力。 4 第3 章网络锹i ，监管的必要性分析 第3 章网络银行监管的必要性分析 3 1 网络银行的风险分析 3 1 1 网络银行风险种类分析 从银行监管层面来讲，所谓风险，是指一些能够预见到的或未能预见的事件 对银行收益或资本产生负面影响的可能性。从网络银行的特点来看，网络银行与 传统银行相比，最大的优势在于其机构的虚拟化、交易的无纸化和金融产品个性 化。但是，这些属性也蕴涵着使银行风险加剧的因素。因此，“网上银行的风险， 既有网络技术形成的新的风险，又有经营银行业务所固有的风险。”1 5 j 也就是说， 网络银行既创造了新的风险种类，又在继承了原有的风险种类的基础上发展了新 的内容。 首先，网络银行继承了传统银行固有的风险，并赋予了其新的内容。巴塞尔 银行监管委员会曾在其1 9 9 7 年9 月发布的有效银行监管核心原则中将银行 业风险分为八个类别，即信用风险、国家和转移风险、市场风险、利率风险、”流 动性风险、操作风险、法律风险及信誉风险，这是关于银行风险比较权威和通用 的分类。结合网络银行运营的特点，网络银行主要包括以下几类固有风险： 1 、操作风险。操作风险是指来源于系统可靠性、稳定性和安全性的重大缺 陷而导致的潜在损失的可能性。根据导致风险的主体不同分为雇员操作风险和客 户操作风险。网络银行基于其多元化的交易方式，增加了操作风险的产生。 、 2 、信用风险。是指债务人未能按照与银行所签定的合同条款履约而对银行 收益或者资本造成的风险。由于网络银行的虚拟性，信贷业务的拓展不同于一般 传统银行，交易方式不是传统面对面式，仅仅通过网络银行来确定信贷申请人的 放款是不充分的，这将给网络银行带来较高的信用风险，很容易发生客户不履约 的情况。因此，网络银行放出的贷款就有可能有去无回，网络银行对责任的追究 就产生了问题。 3 、流动性风险。流动性风险是指银行在没有遇到不可承受损失的情况下， 无力偿还到期债务而引发的风险。流动性风险包括对资金来源的变化预计不足而 造成难以管理的局面，也包括对市场情况变化认识不足，从而影响银行迅速而及 时地变现其资产的能力。一般情况下，资产负债以及信贷管理体系都应为网络 银行产品保留足够的资金，但由于网络银行吸纳存款的广泛性，其波动性很大， 5 第3 章网络银 柏“专的必要惟分忻 因此，增加了对银行流动性风险监管的难度。 4 、利率风险。利率风险是指网上银行因市场利率波动而产生的风险。网络 银行竞争压力大，利用高于传统银行的利率水平来吸引客户也是其重要竞争手段 之一。无论市场的利率波动如何，它都将保持这种比同期传统银行利率高的水准。 这样就要求网络银行具有比传统银行更强的支付能力作为保证，所以在市场准入 方面就应该从严把关。 5 、跨国界风险。跨国界风险泛指网络银行突破地域限制所产生的各种风险 的总称。网络银行实行3 a 化服务，较容易开展外币业务，显然也更容易受汇率 波动的影响，同时，在处理跨国界的客户交易时，由于各国( 地区) 的信息技术发 展水平的不均衡，各国法律规定也千差力别，因此，网络银行相对传统银行而言 更容易受到各国法律规定的不一致性所带来风险的影响。 其次，网络银行的产生也促成了新的风险的出现。如果说信息技术的应用是 网络银行最本质的特点，那么信息技术的应用所带来的新的风险也必将是其最为 突出的风险，这就是网络银行的系统性风险，也可以称之为技术性风险。网络银 行的开展和运营建立在网络之上，银行提供电子化服务的网络分为内联网、外联 网和互联网。与之相对应，系统风险也分为计算机系统风险、内部网络系统风险 和外部网络系统风险。