（诉讼法学专业论文）论检察机关的量刑建议权.pdf

摘要 量刑建议权是检察机关在公诉改革活动中提出的一个新课题，它 的试行引起了社会的广泛关注。自试行以来，理论界对量刑建议权的 性质、量刑建议权存在的必要性以及如何构建量刑建议权运作机制等 问题存在诸多争议，司法实务界对量刑建议权的态度也莫衷一是。 量刑建议权是指公诉人在出庭支持公诉过程中，根据被告人的犯 罪事实、犯罪情节、性质和社会危害程度代表人民检察院建议人民法 院对被告人处以某一特定的刑罚、刑期、罚金以及是否应缓期执行等 方面提出具体意见的权力。本文在综合各方观点的基础上，拟对量刑 建议制度系统阐述。 量刑建议的内容为法官量刑提供了参考，有助于促进量刑的实体 公正；量刑建议限制了法官的自由裁量权，使量刑程序更加精密，有 助于量刑的程序公正。我国设立量刑建议制度是非常必要的。在构建 我国量刑建议制度时应遵循相应的原则，处理好各个具体的问题，并 要注意和其它程序制度的协调。 关键词：量刑建议公诉权刑罚权诉讼原则 英文摘要 t h ep o w e ro fs e n t e n c i n gs u g g e s t i o ni san e wr e s e a r c hi s s u eo f p r o c u r a t o r i a la u t h o r i t y sp r o s e c u t i o nr e f o r m , i t se n f o r c e m e n tc a p t u r e s w i d e - r a n g i n gr e g a r d so ft h es o c i e t y p r o mi t st r i a lt ot o d a y 。t h e r eh a s b e e ne x t e n s i v ed i s p u t e so nt h en a t u r e ，t h ee s s e n t i a l i t ya n dt h ep a t t e r n o ft h es e n t e n c i n gs u g g e s t i o ns y s t e mi nt h ef i e l do ft h e o r y 。i ti sa l s o d i f f e r e n t i a lo nt h ea t t i t u d et oi ti nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e t h ep r o s e c u t o r sp r o p o s i n gp o w e ri nt h ej u d g e sd i s c r e t i o ni n s e n t e n c i n gm e a n st h ep u b l i cp r o s e c u t o ro nb e h a l fo ft h ep e o p l e s p r o c u r a t o r a t e b a s e du p o nt h ef a c t sa n dc i r c u m s t a n c eo ft h ec r i m et h a t t h ed e p e n d a n tc o m i t s ，n a t u r eo ft h ec r i m ea n dt h ed e g r e eo fe n d a n g e r i n g s o c i e t y ，m a k e ss u g g e s t i o nt ot h ep e o p l e sc o u r tr e g a r d i n gt h ec r i m i n a l p e n a l t yt h a tm a yb ei m p o s e do nt h ed e p e n d a n t ，t h et e r mo fp e n a l t y ， p e c u n i a r yf i n ea n dw h e t h e rt h ep r o b a t i o ns h a l lb ea p p l i c a b l ea t c t h i s t h e s i si sg o i n gt os y s t e m a t i c a ll ye x p o u n dt h ep r o s e c u t o r ，p r o p o s i n g s y s t e mo nt h eb a s i so fs y n t h e s i so fv a r i o u sv i e w so nt h ep r o s e c u t o r s p r o p o s i n gp o w e r t h ec o n t e n to fs e n t e n c i n gp r o p o s a lo f f e ra na d v i c ef o rj u d g e s s e n t e n c i n g ，w h i c hb e n e f i t sf o rs u b s t a n t i v ef a i ri n v o l v