（法学专业论文）论我国医疗损害责任制度的反思与完善.pdf

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视、反思与完善我国当下的医疗损害责任制度，这对平衡和协调我国医疗机构、 受害患者与广大患者的利益关系以及完善我国整个侵权责任法律制度具有重大 的理论意义和实践价值。 关键词：关键词：医疗损害；赔偿责任；问题意识；利益关系；制度完善 2 abstract medical malpractice liability takes up an important role of tort liability law system. its legislation orientation, doctrine of liability fixation and liability types has logical relevance. the former two characters have great influence on its macroscopic design, overall arrangement, ought-to-be pattern and development. on one hand, the legislation orientation of a countrys medical malpractice liability system determines the foundation of its doctrine of liability fixation. their spirit and concept will form the medical malpractice liability types as well as decide which type the country will apply. on the other hand, the development of malpractice liability types not only describes the differences of liability fixation doctrines but also reflects the deep reform of legislation orientation. however, the multi-cultural pattern, multi values and multi profit demands resulted from chinas present integrate transformation lead to the “pluralism” of medical malpractice liability. based on the “logical system” of legislation orientation, doctrine of liability fixation and liability types, the reflection and perfection of medical malpractice liability in china has great theoretical and practical value on the balancing the relationship and profits between medical institution and patients as well as on the perfection of our overall tort law system. key words: medical malpractice, liability for compensation, problem awareness, interest relationship, system perfection. 