计算机系统风险是指计算机系统硬件设施遭到破坏及计算 机系统所拥有的信息的完整性、保密性或可用性缺失所带来的风险；内部网络系 统风险是指内部网络运行的不确定的因素造成的风险；相应的，外部网络系统风 险是指由于外部网络的开放性、自由性、全球性等特点而为网络银行的运行所带 来的风险。可以说，系统性风险是网络银行相比于传统银行最显著的区别。 3 1 2 网络银行风险特点分析 网络银行的出现赋予了传统银行风险新的内容，对这些风险特点的分析有利 于我们更好的认识这些风险。 1 、风险的不可预见性及迅速扩散性。网络的虚拟性导致风险产生的不可预 见，网络信息传播的迅速性也加快了风险的扩散速度。网络银行一般通过电子虚 拟方式进行交易，一旦风险爆发，很难进行化解和控制。而在传统“纸质 交易 中，对于出现的偶然性差错则有一定的时间进行纠正，在网络银行中一旦出现则 立马产生后果，加大了风险的扩散面和补救成本。 2 、风险交叉传染的可能性大。网络运用于金融业务使得传统的分业经营模 式不再如此分明，金融业客户的相互渗透和，加强了银行、保险、信托等金融机 构风险的相关性，削弱了传统银行金融监管体制。对风险进行有效监管，成为网 络银行研究的重要课题。 6 第3 章网络银 j 监管的必婴性分析 3 、风险的模糊性。正如上文所述，网络银行的交易突破了时间和空间的界 限，交易对象变的模糊，交易过程更加不透明，金融风险产生的形式也更加多样 化。由于被监管者和监管者之间信息不对称，金融监管机构难以准确了解金融机 构具体的实际情况，难以针对可能的金融风险采取切实有效的预防手段，最终使 得金融监管难度高、复杂化。 综上所述，网络银行业务本身的特点及其不可预见、模糊的风险存在产生了 对监管的需求，为了银行业务的顺利发展乃至维护整个金融系统的安全和稳定， 对网络银行进行监管是必要的。虽然网络银行继承了传统银行固有的一些风险， 但是在新的条件下却发展了新的内容，并出现了新的风险种类，因而，传统的银 行法律制度和监管框架是无法将其涵盖的。从这个层面来说，网络银行业务及其 风险增加了监管难度，提出了监管要求，革新现有的监管体制以涵盖和处理网络 银行业务和风险问题才变得急迫而必要。 3 2 网络银行监管的理论基础和现实意义 3 2 1 网络银行监管的理论基础 3 2 1 1 网络银行监管的经济理论 有关银行监管的“市场失灵 等经济学理论是传统银行得以监管的理论基础， “市场失灵”在不健全市场经济体制下必然存在，网络银行由于其独特的性质更 易于发生市场失灵，并产生巨大风险，主要表现在以下几个方面： 第一，不完全竞争更加突出。竞争不完全往往导致垄断的产生，有学者指出， 市场本身存在一个悖论：竞争是市场机制发挥作用的前提，但市场竞争往往导致 积累和集中，形成垄断，从而抑制竞争，妨碍效率的提高。1 6 l 通过上文论述，我 们知道，网络银行业务经营已不依赖于传统银行需要靠网点规模和资产规模来盈 利，更多的是依靠提供服务的便捷程度、个性化的产品服务、用户界面的友好程 度来赢得客户，消费者和投资者更多也是根据银行服务的便捷与否以及网站的知 名度来选择银行，这样，客观上就存在着推动消费者和投资者集中少数银行的趋 势。另一方面，利差的缩小也迫使银行采取手段挤垮其他的网络银行。这些特征， 使得银行在网络银行时代有集中和垄断的倾向，给市场带来巨大风险。 第二，信息不对称性依然存在。有一条重要的自然法则，就是管理者掌握的 信息量永远小于被管理者掌握的信息量之总和。佣在市场活动中，相关主体之间 在掌握和利用信息方面存在不对称的现象。对于网络银行来说，银行对贷款入的 信息了解不充分，存款人对银行的信息更不了解，极易发生信用风险。 7 筑3 节网络银i j ：j 锻+ f 一必慢性分忻 第三，负外部效应相对增强。