e di ns e n t e n c i n g i tc o n f i n e dt h ed i s c r e t i o no fj u d g e t h u ss e n t e n c i n gp r o p o s a lm a k e p r o c e d u r em o r ep r e c i s ea n dh e l pt oe s t a b l i s ht h ef a i rp r o c e d u r e i ti s i n d i s p e n s a b l et h a tt h es y s t e mo fs e n t e n c i n gp r o p o s a li ss e tu pi nc r i m i n a l p r o c e d u r el a wo fc h i n a w ew i l lf o l l o ws o m ep r i n c i p l e s ，c o r r e c t l ym a n a g e e a c hd e t a i l ，a n dh a r m o n i z et h es y s t e mo fs e n t e n c i n gp r o p o s a lw i t ho t h e r w h e nd e s i g ni t k e yw o r d s ：s e n t e n c i n gp r o p o s a lt h ep o w e ro fp u b li cp r o s e c u t i o n p u n i s h m e n tp o w e rp r o c e d u r ep r i n c i p l e i i i 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 作者签名：么盔2 窒： 日 期：护缸：型 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 引言 ( 一) 论文选题的理由或意义： 定罪与量刑是司法机关对犯罪嫌疑人认定罪与非罪、此罪与彼罪以及裁量刑 罚的活动，它是整个刑事司法活动所要解决的两个基本问题。定罪是量刑的前提， 量刑是定罪的结果。如果说定罪属于罪刑关系质的个别化，量刑则为罪刑关系量 的个别化。量刑于定罪之后，居行刑之先，在刑事诉讼活动中处于一个极为重要 的位置。长期以来，定罪的准确性一直受到理论界和实务界的高度重视，而对量 刑却在很大程度上被看作是法官在法定量刑幅度内自由裁量的事项。在司法实践 中，公诉人通常只对犯罪性质和情节提出指控，而不提出具体的量刑要求，无论 在起诉书还是公诉意见中，往往只确认被告人的量刑情节，指出适用的法律条款 ( 即刑罚幅度) ，从而确认量刑的幅度，但没有具体量刑要求的意思表示。究其原 因，除了因为缺乏明确的法律依据外，大致是因为将量刑视为人民法院的权力和 责任，而不是人民检察院的职责范围o 。然而目前我国刑事司法实践中的不公正 主要不是表现在定罪上的出入人罪，更多地表现为量刑的畸轻畸重，法官虽在法 定刑范围内量刑，但所判处的刑罚与被告人所实施的犯罪行为的社会危害性相 比，明显偏轻或偏重。实践中一些地方法院量刑畸轻畸重的现象相当突出，严重 地影响了司法机关的威信，损害了司法公正。而且，这种现象一旦发生，再行纠 正比较困难。 因此，量刑制度的重构引起了人们的关注。实践中一些法院尝试建立规范性 的量刑评判体系，而理论界则提出了以监察机关的量刑建议权来制约法官量刑权 的改革思路。有学者建议，我国应当借鉴国外的成功经验，尽快建立量刑建议制 度，由检察官在法庭上向法官提出量刑建议。我国刑事诉讼法并未规定量刑建议 制度，作为强化检察机关公诉职能的一项重要措施，建立量刑建议制度被检察机 关列入了议事的日程，一些基层检察院率先进行了一些试验性实践，从1 9 9 9 年 起，北京市东城区人民检察院开始尝试和探索在法庭上发表量刑意见，许多专家 学者也对我国建立量刑建议制度的必要性和可行性作了不少的论证，提出了许多 肯定的意见，但也有人认为；“我国量刑建议制度的探索从一开始就偏离了该制 。林丽娟：关于求刑权的若干思考) ， 安徽警官职业学院学报2 0 0 3 年第5 a 期 1 度存在的本来意义，加上现有条件的不足及缺乏相关制度的保障，目前并不宜在 我国建立量刑建议制度。”o 笔者认为，任何新制度的建立都是一个探索的过程， 需要摸着石子过河，而各种理论在引导制度不断发展完善的同时，也是在接受实 践的检验。因此，笔者怀着一种探求的精神，加入到这场讨论中来，发表自己的 拙见，以期对立法和司法实践能够有所裨益，并接受实践的检验。 ( 二) 国内外关于该课题的研究现状： 目前，我国国内对于量刑建议权研究，尚没有专著出现，学术期刊研究的也 不是太多，而大量的讨论主要是出现在司法实务中，特别是网络上对于量刑建议 权讨论的很多。对于量刑建议权主要持三种观点：肯定说、否定说和折中说。 肯定说的人认为：量刑建议权是公诉权的应有之义，检察机关享有公诉权， 公诉权是一种司法请求权。当检察机关行使请求权时包含两层含义：一是请求法 院对提起公诉的被告人的犯罪事实予以确认，二是在此基础上对被告人处以刑 罚。