3 目 录 中文摘要中文摘要 （1） 英文摘要英文摘要 （2） 引引 言言 （4） 一、我国医疗损害责任制度的立法价值取向之选择我国医疗损害责任制度的立法价值取向之选择 （5） （一）医疗损害责任制度立法价值取向的基本理念 （5） （二）医疗损害责任制度在立法价值取向上的安排与设计 （8） 二二、我国医疗损害责任制度的归责原则之法律分析我国医疗损害责任制度的归责原则之法律分析 （9） （一）医疗损害责任制度归责原则的基本逻辑 （10） （二）医疗损害责任归责原则的制度功能 （10） 三三、我国医疗损害责任制度的具体类型之法律分析我国医疗损害责任制度的具体类型之法律分析 （12） （一）医疗损害责任制度三大基本类型的划分依据 （12） （二）医疗损害责任制度三大基本类型的价值功能 （13） 四四、我国医疗损害责任制度的完善路径我国医疗损害责任制度的完善路径 （17） （一）消除医疗损害责任领域立法冲突并加快全面立法 （17） （二）平衡和协调受害患者和潜在患者和医疗机构利益关系 （18） （三）加强医疗损害责任风险的多元治理并完善多元救济机制 （19） 结结 语语 （23） 参考文献参考文献 （27） 后后 记记 （29） 4 引 言 医疗损害责任制度作为整个侵权责任法律制度的范畴之一和重要内容， 从整 体视角审视与反思我国医疗损害责任制度的产生和发展这一全过程， 我们发现医 疗损害责任制度的立法价值取向、 归责原则与医疗损害责任类型之间有着内在的 逻辑关联性。 一方面一个国家医疗损害责任制度的立法价值取向趋导和决定着医 疗损害责任制度归责原则的创设， 而立法价值取向与归责原则所共同体现出的精 神与理念又会型塑出具体的医疗损害责任类型。 医疗损害责任制度的立法价值取 向与归责原则直接决定着一个国家采取什么样的具体的医疗损害责任类型。 另一 方面， 具体的医疗损害责任类型的演进轨迹不仅是关于医疗损害责任制度法律规 范或归责原则宽严程度的不同， 而且是一场涉及医疗损害责任制度理念和设计功 能（立法价值取向）的深刻变革。这样一来，我国医疗损害责任制度的立法价值 取向、归责原则与医疗损害责任类型三者就型构了一个具有内在关联性的“逻辑 系统” ，这一“逻辑系统”也构成了医疗损害责任制度存在、变革与完善的内在 推动力。本文基于当下我国医疗损害责任制度的“问题意识” ，以医疗损害责任 制度的立法价值取向、 归责原则与医疗损害责任类型三者之间型构的 “逻辑系统” 作为医疗损害责任制度反思、变革与完善的出发点和路径，以此着手来推动我国 当下医疗损害责任制度的变革与完善。 5 一、我国医疗损害责任制度的立法价值取向之选择 当前，我国医疗体制的变革对人们生活的影响正在日益加深，人们的健康意 识与维权意识不断加强，伴随而来的医疗纠纷案件大幅增加，医患双方的矛盾呈 复杂化。因而，医疗纠纷已成为我国的社会热点问题，医患关系日趋紧张，有的 甚至引发群体事件，严重影响到和谐社会的建设。通过调查发现，引发纠纷的重 要原因之一是双方对于医疗侵权责任的认定和处理的认识不同。 如何正确地解决 医疗事故纠纷，合理地平衡医患双方的利益冲突，公平地维护医患双方的合法权 益，这是我国立法、司法和法学研究人员面临的一个重要课题。 医疗损害责任制度作为整个侵权法律制度当中的支撑性制度之一， 自其创设 之时就担负着保障广大患者权利与平衡、协调我国医疗机构、受害患者与全体患 者的利益关系的重要使命。而我国医疗损害责任制度的立法价值取向在公平、安 全、自由与效率之间、社会个体利益与公共利益之间以及全体患者利益、受害患 者利益与医疗机构利益之间存在着不同程度或侧重的选择空间和制度安排。 （一）医疗损害责任制度立法价值取向的基本理念 任何一种法律制度都有其特定的价值取向， 背后也都渗透着立法者的价值理 念和目标追求。罗斯科庞德指出， “价值问题虽然是一个困难的问题，但它是 法律科学所不能回避的。 ”而医疗损害责任制度作为整个侵权责任法律制度的重 要内容，也有其自身的立法价值取向和基本理念追求。医疗损害责任制度的设置 和建构也都是基于一定的立法价值取向和基本理念而展开安排设计的。公平、安 全、自由与效率都是医疗损害责任制度的基本价值功能和追求取向，医疗损害责 任制度的不断发展和完善也是公平、安全、自由与效率合力作用的结果。医疗损 害责任制度的反思、完善与重构也应依据立法的价值取向在公平、安全、自由与 效率之间寻求最佳的平衡点和契合点。 1.1.公平公平 公平、正义是人类和法律自诞生以来所孜孜追求的理念和目标。侵权责任法 自身以“法”作为后缀，其旨在通过法律系统的良性规制来保障广大患者权利与 平衡、协调我国医疗机构、受害患者与全体患者的利益关系以及为权利受损一方 提供相应的司法救济，保障广大患者的合法权益，推动广大医疗机构正常合法运 6 营，最大限度地实现医患双方的切身利益，促使社会经济秩序的良性运行，实现 社会的公平正义。