外部效应是指某些经济主体在其生产、消费过 程中不以市场为媒介对其他经济主体所产生的附加效应。【8 j 网络的无边界和信息 的实时传递，加大了网络银行的运行风险，银行体系变得更加脆弱，负外部效应 进一步扩大，主要表现在：一是单个银行的金融风险更容易蔓延到整个银行业； 二是整个银行业的风险极易影响整个金融业的秩序；三是网络银行的开放性导致 一旦发生风险，会迅速的从一个国家传递到另一个国家，进而波及全球，风险蔓 延难以控制。 因此，从上述分析来看，导致网络银行失灵的因素仍然存在，客观上仍然 需要政府对网络银行适时适度进行监管。 3 2 1 2 网络银行监管的法学理论 市场缺陷的不可避免要求我们对网络银行进行监管，但监管的手段却是多种 多样，行政的、教育的、法律的等诸多手段。有人说过，“对网络银行进行监管， 9 0 是法律问题 ，1 9 】为何在网络银行的监管中法律将是有效的手段? 本节将从 维护银行业良好秩序和保证其公平竞争两方面来阐述法律对于网络银行风险的 防范和控制。 1 、秩序。秩序的存在是人类存在和发展的必要条件。秩序总是意味着社会 进程中某种程度的关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、 事件的可预测性、人身财产的安全性，冲突的可控制性及纠纷解决的和平性。1 1 0 l 没有秩序社会将陷入混乱、不可控制的局面。 金融是现代经济的核心，网络银行是网络经济的核心，秩序的稳定对于银行 业的重要性不言而喻，可以说，秩序的稳定和体系的安全是银行业健康发展的重 要标志。我们需要法律对网络银行进行规制以保证其良好的运行，一方面，法律 通过规范多元化的虚拟交易行为，通过规范其内在的监控指标和预警系统，防范 各种风险的发生，确保其依法稳健的运行；另一方面，网络银行的虚拟性导致监 管措施不如传统银行透明化，更多的风险需要更强的监管，更多的监管措施则有 可能滋生权力的膨胀，进而危害到整个的银行秩序。“掌握权力的人必须受到法 律的制约，并服从于法律的强制力。 1 1 1 l 对网络银行进行监管不仅包括交易对象， 更要包括监管者本身，监管主体的权力范围、权力运行程序等都必须制度化、规 则化，有章可循，只有这样，才能全面的维护网络银行秩序。 2 、公平。公平是法律的另一重要价值，运用在金融领域依然如此。罗尔斯 在其正义论中讲到，公平可以这样理解，所有的社会基本善自由和机会、 收入和财富及自尊的基础都应被平等的分配，除非对一些或所有基本善的一 种不平等分配有利于最不利者。 网络监管乃至整个市场经济所需要的公平观念应该是对权利和利益分配的 8 第3 蕈网络银行监铃：的必要性分析 公平。如上所述，银行在网络银行时代有集中和垄断的倾向，不完全竞争更加突 出，在当今金融危机的严峻形势下更为凸现。因而，一方面在权利的分配上，网 络监管相关法律设计合理的监管格局，促进金融监管主体法律地位的平等，拥有 均等的机会，任何人不得以任何不合法的理由剥夺其市场准入的权利，进入市场 以后也应在同样的法律环境下生存、竞争和发展。这就从竞争起点保障了其公平 性。另一方面，在市场运行中，通过各种制度与措施的设计，合理、公正的分配 和调节各个主体的特殊利益，平衡各种利益关系，形成良性竞争关系。如果说前 者是静态保护，那么后者则是动态调节，动静结合，才能创造一个公平有序的市 场竞争环境。 3 2 2 网络银行监管的实践意义 网络银行监管法律制度不仅具有相应的理论依据，而且还具有十分重要的实 践意义，主要表现在： 第一，有利于银行监管制度的健全。网络银行是各国、各个银行间相互竞争 的新领域，健全网络银行监管法律制度有利于这个银行监管制度的健全。