（民商法学专业论文）最高额保证制度研究.pdf

于配合继续性交易的需要。该制度不仅强化了保证制度的信用机能，而且有 助于经济的活络，资金的汇集，平衡了交易效率和交易安全。具体体现在三 个方面：一是实现经济和法律的效率价值；二是创造并维系长期信用，强化 交易关系；三是融通资金和引发商品流通功能。 第三部分是对域外其他国家或地区的最高额保证制度和与该制度相类似 制度的梳理，有利于了解其他国家比较完备的最高额保证制度。笔者分别介 绍了大陆法系的日本、韩国、德国、意大利、瑞士等国家的最商额保证制度 和属于英美法的英国、美国和我国香港地区的连续保证制度。通过梳理其他 国家相关的最高额保证制度，不难发现我国最高额保证制度适用范围过窄、 认定条件过于苛刻等弊端，这就有必要适时地修改我国最高额保证制度以最 大限度发挥其功效。 第四部分是分析我国现行最离额保证制度存在的阃题。纵观现行的最高 额保证制度，其存在的问题主要包括四个方面：一是最高额保证的适用范围 过于狭窄，即将借款合同和某项商品连续交易合同所产生的债权可纳入最高 额保证的担保范围；二是最高额保证合同内容不明确，当事人订立合同一般 依据普通保证合同内容范围，这也就产生最高限额、决算期、存续期间作为 最高额保证合同内容的弱对，是否也应当作为认定最高额保证合同的必要条 件之一；三是担保法规定最高额保证担保债权余额，但是对于债权余额 的确定规则并未作出具体规定，相当于最高额保证的决算制度是空白；四是 最高额保证的保证期间在法律规定上存在前后不一致的情形，且未区分最高 额保证的保证期间与普通保证的保证期间的差异。从而明确规定最高额保证 的保证期阊的确定规则。 第五部分是分析如何完善我国最高额保证制度，本文主要从以下五个方 面进行论述： 一是界定最高额保证的特殊性质，即从属性和相对独立性。最高额保证 的从属性是决算后从属于债权余额，并不是从属于特定的某项或某些债权， 由此引申出最高额保证所担保的主债权在债权余额确定前是否可以转让以及 转让后的债权是否脱离最高额保证的担保范围的问题，得出的结论是法律并 未直接禁止主债权的可转让性，只是转让后的债权脱离最高额保证的担保范 围，除非当事人另外约定成立其他的最高额保证。最高额保证的相对独立性 2 摘要 主要涉及最高额保证合同独立于主债权合同而单独成立、变更或消灭和一定 期间内发生的主债权之间是相互独立两个方厩，由此得出最高额保证担保的 一定期间内发生的、被确定为无效的债权被排除在最高额保证债权余额的确 定范围之列。 二是建议扩大我国最高额保证的适用范围。本文在分析最高额保证制度 的制定宗旨、借鉴国外相关保证制度和分析物权法扩大最高额抵押制度 适用范围之目的基础上，提出最高额保证制度的适用范围使用一般限制主义 原则，不直接规定适用的具体交易类型。同时赋予当事人将最高额保证合同 签订前已经发生的债权列入最高额保证担保范围的自主决定权，法律不予以 禁止。 三是建议明确最高额保证合同应当具备的内容以及认定最高额保证合同 的判断标准。最高额保证合同的内容不仅包括普通保证的合同内容，还包括 最高额、决算期和存续期间等特殊内容。最高额究竟应直接界定为最高额保 证的债权余额还是由当事人选择确定为债权余额或债权累计发生额，存在争 议且没有定论。笔者在综合分析最高额保证相关条款的基础上，认为最高额 界定为最高额保证的债权余额是合理恰当的。需要思考的另一问题是最高额、 决算期被认定为确定最高额保证的必要条件之一是否合理? 传统观点认为， 无论是理论法学者还是司法实践者，当事人未约定最高额或决算期的保证合 同便直接被否认是最高额保证。笔者认为将最高额和决算期作为最高额保证 合同的认定条件之一是非常不妥的，一是最高额保证不同于最高额抵押是以 具体实物作为担保财产，而是以最高额保证的保证人的信誉及不特定财产提 供担保；二是最高额保证合同当事人协商一致不明确最高额的，应当充分尊 重当事人的意思自治；三是其他制定相关最高额保证制度的国家，如e t 本， 并未将最高额作为认定最高额保证的必要条件之一。 四是建议建立最高额保证的决算制度。决算因确定最高额保证担保的债 权余额而显得异常重要。决算具有因一定事由之发生而使最高额保证担保的 债权具体化的功能。决算的事由主要包括被担保债权已无发生的可能、最高 额保证合同双方当事人之意思表示终止合同和其他致使最高额保证合同终止 的事项。决算的效力不仅是确定被担保债权的范围，也使最高额保证转变为 普通保证，债权人可以在最高限额内、依据普通保证规则请求保证人承担相 3 应的保证责任。 五是完善最高额保证的保证期闻。现行担保法中有关于普通保i 正和最高 额保证的保证期间的规定，只是缺乏对最高额保证的保证期问与前面的决算 制度进行联系比较而规定明确具体。因而本文在此不仅提出解决最高额保证 的保证期间在条文中用词不准确的问题、约定过长的处理方式，而且结合前 面决算期的确定来明确最高额保证的保证期间起算问题。 本文收集国内外有关最高颧保证的楣关资料并进行文献综述，进而对我 国最高额保证制度的理论推导和制度完善等问题展开论述，创新点主要是将 最高额保证制度存在的问题联系起来，系统整合、分析，避免单个问题讨论 出现前后不协调的情形，完整构建合理的最高额保证制度。 