不仅如此，一方面公平原则既体现了侵权责任法的任务、性质 和特征，也反映了侵权责任法的追求目的，也是医疗损害责任制度立法的宗旨、 执法的准绳和行为人守法的指南，是医疗损害责任制度活的灵魂；另一方面，公 平原则又与一切具体的侵权责任法原则不同， 它具有对一切市民社会普遍适用的 效力，且贯穿于整个医疗损害责任制度的立法、执法和守法的过程之中。而医疗 损害责任制度作为整个侵权责任法的最主要的一个分支，理应体现、贯彻、实现 公平这一“法”本身的应有价值取向和基本理念。 2.2.安全安全 保障安全是整个侵权责任法体系中的一个极为重要的归责原则， 也是医疗损 害责任制度重要的价值功能。正如霍布斯所言，人的安全是至高无上的法律。保 障医疗和患者安全就是要减少和消除医疗活动中的不安全因素和风险因素， 确保 医疗活动的法律效用和法律后果的可预见性。 也就是说安全意味着法律必须为社 会多元主体提供某种稳定的秩序系统， 在这一稳定的秩序系统中社会个体的行为 模式可以在法律系统的趋导下形成确定的行为预期， 因而产生自身权利不会遭受 肆意侵犯的安全感。而医疗损害责任制度作为平衡、协调我国医疗机构、受害患 者与广大患者的利益关系与保障广大患者切身权益的重要制度， 构建和谐医患关 系和增进全体人民的医疗福利皆系于完善的医疗损害责任制度。 医疗损害责任制 度应在保障广大患者切身利益、确保医疗活动安全、降低医疗风险、维护医疗秩 序的安全稳定等方面进行披荆斩棘的变革。这样一来， “安全”就成为了医疗损 害责任制度的一个重要价值追求。 3.3.自由自由 自由是侵权责任法律制度的重要价值取向，也是市场经济的本质之一。在现 代法治国家中，我们无论如何理解“权利”的含义，都不会否认权利是现代法律 的核心内容；我们也无论是否承认“我们的时代是权利的时代” ，都无法否认权 利话语是当代最流行的法律话语 。而医疗活动中的契约本质在当下社会经济领 域中已经得到充分的彰显， 医疗损害责任制度也应该更多的体现契约的内涵和权 利本位的理念。 就法律意义上说， 自由就是可以做法律所许可的一切事情的权利， 高鸿钧： “权利源于主体间商谈哈贝马斯的权利理论解析” ， 清华法学2008 年第 2 期，第 6 页。 7 或者说是可以做法律所不禁止的事情的权利。自由与权利属于同质的东西，自由 是权利的另一种表现形式 。医疗损害责任制度应当充分尊重广大患者和医疗机 构的自由意志，赋予其更多的授权性规范，使广大患者和医疗机构享有更大的意 思自治空间。 其实医疗损害责任相关法律规范不过是能发挥医疗合同的范本和弥 补漏洞的作用而已。在此情景之下，近年来各国在医疗损害责任法律制度改革方 面引发了一些主张，即朝向医疗纠纷举证责任缓和、赔偿标准适当限制、兼顾多 元医疗主体的真实意愿等方面进行变革。 医疗损害责任制度的设计和安排应当通 过充分尊重多元医疗主体的意志自由，从而保障广大患者、受害患者和医疗机构 的切身利益，构建和谐医患关系。 4.4.效率效率 效率一词在经济学中的基本含义是指从一个给定的投入量中获得最大的产 出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效 果 。自从法律经济学诞生以来，效率观念几乎成为了与公平、正义并驾齐驱的 法律价值目标。 保障交易便捷和促进医疗活动有效率进行是现代侵权责任法的一 个重要基本原则，这也是现代侵权责任法区别与其他法律规范的一个显著特点。 因为商业是以营利为目的的，在现代的医疗实践活动中，交易速度或医疗效率具 有至关重要的意义，其重要性丝毫不亚于交易的公平法。而当下众多医疗机构有 着较强的营利品格，这也就要求相关法律确认和注重医疗效率。医疗活动，重在 效率，贵在迅速。效率是衡量一个社会经济发展水平和发展程度的重要因素。有 效地促进和刺激医疗活动有效率运行，减少医疗成本，最大限度地实现医疗救济 功能，推动社会的进步和发展，可以说是侵权责任法义不容辞的责任。而作为现 代侵权责任法律制度重要组成部分的医疗损害责任制度， 不仅担负着维护社会公 平和医疗安全的重任， 而且在实现医疗自由竞争和降低医疗成本最大限度地利用 社会资源获取最大效益等方面有着重大的价值功能。 5.5.医疗损害责任制度立法价值取向之间的博弈与选择医疗损害责任制度立法价值取向之间的博弈与选择 公平、 安全、 自由与效率尽管都是医疗损害责任制度所蕴含的基本价值功能， 但是在现实中它们之间时常存在着分裂、矛盾、冲突与张力，甚至在价值排序上 的位阶也并不总是一样的。在法理学领域， “就同一个法律规则而言，法学家维 周叶中主编： 宪法 ，高等教育出版社 北京大学出版社 2005 年版，第 271 页。 范健、张中秋、杨春福： 法理学法的历史、理论和运行 ，南京大学出版社 1995 年版，第 180 页。 