首先， 有利于银行监管理念的更新。网络银行由于其诸多的特殊性，必然要求不等同于 传统银行的监管理念的产生，必然要求银行监管理论的创新，。从而有利于不断更 新和发展银行监管理念。其次，有利于银行监管组织体系的创新。如前所述，网 络银行仍然需要监管，而且需要更严格的监管，如何构建网络银行监管组织体系 是网络银行监管法律制度必须解决的核心问题，所以，网络银行监管组织体系的 健全必然有利于整个银行监管组织体系的健全。其三，有利于银行的监管方式的 创新。新事物的产生必然要求新的监管方式，网络银行业也不例外，它作为传统 银行与现代技术结合的产物，必然要求监管方式的现代化，相应地必然促进银行 监管方式的创新，从这个意义上说，网络银行监管法律制度建设有利于健全银行 监管制度。 第二，有利于网络银行产业的发展。制度的创新必然导致产业的发展，因此 有关网络银行监管法律制度的建设必然会直接影响网络银行产业的发展，主要表 现在对网络银行的市场准入、具体经营及市场退出三方面。首先，网络银行的准 入标准、条件、程序是由监管主体通过法律加以规定的，通过严格或宽松的准入 标准限制或鼓励网络银行业的发展。其次，网络银行产业的具体经营由网络银行 监管主体负责监管。这样，网络银行产业的具体经营业绩、安全与发展状况、风 险防范与客户利益保护，在相当程度上受制于网络银行监管法律制度的实际效 果。其三，网络银行的市场退出，其具体的退出条件、程序i 责任等在很大程度 上是由监管主体负责监管。也就是说，网络银行监管法律制度的建设状态决定着 9 第3 昂州络钌 j 监铃的必要r e 分析 网络银行产业的退出状态。因此，从这个层面上说，网络银行监管法律制度建设 有利于网络银行业的发展。 第三，有利于网络银行监管主体协同作用的发挥。网络银行监管涉及多方主 体，网络银行监管法律制度直接规范这些监管主体的设置、地位、权利、义务、 责任，因而网络银行监管法律制度有利于协同发挥各方主体的功能。首先，有利 于政府监管部门监管作用的发挥。政府是网络银行监管主体中的主要力量，直接 对网络银行行使监管职责。政府监管职责行使的好坏在相当程度上取决于网络银 行监督制度是否健全有效。因此，要发挥网络银行监管的政府作用，首先要健全 网络银行监管法律制度。其次，有利于行业协会作用的发挥。网络银行的监管离 不开行业协会，行业协会作为一种自律组织，在发动网络银行自身主动、自觉地 进行风险管理方面具有不可替代的作用。通过法律制度来明确规范行业协会的地 位、权利、义务和责任，对于最大限度的发挥行业协会的作用十分重要。其三， 有利于内部监督主体作用的发挥。内部监督是监管环节中最基础也是最有效的监 督，同时也是最容易忽视的环节。如何保证银行内部监督主体充分发挥其监督作 用，避免“既当运动员又当裁判员”的监督不力，这就需要完善的法律制度对其 权利、义务、责任、行使程序等做出明确规定。因此要发挥内部监督作用就需要 健全相应的网络银行管理体制及监督制度。 1 0 第4 章境外网络银行监管法律制度的立法分析及借鉴 第4 章境外网络银行监管法律制度的立法分析及借鉴 4 1 境外网络银行监管法律制度的立法分析 4 1 1 巴塞尔银行监管委员会网络银行监管法律制度分析 作为国际银行监管规则的权威制定机构，巴塞尔银行监管委员会对网络银行 的监管进行了深入研究，其出台的若干指引性文件，成为各国监管当局进行风险 监管的重要依据。巴塞尔银行监管委员会在网络银行监管方面最突出的是两个方 面：一是关于网络银行风险管理的原则问题，二是关于网络银行跨境展业和国际 监管合作问题。 首先，我们来看下网络银行风险管理的原则问题。