4 关键词：保证最高额保证保证期间债权余额决算 a b s t r a c t t h es y s t e mo fg u a r a n t e eu n d e rt h ed e b tc e i l i n gc a m ei n t ob e i n ga l o n gw i t h t h ep r o m u l g a t i o no fg - u a r a n t e l a w b u td u r i n gt h ei m p l e m e n t a t i o no ft h es y s t e m ， s o m ef u n d a m e n t a lp r o b l e m se m e r g e d ，f o re x a m p l e ，t h ea p p l i c a b l e r a n g eo f g u a r a n t e eu n d e rt h ed e b tc e i l i n gi sc o n s t r a i n e dt os u c hs i t u a t i o n sa si nt h el o a n c o n t r a c t ，o rw h e nt h eu n r e a s o n a b l ec o n s t r a i n t so fc o n s e c u t i v et r a n s a c t i o nc o n t r a c t o fac e r t a i n 虹n do fg o o d sc a u s e st h eg u a r a n t e eu n d e rt h ed e b tc e i l i n gu n a b l et o f o l l o wi t sp r i n c i p l e sa n df u l f d li t sp u r p o s e sm a x i m a l l y b e s i d e s ，t h ep r e v a i l i n g g u a r a n t e el a wm a k e sn om e n t i o no fw h e t h e rt h em a s t e ro b l i g a t o r yr i g h tg u a r a n t e e d b yt h eg u a r a n t e eu n d e rt h ed e b tc e i l i n gc 觚b et r a n s f e r r e da n dt h ev a l i d i t yo ft h i s t r a n s f e r b e i n gl a c ko ft h es y s t e mo fd e f i n i n gt h ec r e d i tr e m a i n i n gs u mb r i n g s a m b i g u i t i e si nw a y sa n dv a l i d i t yo fd e f i n i n gt h ec r e d i tr e m a i n i n gs u mi nj u d i c i a l p r a c t i c e 1 1 l et i m ep e r i o do ft h eg u a r a n t e e du n d e rt h ec r e d i tc e i l i n gi sn o tc l e a r l y d e f i n e dn e i t h e r t h e s ep r o b l e m s ，i n p a r t i c u l a r , t h ei n c o n s i s t e n c y o fl a w p r e s c r i p t i o n sa n dt h et e r m sw h i c hc a u s ed i f f e r e n tj u d g m e n t si nj u d i c i a lp r a c t i c e a n dm a n ya m b i g u i t i e s ，t oag r e a te x t e n t ，h i n d e rt h es y s t e mo fg u a r a n t e eu n d e rd e b t c e i l i n gt ob r i n gi t s e l fi n t of u l lp l a ya n df a i lt of u l f i l lt h ei t sp u r p o s eo fs a v i n g t r a n s a c t i o nc o s tf o rt h ep a r t i e sa n dp r o m o t i n gt h et r a n s a c t i o ne f f i c i e n c y t b i sp a p e r a n a l y z e sa n dd i s c u s s e st h e s ep r o b l e m se x i s t i n gi np r a c t i c ef r o mt h ep e r s p e c t i v eo f l a wt h e o r i e s ，i nt h eh o p eo fp r o p o s i n gs o m ep r a c t i c a lm e a s u r e sf o ra m e n d i n gt h e s y s t e mo fg u a r a n t