司法请求权的两层含义有着不可分割的内在联系，前者是基础，没有前者后 者就无从谈起；后者是前者的目的，没有后者前者就没有意义。而且肯定说学者 还从比较法的角度提出，无论是大陆法系或是英美法系的检察机关一般都拥有量 刑建议权。因而建议设立量刑建议权制度。比如：冀祥德发表在烟台大学学报( 哲 学社会科学版) 的量刑建议权的理论基础与价值基础、蒋熙辉发表在中国法学 网上的论求刑权与求刑制度谢鹏程发表在2 0 0 1 年8 月1 5 日法制日报的论 量刑公正的程序保障等。 而持否定说的学者则从权力与权利的区别角度出发，来论证检察机关不应享 有量刑建议权。权力最主要特点一是行使的主体适格和法定性，二是具有国家强 制性。如果量刑建议是一种权力，那么法院就必须采纳，否则将承担不利后果。 从比较法角度，反对量刑建议权的学者则认为；世界上民主法制先进的国家都没 有把量刑建议权作为公诉权的一项权能。如果规定量刑建议权为公诉权能，势必 会对法官的自由心证和自由裁判产生不正当的影响。因而反对求刑权制度。比如： 李富成发表在东方法眼网上的对“量刑建议”的反思、瞿玉杰发表在2 0 0 4 年1 月1 6 日中国青年报的值得商榷的“求刑权” 回曹振海，宋敬；量刑建议制度应当缓行，国家检察官学院学报第1 0 卷第4 期。 2 折中说则认为，量刑建议权制度具有一定的合理性，具有重要的价值的意义， 对于我们开展的司法改革具有一定的借鉴意义，但是在我国当前的司法环境之 下，特别是在我国当前的法制体制尚不健全、制度上有许多缺陷和不足的情况下， 冒然引进量刑建议权制度，不但可能产生不了良好的效果，而且可能使得本已不 完善的制度更加混乱。因而折中说的学者提出应该暂缓引进这种制度，等到一系 列的“配套制度”和法律环境合适了，再逐步引进。比如：闫雪发表在龙剑网上 的行使量刑建议权探索。 ( 三) 研究目标、研究内容和拟解决的关键问题： 本文作者通过大量的收集资料，拟通过对量刑建议概念和性质的澄清，并通 过对量刑建议权理论基础、实践基础、价值意义的分析，借助于对国外大陆法系 和英美法系国家量刑建议权立法和司法的一些情况的梳理，结合我国当前各地检 察院掀起的检察改革的热潮，特别是试行量刑建议权改革的一些检察院的实践经 验，以及在改革实践中出现的一些问题和困惑，对我国的量刑建议权立法提出了 一个较为具体的构想，对量刑建议权的提出主体、时间、幅度、效力等问题提出 了作者明确的观点，希望通过此文的研究，对我国当前各地检察院的量刑建议权 实践提供一些建设性建议，当然更希望此文能抛砖引玉，让更多的人关注当前的 量刑建议权的改革，为我国的司法改革献言献策，为社会主义的法制建设进程添 砖加瓦。 ( 四) 拟采取的研究方法、研究手段； l 、对已有研究成果进行归纳总结和重新检验。借鉴国内外相关的分析方法 和研究模型，指导我们的研究工作。 2 、实证研究的方法。因为此文中的一些问题涉及到实践中的一些司法改革 的现状，需要进行一些收集数据工作。 3 、比较分析方法。进行国别比较，特别是大陆法系和英美法系一些国家的 司法实践，以期对本文的结论的得出具有借鉴意义。 4 、纵横分析方法。通过些关系分析，将量刑建议权制度放置于整个司法环 境之中，从纵向和横向方面对量刑建议权进行全面分析。 3 一、检察机关量刑建议权的概念和特征 ( 一) 量刑建议权的概念界说 l 、关于量刑建议的各种观点 “概念是解决问题所必需的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不 能清楚地和理性地思考法律问题。”。在展开对量刑建议权制度讨论之前，准确 地界定这些概念是十分必要的，概念界定上的不全面，可能使我们忽视某些不应 忽视的问题。从且前研究的情况来看，尽管关于量刑建议权的论述比较多，但定 义很不统一，概念差异很大，研究不够深入。综合起来主要有以下一些观点；1 、 “量刑建议权，又称求刑权，是指公诉人代表检察机关出庭支持公诉活动中，就 被告人应当判处的具体刑罚，包括刑种制度、罚金数额、执行办法等，向法院提 出的具体要求”。2 、“量刑建议权是检察机关在刑事诉讼的最后一个阶段，根 据案情向法院提出对案件的具体定罪量刑意见，以确定对被告人的适当处理” 。 司法实践界对量刑建议概念的理解还有以下两种意见：3 、量刑建议权是检察机 关在对被告人提起公诉时，就被告人所应当适用的具体刑罚而提出的意见。4 、 量刑建议权是检察机关在公诉过程中，根据犯罪的事实和情节，对具体案件的刑 罚适用提出公诉方意见的一种诉讼活动。 2 、量刑建议权与求刑权 目前，在对量刑建议权的探讨中，理论界和司法实践中有一种观点认为， 量刑建议权即求刑权，将量刑建议权等同于求刑权。如“求刑权，亦即量刑建议 权，就是在刑事案件的法庭审理中检察官代表公诉机关综合案情提出对被告人的 具体量刑意见，至少应当确定一个较法定量刑幅度以内的更确定的量刑意见，合 议庭在评议时应当对检察官的求刑意见充分考虑”o 。这种观点将“求”解释为 。博登海默： 法理学、法哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版1 9 9 9 年版， 第4 8 6 页。 。黄柳：浅析量刑建议的必要性与可行性，当代法学 2 0 0 3 年第5 期第1 4 l 页 。