巴塞尔银行监管委员会于 2 0 0 1 年5 月发布了电子银行风险管理原则( 以下简称原则) ，该原则 分三部分共提出了十四条风险管理原则，形成了关于电子银行风险识别、评估、 管理、监控的比较完整的框架。该原则第一部分是董事会及管理层监督，要 求董事会和高级管理层应对电子银行业务的风险进行有效的管理监督，建立风险 管理具体的责任制、政策和控制措施，应对银行安全控制流程中的关键环节进行 复核审批，并对银行外包和其他依赖第三方支持的业务进行综合性持续尽职调查 和监督。第二部份是安全控制，主要阐述银行应采取适当措施对互联网客户的身 份和授权进行认证，运用交易认证方法，确保电子银行交易的可靠性和不违约， 确保已采取适当措施在电子银行系统、数据库和应用设备方面进行了充分的职责 划分，以及采取适当措施保障电子银行交易、记录和信息中数据的完整性等。第 三部分是法律和声誉风险管理，对客户保密、业务应急计划、信息揭示等方面向 银行提出建议。1 1 2 j 由此可见，原则分三部分揭示了电子银行业务监管的原则，我们可以将 其概括为内部监管、审慎监督、有效监督原则，交易安全、信息数据完整性原则 以及信息披露、客户保密原则。原则规定的内容虽然不具有强制性监管要求， 但显然其发挥的指引作用同益显现。 其次是关于网络银行跨境展业和国际监管合作的问题。电子银行凭借其“开 放性和“虚拟性”，可以未经批准就通过网络向境外的客户开展业务。对于这 种跨境业务，究竟由谁负监管责任，母国抑或是东道国? 如果相互推诿或是重叠 监管都不是最优的解决办法。于是，巴塞尔银行监管委员会在银行监管当局面 第4 辛境夕 、州络锹行 | ；i 管法律制叟的立泣i 分f j f 殷付1 怪 临的电子银行跨境问题的分析报告中提出了解决方案。该报告指出，电子银行 的跨境展业涉及两种情况，不同情况适用不同规定。第一种是国内机构向外国客 户提供网络银行服务，巴塞尔银行监管委员会明确规定，母国监管当局负责并承 担监管责任，东道国仅对发生在该国境内的业务进行监管。第二种是外国机构向 本国客户提供网络银行服务，如果该机构在境内设立实体分支，并加入当地支付 清算体系，东道国对该分支机构有监管权利；如果该机构未在东道国境内设立实 体分支机构，也未纳入当地清算系统，东道国当局应根据业务本身性质确定该电 子银行是否须经审批设立并接受当地监管。上述两种情况其实是一个硬币的两 面，从不同角度对跨境展业的监管问题做出了明确规定，以供各国参考。 4 1 2 美国网络银行监管法律制度分析 美国对网络银行采取了较为宽松的监管态度，对网络银行的立法也主要立足 于现行法律、法规对传统银行的监管布局与监管轮廓。但美国银行业监管当局制 定了一些特殊的监管规则以应对网上银行业务的特征。所以，美国对网络银行的 立法基本是以现有立法为基础，在现有立法的基础上作出一些变通规定。这意味 着网络银行监管内容在许多方面与传统银行相似但却不致，在此，我们来分析 下美国关于网络银行监管的法律制度的可借鉴内容。 1 、立法宗旨与目标。美国以国际竞争、赢得全球市场作为金融业发展的目 标，因此，鼓励和促进金融业增强国际竞争力成为理所当然的监管立法宗旨。在 风险监管目标上则与传统银行风险监管的目标保持一致，即确保银行机构以安全 和稳健的方式从事业务活动，保持金融系统的稳定性和信心，降低存款人和金融 体系的风险。我们可以看出，美国关于网络银行监管的目标是在维护整个系统安 全有序的前提下侧重保护相对人( 也可以说是消费者) 的利益。这种目标的设定 是值得我们参考和借鉴。 2 、监管法律体系。虽然美国人崇尚“网络零管理”的理念，以此来推动网 上银行发展，并企图凭借其实力占领全球市场，然而美国却形成了完备的监管法 律体系，这一点是毋庸置疑的。