8 护的是公平、安全，经济学家维护的是效率，但在某些情况下，给它们排出先后 顺序是不可回避的工作。 ” 事实上，在医疗损害责任制度立法价值取向之间的博 弈过程当中做出正当合理的选择就是这样一项“不可回避”的工作。尤其在当下 中国这一特定的社会情境系统之中， 无论在医疗损害责任制度的立法价值取向上 做出什么选择，都是立法者基于特定的社会历史条件和法律文化传统，在公平、 安全、自由与效率之间做出价值排序并寻求最佳的平衡点和契合点。新的医疗损 害责任制度在立法理念上体现了国家本位的侵权责任法朝着社会本位的侵权责 任法方向转化， 也更多地强调多元医疗主体的意思自治， 而不是严格的政府管制， 同时，也强化了对受害患者利益、医疗机构利益和全体患者利益的保护。各国医 疗损害责任制度改革实践已经充分证明， 尤其在当下中国的侵权责任法律制度当 中，只有建立在公平、安全、自由与效率并重与兼顾基础之上的医疗损害责任制 度才是最有生命力的医疗损害责任制度，也才能有力地平衡和协调我国医疗机 构、受害患者与全体患者的利益关系，推动我国整个侵权责任法律制度和社会医 疗保障制度的健全和完善，从而构建和谐医患关系，实现广大人民群众的社会医 疗福利。 （二） 医疗损害责任制度在立法价值取向上的安排与设计应兼顾 受害患者利益、医疗机构利益和全体患者利益以及平衡社会个体利 益、集体利益与公共利益 保护受害患者利益、医疗机构利益和全体患者利益以及社会个体利益、集体 利益和公共利益是我国整个医疗损害责任制度重要的调整功能， 这不仅是医疗损 害责任制度立法价值取向上维护医疗安全、医疗效率的客观反映，也是医疗市场 秩序公平有序运行的重要保障。在我们的社会生活中，个体利益与公共利益两者 以各自不同的行为激励机制促进着受害患者之间、 全体患者之间以及患者与医疗 机构之间的交易与合作。但在这一交易与合作的过程当中，社会个体利益、集体 利益与公共利益之间在一定程度上存在着分裂、矛盾、冲突与张力并呈现出了令 人始料不及的后果：个体利益经常让位于集体利益和公共利益。 面对这一现实问题，在医疗损害责任制度在立法价值理念的设计上，首先应 美罗伯特考特、托马斯尤伦： 法和经济法 ，张军等译，三联出版社 1991 年版，第 5 页。 9 兼顾受害患者利益、医疗机构利益和全体患者利益以及社会个体利益、集体利益 与公共利益， 建立健全广大患者、 受害患者和医疗机构的利益保障机制， 多方位、 多角度的为社会多元医疗主体提供权利救济渠道，促使社会个体利益、集体利益 与公共利益的和谐相处与顺利推进医疗矛盾纠纷的解决， 在医疗损害责任制度的 立法价值取向上充分体现社会各方的利益诉求。其次，在医疗损害责任制度的立 法价值取向上不仅要对受害患者利益进行合理合法的规制， 而且也应对医疗机构 利益、集体利益和公共利益进行严格的规制，防止其肆意侵犯和剥夺社会全体患 者利益。再次，通过在在医疗损害责任制度的立法价值取向上平衡和协调广大患 者利益、 受害患者利益和医疗机构利益的矛盾冲突， 促使医患关系不断得以改善， 维护社会的公平正义。 对于医疗损害赔偿责任， 侵权责任法第七章没有规定确定具体赔偿责任 的标准 ，违背了我国医疗损害责任制度的立法价值取向的公平之义，但由于已 经割断了侵权责任法与医疗事故处理条例之间的联系，并且按照侵权 责任法的逻辑关系，应当适用第 16 条规定的人身损害赔偿标准，这样的规定 才能解决赔偿标准的双轨制问题。综上分析，结合我国的具体国情和社会经济发 展水平的实际，我国医疗损害责任制度的立法价值取向应当在兼顾公平、安全、 自由与效率以及协调受害患者利益、 医疗机构利益和全体患者利益与平衡社会个 体利益、集体利益与公共利益之间作出选择，从而对我国医疗损害责任制度的宏 观设计和整体安排以及医疗损害责任应然模式的演进轨迹乃至整个医疗损害责 任制度结构的发展变迁有着重大的引导力和影响力， 进而推动我国医疗损害责任 制度的完善和社会医疗保障水平的全面提升。 二、我国医疗损害责任制度的归责原则之法律分析 过错责任原则、 过错推定原则和无过失责任原则应当确定为我国医疗损害责 任制度的归责原则体系。纵看德国、法国以及各国医疗损害责任法律制度的具体 情形和相关法律规定，都形成了由过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原 则构成的医疗损害责任制度的归责原则体系。 杨立新： “ 侵权责任法改革医疗损害责任制度的成功与不足” ，载中国人民大学学报2010 年第 4 期。 