刘福侠：浅谈求刑权。河北广播电视大学学报 2 0 0 1 年第2 期第3 7 页。 。龙宗智、赵华、赖秋蓉：析公诉文书制作的几个问题 ，人民检察，2 0 0 0 年第8 期 4 “建议”，将“刑”理解为“量刑”，因而得出求刑权即量刑建议权的结论。从字 面上看，这一观点合情合理，但从公诉理论来分析此观点扩大了对量刑建议权的 解释，将定罪建议权也归入了量刑建议权，将上位概念等同与下位概念，混淆了 概念位次。而实质上，量刑建议权应是求刑权的内容之一。 刑事诉讼理论认为，公诉权是一种刑罚的请求权，量刑裁判权是刑罚的裁定 权和一部分刑罚的执行权。“这种司法请求权包括审判发动请求权和有罪判决请 求权，”。而所谓求刑权则是定罪请求权和量刑请求权两方面的结合，也是一种刑 罚的请求权，在这种意义上本文将公诉权与求刑权视为等同的概念。“如果犯罪 人没有得到应有的法律制裁，那么，检察机关的努力就没有完全实现其既定的目 标。这就在客观上要求检察机关在揭露和证实犯罪的基础上，有必要对被告入应 得到怎样的制裁( 包括定罪和量刑) 提出自己的意见”o 。庭审时，检察机关提出 控诉证据，请求法庭认定案件的事实、犯罪的性质和情节，这是行使定罪建议权； 在定性准确、事实清楚、证据确凿的基础上，检察机关对犯罪人应适用何种刑种、 什么刑度以及哪种执行方法提出具体意见，则是行使量刑建议权。量刑建议权与 定罪建议权的结合称之为求刑权，定罪建议权和量刑建议权作为求刑权的有机组 成部分，两者的目的都是为了使犯罪行为人受到应有的法律制裁，只是在内容上 有所区别而已。前者更注重从事实上揭露犯罪、证实犯罪，而后者则是在前者的 基础上侧重从法律角度提出对犯罪人应该作出怎样的刑事处罚，是前者的必然结 果。因此，量刑建议权是在求刑权之下的概念，二者是两个不同位次的概念，不 可相提并论。所以，笔者认为，求刑权中的“刑”应当理解为。刑罚”而不仅仅 是“量刑”的含义。从理论上说，量刑建议权是检察机关求刑权的一个必要方面 o o 3 、本文对量刑建议权的界定 在经过以上分析之后和借鉴其他定义的基础上，本文认为量刑建议权是指公 诉人代表人民检察院在刑事诉讼过程中请求人民法院在对被告人确认其指控犯 罪的基础上，依法建议审判机关对被告人处以某种刑罚，并对刑种、刑期、罚金 。宁波市检察院：刑事公诉的理论探索与制度构建，中国检察出版社2 0 0 3 年6 月版，第 3 页。 。刘福侠：建立有中国特色求刑权制度，河北理工学院学报( 社会科学版) 2 0 0 4 年第2 期。 。谢鹏程：论量刑建议制度的意义，检察日报 2 0 0 1 年8 月1 4 日 5 数额、执行方式等问题提出相对具体的要求，予以具体刑罚制裁的司法请求权。 是检察机关在提起公诉或出庭支持公诉时，就被告人应当适用的具体刑罚向法院 提出意见的诉讼权力。作为一项权力，其行使的主体是检察机关，行使的阶段是 在提起公诉或出庭支持公诉请求法院对被告人定罪量刑之时，行使的内容是根据 被告人的犯罪事实、犯罪性质和情节提出的具体量刑意见。 ( 二) 量刑建议权的特征 1 、行使主体 权力必然存在执行者。刑罚权在刑事立法与司法各环节中呈现不同形态，不 同形态各有其执行机关制刑权主体为国家立法机关，在我国则归属于全国人大 及其常委会。求刑权的主体为公诉机关在我国为各级人民检察院( 具体职责由 检察院的公诉部门承担) 量刑权的主体为国家审判机关，在我国为各级人民法 院。行刑权的主体主要为国家司法行政机关，人民法院和公安部门可以作为某些 刑罚的执行者。需要明确的一个问题是，受害入及其近亲属有无量刑建议权? 控 辩双方的辩方有无量刑建议权? 本文认为，没有国家对刑罚权的垄断就不会有 公诉的出现，而求刑权作为公诉权的一部分，是国家通过相关法律赋予特定人或 特定机关行使的权力。因此，这里所说的量刑建议权是来自国家的、为维护社会 秩序而设立的追诉犯罪的权力。它具有自诉权等私权利所没有的国家意志性、统 一性以及与刑罚距离的进一步拉近等特性回。对于刑事自诉案件( 包括刑法规定的 “不告不理”的刑事案件和受害人在公安机关、检察机关拒不受理案件情况下直 接向人民法院起诉的刑事案件) ，被害人及其法定代理人、近亲属享有自诉权。 因此，与公诉权中的量刑建议权相呼应，自诉人在自诉案件中也享有类似的量刑 请求权，仍属于刑罚权的一部分o 。但此处辩方存在的是求刑的权利而非权力量 刑建议权为公诉机关独具。 2 、程序效力 量刑建议权在本质上属于公诉权，是公诉权的一部分。一般认为，公诉权包 括五项主要内容；审查起诉权、决定起诉( 不起诉) 权、提起公诉权、支持公诉权、 。冀祥德： 论量刑建议权的生命基础，法律教育网 h t t o ：w w w c h i n a l a w e d u c o m n e w s 2 0 0 4 1 1 m a 4 9 9 1 1 7 1 7 2 4 1 9 1 1 1 4 0 0 2 5 1 6 8h t m l 。于志刚：刑罚消灭制度研究，法律出版社2 0 0 2 版，第3 页 6 抗诉权。显然，量刑建议权并不是公诉权中的单独一项。公诉权是国家刑罚权的 一个组成部分，它本身并不具备最终判定性和实际处罚性，只是实现国家刑罚权 过程中的一个准备过程，在刑事司法过程中起着承前启后的作用。