在法律位阶上，一方面，美国存在着诸如我国基 本法的法律，如联邦银行法，它是规制联邦银行及其业务活动的基本法规范， 它将网络银行业务活动纳入了法制轨道，为传统银行法律做出了适应网络银行业 务活动的调整，可以说是制定有关网络银行监管最基本的法律依据。另一方面， 在基本法原则的指导下，美国形成了从市场准入到持续性监管等一系列专门针对 网络银行监管的具体法律，如：风险监管方面的技术风险管理叫c 银行， 有关持续性监管方面的货币监理署网络银行检查手册。这样，美国就形成了 一套完备的监管法律体系，这些规则或拨开传统银行法制的迷雾使关系到网络银 1 2 第4 章境外网络银行监管法律制度的讧法分析及借鉴 行业务的监管问题更为明朗化，或突破传统监管法制的藩篱为网络银行业务的开 展扫除法律障碍，抑或扩充传统银行监管法制的内涵将新的网络银行业务的特殊 监管问题囊括其中。1 1 3 j 3 、监管体制。我们知道，美国实行的是“双线多元”的监管体制。所谓“双 线”是指存在着联邦一级和州一级的双重监管体系，这是由美国联邦政治体制决 定的。所谓“多元 ，则是指银行管理体系的核心由多个监管者构成，在联邦一 级，就有美国货币监理署( q c c ) 、美联储、财政部储蓄机构监管局( o t s ) 、联邦 存款保险公司( f d i c ) 、国民信贷联盟协会以及联邦金融机构检查委员会( f f r e c ) 。 其中，美国货币监理署和美联储是主要监管机构。对于分支性的网络银行的监管 主要由货币监理署、美联储和联邦存款保险公司负责，纯网络银行的监管主要由 储蓄监管局负责，当然我们国家不存在纯网络银行。多元监管体制使监管机关之 间形成了一种互相制约、互相监督又相互竞争的微妙关系，使任何一个监管机关 都很难由于接受贿赂或受政治权势左右而滥用权力、无原则的放松管理，这在一 定程度上有助于提高监管质量和效率，但前提是各机关之间密切合作、有机协调。 【1 4 】 4 、监管内容。对传统银行的监管有三个环节：市场准入监管、持续性监管 和市场退出监管，这三个环节同样适用于对网络银行的监管。 ( 1 ) 市场准入。美国对网络银行的市场准入有两层含义，一是现有银行从 事网络银行业务活动的市场准入；二是设立网络银行机构的市场准入，在此，我 们仅就前者略作探讨以供我国参考之用。 从网络银行业务活动的市场准入角度看，美国银行能从事哪些业务是根据美 国法律1 2 u s c 2 4 关于传统银行业务范围的有关规定来界定的。根据美国货币 监理署2 0 0 2 年6 月公布的修改后的联邦监管条例，该条例在修订原规定的同时 增加了“电子银行业务活动一章，该条例规定，将网络银行业务分为“传统银 行业务的一部分”和“传统银行业务的从属业务”两种，并规定了明确的标准以 区分这两种业务，当一家银行从事的业务能归为上述任何一种，都无须经过事前 审批。可见，美国对于此类网络银行并不要求逐笔业务批报，也正印证了美国对 网络银行采取较为宽松的监管态度。 ( 2 ) 现场检查。作为持续性监管的一个重要方式，对网络银行业务的现场 检查已融入银行常规检查的一部分，因而传统银行关于检查标准和程序的规定依 然适用于网络银行。根据货币监理署网络银行检查手册的规定，检查的目的 是确定网络银行的经营战略、内部控制、业务流程是否充分、适当。对网络银行 进行监管主要在于风险的监控，因此，对网络银行的检查主要落在风险评估上， o 美国法典) 的简称。 1 3 第4 亭境外网络银 ，监管泛：f p 制心f 向法分析及借签 一是看风险管理是否适当；二是内部控制是否健全。 从风险管理角度看，主要是网络银行特有的技术风险管理，我们在上文论述 了，网络银行的发展促成了新的风险的出现，即是技术性风险，因而，对技术性 风险的监管具有核心意义。