e eu n d e r t h ed e b tc e i l i n g b a s e do nt h eg u a r a n t e es y s t e m ，t h i s p a p e ra n a l y z e sa n dp r o v i d e ss o m e p r o p o s a l sa b o u tp e r f e c t i n gg u a r a n t e eu n d e rt h ed e b tc e i l i n g 1 n h ec o n t e n to ft h e p a p e ri sd i v i d e di n t of i v ep a r t s p a r to n ei st h ei n t r o d u c t i o n ，i n c l u d i n gt h em e a n i n g d e f i n i t i o no fg u a r a n t e eu n d e rt h ed e b tc e i l i n g , i n t r o d u c i n gt h ep r o b l e m s ，l i t e r a t u r e r e v i e wa n dr e s e a r c hm e t h o d s p a r tt w oi st h ev a l u e a n a l y s i so fs y s t e mo fg u a r a n t e e u n d e rt h ed e b tc e i l i n g t h i sp a r te m p h a s i z e st h a tt h es y s t e mh a se c o n o m i ca n dl a w v a l u e ，t h ev a l u eo fc r e a t i n ga n dm a i n t a i nl o n g - t e r mc r e d i ta n dr e i n f o r c i n gt h e t r a n s a c t i o nr e l a t i o n ，a n dt h ef u n c t i o no fa t t r a c t i n gf u n da n dp r o m o t i n gc o m m o d i t y c i r c u l a t i o n p a r tt h r e ea n a l y z e st h es y s t e mo fg u a r a n t e eu n d e rt h ed e b tc e i l i n ga n d t h es i m i l a rs y s t e m sa d o p t e di nf o r e i g nc o u n t r i e sa n d a r r a s ，i no r d e rt oh a v ea b e t t e r u n d e r s t a n d i n ga b o u tt h ec o m p a r a t i v e l yc o m p l e t es y s t e mi no t h e rc o u n t d e s p a r t f o u ra n a l y z e st h ep r o b l e m se x i s t i n gi nt h ep r e v a i l i n gs y s t e mo fg u a r a n t e eu n d e r t h ed e b tc e i l i n gi no u rc o u n t r y f o ri n s t a n c e ，t h ei m p l e m e n t a t i o nr a n g eo f g u a r a n t e eu n d e rt h ed e b tc e i l i n gi s t o on a r r o w ；t h ec o n t e n to ft h eg u a r a n t e e c o n t r a c ti sn o tw e l ld e f i n e da n dl a c ko fd e c i s i v es y s t e m ，t ob em o r ee x a c t ，l a c ko f t h er u l e su s e dt od e f i n et h ec r e d i tr e m a i n i n gs u m ；t h ed e f i n i t i o no ft i m ep e r i o do f g u a r a n t e eu n d e rt h ed e b tc e i l i n gi sn o ta c c u r a t e ；t h ed e f i n i n gp r i n c i p l e sa r cn o t c l e a ra n ds oo n p a r tf i v ea n a l y z e sh o wt op e r f e c tt h es y s t e mo fg u a r a n t e eu n d e r t h ed e b tc e i l i n gi nc h i n aa n dg i