公诉权实质上 是一种请求权o ，从根本上讲量刑建议权只是刑事诉讼的一方根据自己的认识向 居中裁判的法官所提出的对另一方进行制裁的请求，只不过提出这种请求的人是 国家的代表，这是它不同予其他诉讼请求的地方。但是量刑建议与其他诉讼请求 一样，是不具有最终结论性的。确认或否认刑罚请求的只能是国家审判机关。审 判机关在查明当事人犯罪事实后，必然会应公诉机关的请求对罪犯考虑是否适用 刑罚、适用何种刑罚以及是否适用缓刑。与之相对应由法官专门享有的量刑裁量 权才具有终局性，法官在或接受或否定量刑建议的情况下对被告人的行为及其责 任作出自己的判断和评价。从这种意义上讲，量刑建议权是非强制性的。但是另 一方面，检察机关享有量刑建议权，相应地法庭就应有充分考虑检察机关的量刑 建议的义务，法庭必须将是否采纳量刑建议的理由和采纳的程度在最后的裁判中 予以公开。这里体现出了量刑建议权的一种强制性。o 3 、权力内容 从司法理论和诉讼实践来看，量刑建议权的内容大致应当包括：( 1 ) 是否判 处刑罚；( 2 ) 判处何种刑罚种类；( 3 ) 量刑幅度的选取；( 4 ) 是否适用缓刑等。 。蒋熙辉：论求刑权与求刑制度，中国法学网2 0 0 5 - 2 1 9 。张进德： 浅议检察机关的求刑权，黑龙江省政法管理干部学院学报2 0 0 3 年第6 期。 7 二、检察机关量刑建议权的理论分析 ( 一) 刑罚权与公诉权理论 1 、量刑建议权与刑罚权 对于量刑建议权的理论根据，学术界存在两种论证方式：一是认为量刑建议 权涉及到公诉权与审判权的关系；二是主张从公诉权与刑罚权的关系中寻找理论 支点。笔者认同第二种思路。关于国家刑罚权，这里有必要首先明确一下它的定 义及其基本内容。从我国学者的观点来看，大体上有两种刑罚权的定义表述。一 是认为：“刑罚权是国家运用刑罚惩治犯罪的权力。”o 二是认为“所谓刑罚权， 是指创制和运用刑罚的权力。包括了制刑、求刑、量刑、和行刑的全部内容”o 。 总体来说，刑罚权是国家统治权的有机组成，是国家依法给予犯罪分子刑事惩罚 的权力。包括制刑权、求刑权、量刑权和行刑权。制刑权是国家赋予立法机关创 制刑罚的权力。主要内容包括：设定刑罚体系，规定量刑制度与情节，规定行刑 制度与刑罚消灭制度。量刑权是审判机关获自国家的、在定罪基础上对犯罪人是 否处刑、处以何等刑罚的权力。量刑环节自由裁量权的存在是静态的刑法条文和 刑罚权灵活运用的前提。行刑权是行刑机关获自国家根据司法判决加以执行的权 力。它是量刑权的逻辑延伸，是刑罚权的”最后归宿”。唯独求刑权，学界研究 较少。求刑权、量刑权、行刑权是刑罚权在刑事司法环节的表现形式。通过三种 权力形态的更迭，刑罚权得以顺利实现o 。实际上，刑罚权诸学说都认识到了刑 罚权是国家统治权的组成部分，是一种国家权力。也就是说，刑罚的实现不管犯 罪人是否同意都要接受。因此，刑罚权就具有公权的性质，属于国家权力并应当 由国家依法行使。换句话说，刑罚权实际上可以看作是存在于国家与犯罪人之间 的法律关系，是作为科刑主体的国家对作为受刑主体的被告人所享有的权力。这 些观点都是正确的，但这些学说普遍认为，刑罚权只是刑罚创制权、刑罚裁量权 和刑罚执行权的统一。这中间有一个层次就被忽略了，也就是刑罚的提起问题， 。陈兴良；论刑罚权及其限制，中外法学1 9 9 4 年第4 期。 。何秉松主编：刑法教科书，中国法制出版社1 9 9 5 年2 月版，第3 9 1 页 。蒋熙辉： 论求刑权与求刑制度，中国法学网2 0 0 5 - 2 1 9 8 也就是求刑权问题。 刑罚权的实现应当是一个连续的、互动的过程，即从刑罚创制到刑罚的追诉 ( 诉请) ，然后是刑罚的裁量，最后是刑罚的执行。这其中又可以划分为两个层次， 即书面( 立法) 上的刑罚到实际运用中的刑罚。前者指国家立法机关在刑事立法中 创制的刑罚，解决的是刑罚在法律上的存在问题，也是刑罚具体运用的依据。它 只是静态的存在，虽然能起到一定的警戒作用，但只有具体运用于犯罪人，才有 实际意义。而刑罚权的裁量，是审判机关在认定犯罪的基础上对犯罪人是否判处 刑罚和判处什么刑罚的权力，刑罚权的执行权是特定机构根据法院的判决将对犯 罪人判处的刑罚予以执行的权力。这两种权力可以说是一种动态的存在，它促进 刑罚权由纸面上的、静态的权力走向现实的实现，是刑罚权中最富有生命力的部 分。 但是，从这种静态走向动态的过程必须要有一个连结因素。因为，刑罚裁量 权主体享有最终定夺行为人刑法适用之权。故他就不应享有求刑权，假如刑罚裁 量权之享有主体同时又享有求刑权，那么，就是等于把追究犯罪的任务交给法官， 从而使法官与追诉人合为一体。这种模式所对应的诉讼形式就是历史上曾经存在 过的纠问式诉讼。刑罚裁量权与求刑权分离之状况在诉讼制度上的反映就是控诉 职能与审判职能的分离。求刑权实际上是刑罚体系中的连结之权，是刑罚权从静 态走向现实的连结性因素。它把刑罚创制权与刑罚裁量权及执行权有机结合了起 来，并成为一个相对独立的权能形态。它的作用也在于保障并促使刑罚权的实现， 具体表现在代表国家向刑罚裁量权享有主体提出施用刑罚的请求，是促进刑罚从 静态走向动态并使之合理化的必要环节。 定罪建议权与量刑建议权是求刑权的相互关联的两个方面，作为公诉权的 “下位二级权能”量刑建议权对于国家刑罚权的实现所具有的意义也可以从以上 的分析中得到显现。 