10 （一）医疗损害责任制度归责原则的基本逻辑 医疗损害责任制度归责原则是医疗侵权行为正确适用何种归责原则而必须 遵循的基本的法律准则作为其逻辑起点和基本理论前提的。 过错责任原则要求对 医疗技术损害责任按照法律规定确定侵权责任， 据此确定医疗机构和医务人员根 据其过错承担损害赔偿责任，这样可以直接维护受害患者的切身利益，也可以制 裁和预防医疗机构和医务人员的违法医疗行为， 也在某种程度上减轻受害患者的 举证责任和提供一个可预测或衡量医疗机构合法诊疗的参照指标。 过错推定原则 则针对具体的医疗伦理损害情况依据法律相关规定确定侵权责任， 直接推定医疗 机构在诊疗过程中存在过失，除非医疗机构能够证明自己的医疗行为没有过失， 否则应当就其医疗伦理过错造成的损害（包括人身损害和精神损害）承担赔偿责 任 。医疗损害责任制度的发展与创新过程是一个人类理性选择的过程；医疗损 害责任制度的发展规律体现为历史变迁与路径依赖的辩证统一； 行为主体的理性 能力的有限性决定了医疗损害责任制度存在的必要性，但同时实践着的理性，因 为永远处于意志自由与外在必然之间的冲突状态中， 于是不得不永远承受维护公 平、自由、安全与追求效率之间的紧张。医疗机构及其医务人员与国家政府有着 密切关联。医疗损害责任制度的形成和发展有其特定的、深刻的历史背景和理论 根基，并与医疗损害责任制度的立法价值取向和归责原则有着重大的内在关联， 它是公平、 安全、 自由与效率以及侵权责任制度等法律理论不断演进发展的产物。 完善医疗损害责任制度对平衡和协调医疗机构、 受害患者和广大潜在患者的利益 关系以及构建和谐医患关系有着重大意义。 医疗损害责任制度的立法目的在于要 求医疗机构和医务人员根据法律规定履行高度的资讯、注意和保密义务，维护受 害患者的合法权益。 无过失责任原则要求对医疗产品造成的损害后果按照法律相 关规定直接确定侵权责任，有权直接向医疗机构、医疗产品生产者或销售者请求 侵权损害赔偿。其立法主旨在于协调法律规范之间的适用，适用产品质量法 相关赔偿规定追究侵权责任，保障医疗机构和受害患者的合法利益。 （二）医疗损害责任归责原则的制度功能 “归责原则”一词是学术界将具有共同法理基础的法律规范经过归纳、综合 抽象出来的， 并认为它是由侵权责任法所确立的在医疗损害责任制度设计中为确 杨立新： 论医疗损害责任的归责原则及体系 ，载中国政法大学学报2009 年第 2 期。 11 保医疗侵权行为正确适用何种归责原则而必须遵循的基本的法律准则， 具体指医 疗损害责任制度所确认的过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则。杨立 新教授认为，医疗损害责任的归责原则，是指确定医疗机构承担医疗损害责任的 一般准则，是在受害患者的人身损害事实已经发生的情况下，为确定医疗机构对 自己的医疗行为所造成的损害是否需要承担赔偿责任的准则。广而言之，侵权责 任归责原则是侵权行为法的统帅和灵魂，是侵权行为法理论的核心 。为奠定科 学与正确确定医疗侵权行为应当适用的归责原则， 也为医疗损害责任制度平衡和 协调广大患者利益、受害患者利益和医疗机构利益的矛盾冲突，促进我国社会医 疗保障制度的完善发展，增进广大人民群众的社会医疗福利，保障医疗损害责任 能正确适用归责原则，医疗损害责任制度创设了过错责任原则、过错推定原则和 无过失责任原则。 确立医疗损害责任归责原则体系的根本原因是现代侵权责任法 律制度的成熟和完善，是当前医疗侵权行为凸显复杂性和多元性的必然要求，其 目的是为了保护广大患者利益、受害患者利益和医疗机构利益，推进医疗纠纷的 顺利解决，促进医疗秩序的安全稳定和医患关系的和谐安定。 现代侵权责任法理论认为，过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则 是医疗损害责任制度立法必须坚持的三项归责原则，它们相互关联、相互依存， 并共同构成医疗损害责任制度的法律保障和约束机制， 贯穿于整个医疗损害责任 法律制度的始终。如果说过错责任原则是适用于医疗技术损害责任，构建和谐医 患关系和平衡协调广大患者利益、受害患者利益和医疗机构利益的最佳调节器， 过错推定原则的功能则在于它适用于医疗伦理损害责任， 在诉讼过程中让医疗机 构承担医疗伦理过失的举证责任，维护受害患者的切身利益，那么无过失责任原 则的功能在于调整医疗过程中致使患者人身损害的医疗产品损害责任， 以通过适 用相关产品责任的一般法律规则来实现受害人的医疗损害赔偿目的。 