v e ss o m ep r o p o s a l sa n do p i n i o n sa b o u th o wt o s o l v et h ep r o b l e m sm e n t i o n e da b o v e t h i sp a p e rg a t h e r sal o to fd o m e s t i ca n df o r e i g nm a t e r i a l sr e l a t e dt og u a r a n t e e u n d e rd e b tc e i l i n ga n dm a k e sac o m p l e t el i t e r a t u r er e v i e w o nt h eb a s i so ft h i s ，t h e p a p e rd e v e l o p si t ss t a t e m e n tf r o mt h et h e o r e t i cd e d u c t i o na n ds y s t e mi m p r o v e m e n t o fg u a r a n t e eu n d e rt h ed e b tc e i l i n g t h i sp a p e ri sa l s oc h a r a c t e r i z e db yc r e a t i v e l y c o m b i n i n gt h ee x i s t i n gp r o b l e m s o f g u a r a n t e e u n d e rt h ed e b t c e i l i n ga n d s y s t e m a t i c a l l yi n t e g r a t i n gt h e mi n t oa n a l y s i s ，w h i c ha v o i dt h eo c c u r r e n c oo f i n c o n s i s t e n c yc a u s e db ya n a l y z i n go n ep r o b l e m a tat i m e ，a n dt h u s , m a k e si t p o s s i b l et ob u i l d ac o m p l e t ea n dr a t i o n a ls y s t e mo fg u a r a n t e eu n d e rd e b tc e i l i n g k e y w o r d s ：g u a r a n t e e c r e d i tr e m a i n i n gs u m 2 g u a r a n t e eu n d e rt h ed e b tc e i l i n gg u a r a n t yp e r i o d g u a r a n t yl i a b i l i t y 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人： 年月日 1 导论 1 1 最高额保证的含义 1 导论 常态的保证是针对一项已经确定的债权，这是单个形式保证；如果针对 的是一定期间内一系列不确定的债权债务关系设立的保证，就是连续保证； 在连续保证上加上一个承担责任的限额，就是最高额保证。最高额保证是现 实生活中广泛运用的一种特殊保证形式，世界各国均不同程度将其运用于经 济活动及司法实践，且不少国家均在相关法律中明确界定最高额保证或者相 类似的保证制度。日本现行民法典中除了规定一般保证和连带保证之外，还 规定了根保证( 最高额保证) ，即指对于主债务人与主债权人之间及与某种交 易关系将要发生的债务所进行的保证；韩国民法典第4 4 8 条规定了最高额 保证的基本特征及最高额保证存续期间、保证期间的确定规则，从中可见韩 国最高额保证的应有之意；德国民法典虽未明确规定最高额保证的概念， 但第7 5 6 条第二款有对将来的或附条件的债务，亦可以承担保证的规定1 ，可 见最高额保证在德国也有一席之地；英国和美国也有与最高额保证相类似的 连续保证，即为一系列特定的交易，或者一系列不特定的交易延伸适用的保 证。然而，其他很多国家不具有我国意义上的最高额保证制度，也就无所谓 对其进行法律上或法理上的界定，但在不同程度上能见到最高额保证的影子， 如瑞士、法国对未来之债的保证、我国台湾对未来之债的保证等2 。我国不仅 将最高额保证作为经济往来活动的一种重要担保方式，而且以法律、法规的 形式明确加以规定，即我国担保法第1 4 条规定：“保证人与债权人可以 就单个主合同分别订立保证合同，也可协议在最高债权额限度内就一定期间 1 陈卫佐译：德国民法典，法律出版社2 0 0 6 年版。第7 5 6 条。 2 本文论述我固最高额保证制度，试图比较其他国家对最高额保证的界定。但是由于各个国家存在差异 较大，致称谓不同，反映的内涵不尽一致，但在一定程度上反映，最高额保证的精髓 1 最高额保证制度研究 连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”但是有人认 为，从该条的语言表述上来看，该条款并不是一个定义性条款，而是一个建 议性条款，目的在于为当事人在订立保证合同时提供一条可供选择的建议， 从而体现对合同自由的尊重3 。