货币监理署在该检查手册中规定，技术风险管理包括 风险计划、技术实施、风险度量和监控三方面要素，货币监理署希望银行使用严 格的分析过程来识别、度量、检测和控制风险。检查人员将确定风险级别是否与 该银行的总体风险承受能力相一致，是否处于银行的监控能力之内。从内部控制 角度看，对网络银行系统的内部控制应该与该机构的风险级别相当。 4 1 3 欧盟网络银行监管法律制度分析 欧盟国家整体网络化程度较高，网络银行也发展比较快，在欧盟一体化进程 的推动下，欧洲各大金融机构特别是各大银行纷纷呼吁在欧盟范围内尽快统一网 络银行金融服务监管法规，欧洲中央银行就要求其成员国采取一致性的监管原 则，如按照欧盟关于协调银行、保险服务和投资服务法律体系的要求，欧盟对银 行注册实行“单一执照 的规则，即在欧盟内一个国家内获准开展的业务，同样 也可以在其他国家进行。具体到网络银行业务上，欧洲中央银行要求各成员国在 网络银行监管上，坚持一致的体系，承担认可电子交易合同的义务。而在监管目 标上，欧盟则认为有两方面：一是提供一个清晰透明的法律环境；二是要坚持适 度审慎和保护消费者的原则。 可见，欧盟在网络银行发展方面也希望实现无障碍化，然而，既便如此，在 金融监管领域也主要实行母国监管原则，同时鼓励各成员国为维护金融系统的安 全而开展广泛的合作。在此，我们主要选取在网络银行监管方面较有代表性的英 国进行讨论和比较。 英国的网络银行发展迟于美国，但发展速度却较快。在发展模式上，英国的 网络银行主要是“水泥加鼠标 型 ，虚拟银行发展较慢，所占比例也不高，这 一点与我国的网络银行发展情况相似。为了便于比较和借鉴，我们主要从监管模 式、市场准入和持续性监管三方面进行分析。 1 、监管模式。如果说美国的监管模式是“双线多元、分权制衡 的话，那 么英国则是典型的“单线一元、独家监管”监管模式，即级别上只存在中央性监 管机构，而且监管机构是单一的。根据英国2 0 0 0 年通过的金融服务与市场法， 英国金融服务局( 简称f s a ) 是英国统一的监管机构，从业务上看，f s a 除继 承了原有9 个金融监管机构分享的监管权力以外，还负责过去某些不受监管的领 域，如金融机构与客户合同中的不公平条款，金融市场行业准则，为金融业提供 o “水泥加鼠标”是传统银行借助于互联网平台进行创新的形象性表达 1 4 第4 荜境外网络银行监管法律制度的立法分析及借鉴 服务的律师与会计师事务所的规范与监管等l l 引。 英国将金融监管职能从英格兰银行剥离出来，建立统一的唯一的监管机构， 能够更有效的利用现有的监管资源，节约监管成本，在职责明确固定的基础上， 对监管对象能有效监管，防止不同机构之间推卸责任，通过设置监管者的监管者， 有效的制约了权力腐败。从这个层面上讲，英国金融监管体制改革无疑是成功的。 2 、市场准入。与美国类似，f s a 对于网络银行的市场准入分为新设立的网 络银行和“水泥加鼠标”型网络银行两种情况。对于前者的设立，f s a 要求要事 前经过批准并须满足五个条件 ，而对于已经批准设立的银行开办网络银行业务 则无须得到事前许可，但与美国宽松态度不同的是，f s a 要求网络银行业务不能 对其监管目标构成威胁，并应在以下方面得到满意的答复：管理层有足够的管理 能力，业务计划可信，有配套的技术系统和控制措施。同时，f s a 要求银行在开 通业务前提交由独立第三方( 通常为会计师事务所) 出具的评估报告。可见，对 于后者虽然没有明确的具体标准，但仍然为其准入设定了可操作性条件。 3 、持续性监管。风险监管是持续性监管的重要内容，f