但在当下我 国社会制度结构呈现巨大的断裂与空白的社会转型时期， 秉承医疗损害责任制度 的立法价值取向即兼顾公平、安全、自由与效率、社会个体利益、集体利益与公 共利益以及全体患者利益、 受害患者利益与医疗机构利益， 以顺利解决医疗纠纷， 构建和谐医患关系，真正实现社会各方的切身利益诉求。 侵权责任法第 57 条规定确定医疗技术过失的标准是当时的医疗水平，这是正确的，但却没有规定 杨立新： 论医疗损害责任的归责原则及体系 ，载中国政法大学学报2009 年第 2 期。 12 医生、 医院以及地区的差别， 而是适用统一标准， 这样的做法并不正确。 由于 侵 权责任法在规定医疗技术过失适用“当时的医疗水平”时，没有采取适当的差 别政策。因此，可能产生对偏远地区的医疗机构及医务人员不利的后果，对此应 当坚持国家标准加上差别原则。司法解释应当规定，确定医疗技术过失适当考虑 地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素，综合判断医务人员是否存在过失。 三、我国医疗损害责任制度的具体类型之法律分析 医疗损害责任制度的立法价值取向、 归责原则与具体类型之间有着内在的逻 辑关联性， 医疗损害责任制度的立法价值取向和归责原则共同型塑和生成出了具 有不同制度功能、价值诉求的具体医疗损害责任类型。事实上，各个国家对医疗 损害责任制度具体类型的选择过程就是受害患者利益及其广大潜在患者利益与 医疗机构利益的博弈过程和各国医疗损害责任制度立法理念的交锋过程以及在 这一过程中通过医疗损害责任归责原则价值功能的较量和多方利益的衡平而最 终各方相互妥协的结果。所以在这一博弈较量过程当中，各国具有不同程度差异 性的社会文化环境、 传统道德和法律理念也产出了各具不同价值功能的所谓医疗 损害责任制度的三大基本类型：医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产 品损害责任。 （一）医疗损害责任制度三大基本类型的划分依据 界定医疗损害责任概念的外延， 应当着重考虑的是如何划分医疗损害责任的 类型更能够便利司法实践操作，更便于受害患者一方行使诉讼权利，保护好自己 的合法权益。在实践操作中，侵权责任适用不同的具体规则的标准，集中在归责 原则上。对侵权责任案件，适用什么样的归责原则，就适用什么样的具体规则； 适用的归责原则不同，应当适用的具体规则也就不同。因此，在划分侵权行为类 型时，以归责原则作为标准，是最为科学、最为准确和最为实用的。 确定医疗损害责任的外延，就是要划分医疗损害责任的三大基本类型，以归 责原则作为医疗损害责任外延的划分标准，是最为适当的，既便于法官的掌握， 也便于受害患者的了解 。因此，应当用归责原则作为界定医疗损害责任外延的 杨立新： 论医疗损害责任的归责原则及体系 ，载中国政法大学学报2009 年第 2 期。 13 标准。在立法例上，以归责原则作为标准确定医疗损害责任类型，可以借鉴法国 侵权法关于医疗科学过错和医疗伦理过错的分类方法。在法国医疗损害责任法 中，医疗损害赔偿责任的核心概念，就是医疗过错。以传统分类方法，无论是公 部门或者私部门上的医疗损害赔偿责任， 医疗过错均可分为医疗科学上的过错和 医疗伦理上的过错这两种类型：医疗科学过错适用过错责任原则确定责任，举证 责任由受害人负担；而医疗伦理过错则实行过错推定原则，将举证责任彻底归之 于医疗机构 。借鉴这种做法，将医疗损害责任的外延界定为医疗技术损害责任 和医疗伦理损害责任两种类型 ，再加上适用无过失责任原则的医疗产品损害责 任，作为医疗损害责任的外延即医疗损害责任的三种基本类型，是最为便捷、最 为合理亦最为科学的。据此，我国医疗损害责任的外延包括医疗技术损害责任、 医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任三大基本类型。 根据侵权责任的一般构成要件和一般的举证责任规则，即违法行为、损害事 实、因果关系和医疗过失和“谁主张，谁举证”的具体情形，对于医疗技术损害 责任，根据医疗技术过错的概念，应当适用过错责任原则确定侵权责任；结合医 疗伦理过错的概念，确定医疗伦理损害责任实行过错推定原则，直接推定医疗机 构的过失，除非医疗机构能够证明自己的医疗行为没有过失，否则应当就其医疗 伦理过错造成的损害（包括人身损害和精神损害）承担赔偿责任；根据医疗产品 损害责任的构成要件不要求有过失，只具备违法行为、人身损害事实和行为与损 害之间有因果关系三个要件，即构成侵权责任，应当适用无过失责任原则。 （二）医疗损害责任制度三大基本类型的价值功能 医疗损害责任制度三大基本类型有着重大的制度功能与价值内涵。 医疗技术 损害责任、 医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任合称为医疗损害责任制度的三 大基本类型， 它蕴含着各自不同的医疗损害责任立法理念、 制度功能和价值诉求， 对受害患者及其广大潜在患者以及医疗机构的行为选择和各自的利益保障力有 着不同的影响模式。 1.1.医疗技术损害责任医疗技术损害责任偏好“公平” 、 “安全”与“社会本位”的选择偏好“公平” 、 “安全”与“社会本位”的选择 杨立新： “医疗损害责任概念研究” ，载政治与法律2009 年第 3 期。 陈忠五： “法国法上医疗过错的举证责任” ，载朱柏松等： 医疗过失举证责任之比较 ，台北元照出版公司 2008 年版，第 125144 页。 14 所谓医疗技术损害责任是指医疗机构及医务人员在从事病情检验、诊断、 治疗方法的选择，治疗措施的执行，病情发展过程的追踪以及术后照护等医疗行 为中，存在不符合当时的医疗水平的过失行为，医疗机构应当承担的侵权赔偿责 任 。从医疗技术损害责任的法定化中可以看出立法集中反映和体现了医疗机构 和医务人员要为其医疗技术过失和过错行为依法承担侵权损害赔偿责任。 也可以 说， 医疗技术损害责任使 “过错责任原则” 得到了严格的贯彻。 我国新实行的 侵 权责任法就对医疗技术损害责任采取了过错责任原则，也发挥了它应有的功能 和积极作用。医疗技术损害责任对医疗机构和医务人员的诊疗活动、医疗市场秩 序的良好发展和交易合作主要有以下几方面的积极功能和价值作用： （1）医疗技 术损害责任有利于医疗机构和医务人员诊疗活动的稳定性、确定性、合法性和真 实性，在医务诊疗活动中能够使受害患者和广大潜在患者获取利益保障的信任 力。 特别是在经济转轨阶段社会经济秩序较为不稳定和市场调节机制较为不完善 的状态下，医疗技术损害责任能够促使整个医疗和诊疗活动有序进行，提高医疗 活动的安全性。 （2）医疗技术损害责任框架下的特殊信任和合作关系能有效降低 医务诊疗过程中的欺诈行为所带来的交易成本和道德风险， 保障了社会医疗活动 的安全有序进行，避免了医疗机构及医务人员机会主义的欺诈和背叛行为。 （3） 医疗技术损害责任为“社会本位”理念的扩散和溢出提供了有效的输出渠道，是 反映社会集体利益、整体利益和公共利益取向的主要平台。 但随着社会经济的快速发展和医疗技术的多元化发展，当前我国医疗损失 责任实质上是由三个双轨制构成的二元化医疗损害责任制度， 其严重弊端也日益 得到暴露，主要体现在以下几个方面： （1）医疗技术损害责任虽然在社会经济秩 序不稳定的医疗环境中作为一种受害患者利益的保障机制， 但它却并不是一个良 好的制度模式，它往往给医疗活动的自由发展空间和社会诊疗过程带来高成本、 低效率等各种损失。其实在医疗技术损害责任模式下，划一的强制性的医疗损害 责任鉴定和赔偿标准，对受害患者设置了不具有正当性的举证责任和诉因安排， 阻却了不同受害患者对自身医疗技术损害责任的正确判断，也是一种成效较低、 成本较高、较为不合理的制度链设计。 （2）医疗技术损害责任通过严格的过错责 任原则程序维护受害患者的利益和整个社会医疗秩序的安全， 长期以来由于利益 杨立新： “中国医疗损害责任制度改革” ，载法学研究2009 年第 4 期。 15 的驱使必会形成一种反馈机制使受害患者的利益保护系统和整个社会的集体利 益保护系统不断自我强化，即便存在具有更高社会经济效率的新型制度模式，受 害患者和整个社会成员的既得利益也会阻止向新型制度模式的转变。 从近年来侵 权责任法对医疗技术损害责任制度的完善， 对由三个双轨制构成的二元化医疗损 害责任制度的废止的举步维艰中就可以看得出来二元化医疗损害责任制度模式 对整个医疗损害责任制度的影响力和渗透力。 （3）二元化医疗损害责任制度将强 制性过错规则分配给医疗机构和医务人员， 从而加大了医疗机构和医务人员的负 担以致影响了医学事业的良性发展。正如有的学者所言，在医疗损害责任改革之 前的双轨制、二元化的医疗损害救济制度中，最大的问题是对受害患者、医疗机 构与全体患者的利益关系的平衡出现了较大的偏差。其主要表现是：第一，在医 疗损害赔偿责任标准上，实现严格的限制赔偿，明显对受害患者的保护不利；第 二，在归责原则上，统一实行过错推定原则，对医疗机构不利；第三，在举证责 任上，实行过错推定和因果关系推定，完全由医疗机构承担举证责任，违反诉讼 武器平等原则，明显对医疗机构不利 。 