2 、量刑建议权与公诉权 长期以来，诉权被长期禁锢在民事诉讼领域，并被认为是民事诉讼的基本理 论。刑事诉讼中是否有。诉”存在，是刑事诉讼是否需要诉权理论的关键。对 这一问题的回答应当是肯定的。在刑事诉讼中，诉，微观而言，是一种请求，即 嘧伟、单国军：关于诉权的若干问题研究，陈光中江伟主编：诉讼论丛 ( 第l 卷) ，法 律出版社1 9 9 8 年版，第2 1 3 页。 9 请求确认特定行为是否具有刑事违法性以及行为人是否具有可罚性；宏观而言， 是以诉讼方式实现维护社会秩序和保障被告人合法权益平衡的法律制度。从这 个角度观察，刑事诉讼中的“诉”和民事诉讼中的“诉”有着相同的外壳，即都 是通过请求的方式来启动国家的司法审判程序，并通过这一程序实现国家对诉求 的承认或否定，达到对国家预设法秩序的维护。所不同的只是“诉”的内容而已 一刑事诉讼中的。诉”，涉及的是犯罪与刑罚问题，民事诉讼中的“诉”涉及的 是民事至纠纷与民事责任问题。公诉权从实质意义上讲，是一种寻求救济之权， 是诉权主体为恢复实体权利的正当状态而行使的一种权能。o 公诉权是诉权的一 种高级形态，它弥补了“私诉权”的种种缺陷，是“私诉权”的“补强”之权。 。这种高级性表现在：公诉权行使的目的不但要推动个案中国家和犯罪人纠纷的 解决，还要着眼于社会整体利益的保护，因此公诉权受到国家刑事政策的整合而 使其成为“国家诉权”。这些刑事政策包括公共利益原则、诉个别化原则、诉讼 经济原则等。回 公诉权是指法律规定具有公诉职权能的国家机关为追诉犯罪而向国家审判 机关提起诉讼的权力。公诉权的主要内容包括决定起诉权、提起公诉权、支持 公诉权、决定不起诉权和抗诉权等五项。公诉权本质上是一种追诉请求权，通过 行使公诉权，检察机关向法院提起一项司法请求，以追究被告人刑事责任，从而 遏制犯罪，恢复被破坏了的法律秩序为。不难看出，检察官的请求内容实际上包 含两个部分：首先，请求法官对其起诉的犯罪予以确认，这是在行使定罪请求权； 其次，请求法官在确认其指控的犯罪的基础予以刑罚制裁，这是在行使量刑建议 权。两者都属于公诉权的具体权能，有着不可分割的联系，前者是基础，没有前 者，自然就不会存在后者；后者是请求确认前者的目的，没有后者，对定罪的请 求就失去了原本的意义，其请求也就不是完整的请求。因此，量刑建议权本质上 属于公诉权，是公诉权的一部分。可以说，量刑建议权并非新的权力，而是公诉 权应有之意。o o 汪建成：论诉权理论在刑事诉讼中的导入，上海律师刑事辩护网 h i 鲤；z z ! 竖：b i 塑b ! ! ：鲤：n 蛛世杰、王志华：公诉权理论新探， 检察论丛，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 2 1 页 。宋世杰、王志华：公诉权理论新探，检察论从 ，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 2 3 页。 o 姜伟等著：公诉制度教程，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 1 9 - 1 4 2 页。 9 张穹主编：公诉问题研究，中国人民公安大学出版杜2 0 0 0 年l o 月版，第7 7 页。 。郑承华；检察机关求刑权应有之意，台声新视角2 0 0 5 年第3 期 1 0 ( 二) 刑事诉讼原则 1 、控辩对抗的庭审方式与量刑建议权 现行刑事诉讼法修改以前，我国刑事诉讼模式为超职权主义模式、其庭审结 构为纠问式，采审前“卷宗移送主义”在这种“流水作业式”的诉讼模式下， 公安司法机关相互配合打击犯罪，犯罪嫌疑人或被告人实际上已沦为刑事诉讼客 体，而非当事人一方。在庭审中，控审不分，法官职权广泛，可以讯问被告人， 调查出示证据，形成一种“线形诉讼结构”，即控审合一对抗辩护人与被告人。 在此种诉讼模式下，量刑建议权是毫无动力可言的。公检法是一家，在案件查清 事实后，法官依职权主动地对被告人定罪量刑。有人戏称为：“公安定案，检察 照办，法院宣判。”检察机关是否享有量刑建议并无实际意义。 刑事诉讼法修改以后，我国刑事诉讼模式为兼采职权主义与当事人主义的混 合模式。其庭审结构为抗辩式，主要特点为控审分离，法官居中裁判。控、辩， 审之间形成一个“三角形诉讼结构”，即控方检察机关提出追究被告人刑事责任 的诉讼请求并承担证明责任，辩护方提出被告人无罪，罪轻或从轻、减轻处罚的 主张及理由，法院独立于控辩双方之外居中裁判。控审分离中的一项重要原则是 不告不理的原则。具体而言，这一项原则包括四方面的含义：( 1 ) 刑事追诉权和 裁判权分别由两个国家专门机构各自独立行使。( 2 ) 法院的审判必须在检察机关 提出合法的正式起诉的前提下才能开始进行。( 3 ) 法院审理和裁判的对象和范围 必须仅限于检察官的起诉书所明确记载的对象和范围。( 4 ) 由国家追诉机构所认 定的案件事实一旦被载入起诉书之中，就接受另一个独立的国家裁判机构的评价 和审查。函在此种情形之下，由于案卷移送实行“主要证据复印件主义”，法官 在审前并不了解案情，通过控辩双方的诉讼活动，法官逐步形成内心确认。 庭审方式的这种改革，加重了公诉人的责任，因为控诉方履行控诉职权是法 官行使裁判职权的前提和基础。