2.2.医疗伦理损害责任医疗伦理损害责任偏好“效率” 、 “自由”与“个人本位”的选择偏好“效率” 、 “自由”与“个人本位”的选择 所谓医疗伦理损害责任是指医疗机构及医务人员在从事各种医疗行为时， 未 对病患充分告知或者其病情，未对病患提供及时有用的医疗建议，未保守与病情 有关的各种秘密，或未取得病患同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等，存 在违反医疗职业良知或职业伦理上应遵守的规则的过失行为， 医疗机构所应承担 的侵权损害赔偿 。医疗伦理损害责任是英美法系国家实行的具有较大灵活性、 高效率的医疗损害责任制度类型， 其制度设计更多考虑受害患者的利益并为其提 供种种便利，满足受害患者的利益需求，提高受害患者及其亲属参与医疗活动的 积极性和意志自由性。 医疗伦理损害责任也形成了与医疗技术损害责任模式截然 不同的制度功能、归责原则和应然价值理念。医疗伦理损害责任对医疗机构和医 务人员的诊疗活动、 医疗职业伦理和素质主要有以下几方面的积极功能和价值作 用： （1）医疗伦理损害责任符合现代侵权责任法蕴含的道德伦理理念，有利于刺 激医疗机构和医务人员充分尊重受害患者及其亲属的真实意愿和意志自由， 也有 利于受害患者利益的切实维护。 （2）医疗伦理损害责任框架下扩大了受害患者的 杨立新： “ 侵权责任法改革医疗损害责任制度的成功与不足” ，载中国人民大学学报2010 年第 4 期。 杨立新： “中国医疗损害责任制度改革” ，载法学研究2009 年第 4 期。 16 知情权等相关法律权利的保障以及自由决定的判断能力。 受害患者及其亲属可以 根据医疗机构和医务人员提供的具体医疗情况来决定如何诊疗， 既适应了受害患 者的利益需要，又避免了大量医疗事故和“医闹事件”在诊疗过程中的发生，能 充分体现医疗伦理损害责任的“效率” 、 “自由”与“个人本位”理念。 （3）医疗 伦理损害责任秉承“个人本位”或“权利本位”理念，是寻求医疗高效率化运营 和切实保障受害患者利益的主要途径。 其实医疗伦理损害责任类型与医疗技术损 害责任类型相比更加具有适应性和较强的生命力， 医疗技术损害责任类型和医疗 伦理损害责任类型共同发展现代西方国家医疗损失赔偿法的发展趋势之一。 医疗 伦理损害责任类型这一模式是在寻求受害患者利益最大化、 医疗高效率化运营的 前提下，为受害患者和广大潜在患者提供了成效显著、成本较低、较为合理的制 度链设计。 然而，任何一种制度模式都有其缺陷和局限性，都有其特定的社会背景、法 律传统和现实需要，而不是“放之四海而皆准”的真理，医疗伦理损害责任类型 也不例外。医疗伦理损害责任类型的缺陷和局限性主要有以下几个方面： （1）医 疗伦理损害责任类型由于对医疗职业伦理缺乏程序上的有效规制， 常常导致医疗 机构和医务人员规避告知、保密和注意义务，滋生欺诈性的医疗行为和给受害患 者的利益带来风险性冲击以及危及整个医疗活动的安全性。 （2）医疗伦理损害责 任类型适用过错推定原则，彰显“个人自由” ，过于偏重和追求“效率”和受害 患者利益的最大化，导致“公平”和“安全”理念的背离和丢失。 （3）医疗伦理 损害责任类型有其特定的社会生存土壤，适用于发达的信用经济社会，对诚实信 用欠发达的社会有着一定程度上的危害、 冲击和可能增加整个社会的医疗信任危 机。 3.3.医疗产品损害责任医疗产品损害责任公平、安全、自由与效率的并重和社会个体利益公平、安全、自由与效率的并重和社会个体利益 与公共利益的平衡与公共利益的平衡 所谓医疗产品损害责任是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品。 消毒 药剂、医疗器械以及制品等候医疗产品，由此造成患者人身损害，医疗机构或者 医疗产品生产者、销售者应当承担的医疗损害赔偿责任 。医疗产品损害责任是 在侵权责任法和产品质量法的基础上衍生、 演变而成的一种新的医疗损害责任制 杨立新： “中国医疗损害责任制度改革” ，载法学研究2009 年第 4 期。 17 度模式。医疗产品损害责任类型有着重大的价值功能： （1）医疗产品损害责任类 型既保障了产品责任的确定， 也适当放开了受害患者在请求损害赔偿程序上的严 格管制， 有一定的灵活性和自由空间。 （2） 医疗产品损害责任整合和平衡了公平、 安全、自由与效率之间的矛盾、冲突与张力，兼顾了受害患者利益、广大潜在