o 而法官相对地处于消极听讼，居中裁判的地位； 增强了法庭辩论的对抗性，有利于促进公诉人客观全面地了解案情和正确地行使 公诉权，同时也为检察机关正确行使量刑建议权提供了契机。因为既然指控犯罪、 o 陈瑞华：刑事审判原理论，北京大学出版社1 9 9 7 年版，第2 3 4 页一2 3 5 页。 。冀祥德：论量刑建议权的生命基础，法律教育网 h t 螗：w w w c h i n a l a w c d u c o m n c w s 2 0 0 4 1 1 m a 4 9 9 1 1 7 1 7 2 4 1 9 i 1 1 4 0 0 2 5 1 6 8 h t m l ， l i 提出证据、请求判决等一系列职责都归于检察机关，那么就要求作为控方的检察 机关在向法官指明了被告人的行为事实后，进一步向法官提出被告人所应承担的 刑事责任的请求，明确地提出量刑建议，而作为辩护方对检察机关的量刑建议提 出异议，在此基础上进行辩论，影响法官的内心确认，而作为居中裁判的法官、 根据庭审、辩论的结果。作出判决。 2 、程序参与原则与量刑建议权 “程序参与原则”对于程序公正的实现是一项十分必要的前提条件。没有这 一原则的保障，刑事审判活动的公正性是不可能实现的，而量刑建议制度的构建 也正是遵循这一原则。程序参与原则又称为“获得法庭审判机会”的原则( h a v i n g o n e sd a yi nc o u r t ；h a v i n gah e a r i n g ；b e i n gh e a r e d ，e t c ) 其核心思想是那 些权益可能会受到刑事裁判或诉讼结局直接影响的主体应当有充分的机会参与 刑事裁判的制作过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用。在一个被 誉为正当的程序中，当事人有权利进行意见的讨论、辩驳和说服，并且直接参与、 充分表达、平等对话从而达到集思广益促进理性选择的结果。o 程序参与原则作为贯穿刑事诉讼始终的基本原则，在诉讼中发挥着重要的作 用。美国法学家贝勒斯在其著作中论及了参与原则的功能。他认为，当事人应能 富有影响地参与法院解决争执的活动。这一原则体现在到法院出口气的普遍观念 中。倘如某人不能参与诉讼，那他就被剥夺了到法院出口气的机会。“在自己的 权益面临威胁时，人们不仅关注自己利益被剥夺的实际结果，而且也重视自己被 对待的方式，在不幸的结果确属不可避免的情况下，人们可能更加注意自己的是 否受到了公正、人道的对待。”o 参与原则的根据是参与价值，即参与作出严重 影响自己生活的判决。人们至少有理由期望，在作出关系他们判决之前，法院听 取其意见，即他们拥有发言权某人被允许参与诉讼表明别人尊重他，即他受到 了重视。 谷口安平教授曾说“公正的程序应当保障那些对裁判结果有利害关系 的人能够参加到诉讼中去，使其有机会发表自己的观点和提出支持自己观点的证 据，以及反驳对方提出的观点和证据，从而对裁判结果的产生发挥积极的影响。 这就是所谓程序参与性原则，一般认为，它是正当程序( d u ep r o c e s s ) 最基本的 。宋英辉著：刑事诉讼原理导读，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 8 1 页 。陈瑞华：刑事诉讼的前沿问题，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第2 页 。 美 贝勒斯：法律的原则个规范的分析，张文显等译，中国大百科全书1 9 9 6 年版 第3 5 页。 1 2 内容和要求，也是满足程序正义的最重要的条件。回 程序参原则的实质要求是应当为程序所涉及其利益的人提供陈述意见的机 会，并且这机会应贯穿程序始终，这其中自然包括量刑过程。检察机关起诉的直 接目的是为了被告的定罪量刑，而被告的目的是为了不被定罪、或定轻罪、少判 刑，因而对于量刑，控辩双方都有自己的主张和利益，因而双方都有权利并且也 应当参与到量刑的程序中来。我国民事诉讼法第1 0 8 条和行政诉讼法第 4 1 条均规定，原告起诉条件之一是必须有“具体的诉讼请求和事实理由”。原告 明确提出自己的诉讼请求是人民法院立案的前提，这种诉讼请求既包括要求法院 确认被告应承担法律责任的请求，又包括要求人民法院对被告进行具体制裁的内 容，从这个意义上，刑事诉讼中，作为启动审判程序的人民检察院，实际上扮演 了类似民事诉讼、行政诉讼中“原告”角色。 3 、程序公开原则与量刑建议权 各国刑事司法程序中的都认为程序公开是一项基本的司法原则。联合国世 界人权宣言第1 0 条规定；“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进 行公正和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。” 联合国公民权利和政治权利国际公约第1 4 条也规定，对任何人提出的任何刑 事指控，均必须公开进行，这就要求控辩双方的主张、证据、依据等等，都应当 进行公开。 程序公开包括制定法的公开和程序运行的公开。程序公开包括：个案司法 机关诉讼行为及其依据的公开；诉讼各方主张的公开；诉讼各方行使权利及履行 义务的公开；诉讼结果及其理由的公开；刑罚执行情况的公开等o ，从这一系列 含义可看出，以量刑建议的方式公开诉讼主张，使这种主张被被告人、法官及社 会知晓，以及带动的被告人也相应的公开自己的量刑主张，控辩双方在相互知晓 对方的诉讼请求的情况下，进行对抗，以获得对各方有利的诉讼结果。而且，双 方根据一定的的事实理由和法律依据提出自己所期待的量刑，法院在此基础之 上，最后作出合理的刑罚判决，是程序公开的当然要求。 1 日】谷口安平：程序的正义与诉讼，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版杜1 9 9 6 年 版。第1 3 页。 雪徐鹤喃、刘林呐：刑事程序公开论，法律出版社2 0 0 2 年版，第6 7 页 1 3 三、公正与效率：量刑建议权的价值基础 ( 一) 量刑建议权与公正 法律价值中的公正、正义，被西方哲学家喻为“普落透斯”的脸，变幻不 定，“是一个最为崇高但也最为混乱的概念之一”。o 尽管历史进程的各个时期对 公正价值的追求迥异，“公正”的基本内涵确是恒一的。刑事诉讼法作为“分配 权利与义务，并据以解决纷争，创造合作关系的活生生的程序”o ，对公平价值 的追求就显得更为迫切。正义只有通过良好的法律才能实现，而法律只有在查清 事实真相的情况下才有可能实现实体上的公正。台湾学者黄东熊教授认为：“国 家刑罚权行使之程序，必先正确地发现事实之真相，然后再正确且迅速地适用刑 罚法规”回在刑事诉讼中，对被告人进行正确的定罪，并在定罪的基础上处以适 当的刑罚，使得罪责刑相适应，体现了公正的要求，而要进行公正的量刑，就需 要赋予检察机关量刑建议权。 1 、量刑建议权与裁判公正 罪责刑相适应的原则要求，刑罚的轻重程度应当与罪行的轻重程度相当。许 多国家的刑法都明确规定了刑罚个别化原则的内容。我国刑法对于累犯、再犯、 自首、立功、缓刑等的规定一定程度上体现了刑法个别化的要求。如果检察机关 仅对定罪提出意见，则对于被告人是否应当承担刑事责任，那么就会不利于实施 罪责刑相适应的原则。如果公诉人在法庭上发表较为具体的量刑意见，由于控辩 双方天然的、并且被制度设计而成的对抗关系以及辩方的本能和职能所决定，辩 方必然会在大多数情况下针对控方的意见进行反驳和辩解，这样控辩双方就会就 量刑问题形成争论。这种辩论将控辩双方对量刑问题的意见以及各自所依据的理 由都向法官提出，法官对与量刑有关的情节会有一个更为全面的了解，在充分听 取了双方对量刑问题的意见后，法官更容易在此基础上做出一个适当的判决。法 律的个别公正就会得到更为充分的体现。 。佩雷尔曼：正义、法律和辩论，华夏出版社，1 9 8 8 年版第1 页 。伯尔曼著：法律与宗教，粱治平译。三联书店出版社，1 9 9 1 年版第3 8 页。 。 台 黄乐熊：刑事诉讼法论，台湾三民书局1 9 8 7 年版，第4 页 1 4 2 、量刑建议权与法院自由裁量权 目前，由于我国法律的规定，法官享有较大的自由裁量权。然“一切有权力 的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到 遇有界限的地方才休止”，失去制约的法官自由裁量权，就“可有法官的随意性 而扩充为司法专横并成为法官滥用权力的护身符”o 。公诉人提出量刑建议，可 以在刑罚适用上对法官的自由裁量权实施制约，杜绝法官对案件的任意裁决。虽 然只是公诉人向审判机关的建议，供审判机关在量刑时参考，不具有强制性和约 束力的决定和通知，否则就是对审判活动独立胜的干预。对于公诉人的量刑建议， 审判机关既可以采纳也可以拒绝，法院没有义务必须接受量刑建议，但应给检察 机关答复并在判决书中说明理由。如果法官不顾客观事实，量刑畸轻畸重，由于 缺乏充分理由，其自由裁量权也就难以自圆其说。这样法官不得不谨慎行使其自 由裁量权，量刑建议权制度从而在客观上制约了法官自由裁量权的滥用。 同时，量刑建议及有关辩论，给控辩双方以发表量刑意见甚至进行辩论的机 会，实际上增设了一个公开的求刑听证环节，从而把量刑置于一种无形的监督之 下，减少量刑裁判环节上舞弊的机会，在一定程度上提高了量刑裁判的透明度和 可预测性。这也是符合1 盯0 的透明度要求，法院的所有判决不仅要公开，而且要 便于查阅的要求的。这不仅从程序上有力地保障了量刑的公正，而且增强了量 刑裁判的说服力，有助于消除诉讼各方乃至社会对量刑裁判之合理性的怀疑。雷 3 、量刑建议权与程序公正 公诉案件一经公诉人向法院提起诉讼，即意味着国家对于被告人及其行为的 不原谅。作为控方的公诉人，其在庭审中的目标就是通过指控和辩论来说服法官 认定被告人是有罪的并判处一定的刑罚，而被告人的目标则恰恰相反，他是要通 过辩解使法官认为自己是无罪的，或者即使认罪，也要以各种理由试图说服法官 对自己处以尽量轻的刑罚。 在我国，刑事诉讼法修改以后，形成了一种具有当事人主义诉讼模式特点的 控辨式诉讼模式。但是在量刑问题上的传统做法是在公诉意见中指出被告人所具 有的从重、从轻、减轻等的情节，请求法官酌情裁判，但对于量刑并不提出具体 叶法 孟德斯鸠：论法的精神( 上) ，商务印书馆1 9 8 1 年版，第1 5 4 页。 。李志平：法官刑事的自由裁量权及其合理控制探析，中国法学 1 9 9 4 年第4 期。 谢鹏程：论量刑建议制度的意义( 上) 。 检察日报2 0 0 1 - 0 8 - 0 1 ( 3 ) 。