然而这种观点仅看到表象，而未见本质，一方 面该条的确体现了合同自由由当事入选择是分别订立保证合同或仅订立 一个最高额保证合同，但是另一方面该条揭示了符合最高额保证的条件，因 而该条款即是一个建议性的条款，也是一个定义性的条款。同时，我国学理 上和司法实践也据此将最高额保证界定为：保证人对债权人与债务人在一定 期间内连续发生的若干笔不特定的债务，在最高限额内，承担保证责任的保 证4 。 1 2 问题的提出 设立最高额保证制度的初衷在于节约交易成本、提高交易效率、促进经 济快速发展。但最高额保证制度在我国施行过程中，该制度本身存在的问题 逐渐显现，以致该制度很难与高速发展的经济相契合。 我国最高额保证制度存在的问题并不能完全归因于客观环境，制度本身 存在的问题不得不重视。最好的解决方式是标本兼治，但应首先注重内因， 即制度自身存在的弊端。目前，我国最高额保证存在的问题主要包括：最高 额保证的适用范围较其他国家要狭窄、最高额保证担保范围不甚明确、最高 额保证制度缺乏确定债权余额的决算制度、未体现最高额保证与普通保证在 保证期间上存在的差异而补充规定最高额保证特殊情形的保证期间及其起算 等，无疑这些闯题限制了最高额保证制度对我国经济发展的促进程度。 但目前众多学者并未就最高额保证所存在问题进行系统分析、论证，基 本上停留在某一个或几个问题的探讨上。这就很难着眼于整个制度，将所有 问题纳入在最高额保证制度这个大前提下，不仅解决某一问题，也应使问题 与问题之间得到连贯、前后映证才是。加之，物权法对最高额抵押制度的 3 蒋琪：最高额保证法律问题初探，h t t p ：w w w d e h e n g c o m c n a s p p a p e r h t m l 2 0 0 2 9 1 6 1 4 4 7 0 5 5 h t m 4 曾士兵；中国担保诸问题的解决与展望基于担保法及其司法解释，中国法制出版社2 0 0 1 年版 第u o 页 2 1 导论 修订，为完善最高额保证制度作了很好的铺垫。 基于此，本文在借鉴其他国家有关最高额保证制度或与最高额保证制度 相类似的制度的基础上，吸取最高额抵押制度所体现的修订宗旨，提出完善 我国最高额保证制度的建议。 1 3 文献综述 最高额保证制度的文献综述收集了日本、韩国、德国、意大利、英国、 美国等国家相关的法律制度，比较分析前述各国国家与我国最高额保证制度 的异同以及结合我国现行的法律法规规定和司法实践，找出本文欲论证的主 要问题。进而分析论证所提出的问题及提供相应的解决措施，为完善我国最 高额保证制度提出建设性意见，体现本文的写作i i 标和价值。 1 3 1 最高额保证的从属性和独立性问题 首先，论述最高额保证所具有的从属性不同于普通保证的从属性，具有 特殊性，即决算前从属于基础法律关系和决算后从属于债权余额的双重性， 由此引申出最高额保证所担保的主债权是否具有可转让的问题5 。笔者依据 物权法取消担保法对最高额抵押所担保主债权转让的禁止性规定、 德国、日本等国家民法明确赋予主债权人转让其债权的权利以及担保法 并未直接限定最高额保证所担保主债权的转让，得出最高额保证所担保主债 权具有可转让性，但产生免除最高额保证的保证人承担该部分债权的保证责 任，除非当事人另行约定。 其次，分析最高额保证的相对独立性，表现为最高额保证独立于主债权 和最高额保证项下的债权相互独立两个方面。由此引申出部分债权无效的情 形下，最高额保证的债权余额如何确定的问题有观点认为无效债权不纳入 债权余额即可，但随之而来的便是无效后的责任如何承担的问题6 。 孙英： 载皖西学院撮 第1 9 卷第3 期第3 8 页 1 孙英；浅论我国最高额保证制度及其完善，载司法论坛2 0 0 4 年第6 期，第4 9 页。 1 6 4 我国最高额保证制度存在的缺陷 题，需要法律加以明确限定，当事人只能在法律规定范围内选择使用；超出 法律规定范围的，即使当事人自行约定成立最高额保证的，在法律上也将不 被认可为最高额保证合同。因而法律对最高额保证适用范围的限定合理与否 直接影响最高额保证对经济活动的促进程度，因而法律对最高额保证质的限 定应当合情、合理。 现行担保法将最高额保证的适用范围仅限定在借款合同和某项商品 交易合同之上。在最高额保证制度的施行过程中，逐渐发现法律对其限定未 充分发挥最高额保证的融资流通、节约交易成本、促成交易、促进经济发展 等特殊功效，因而应当修订原来不合理的规定，重新制定最高额保证的限定 范围势在必行。 4 2 最高额保证合同内容不明确 担保法第1 3 条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。 ，载律师世界2 0 0 0 年第7 期，第2 5 页。 5 完善我国最高额保证制度 保法未明确规定最高额抵押是否可以为已经发生的特定债权提供担保，以 致司法实践长期以来存在争议。但立法者在起草物权法过程中，多数意 见认为，最高额抵押权的本质在于所担保的债权为不特定债权，且具有最高 限额。因此，只要最终债权总额不超过双方约定的最高债权额，即使该债权 发生在最高额抵押权设立前，也应当被允许增补到最高额抵押所担保的债权 范围内。而且是否将已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围，是当 事人自己的权利，只要双方协商同意，法律应当允许。立法者的该意见在物 权法第2 0 3 条第2 款表现出来，即最高额抵押权设立前已经存在的债权， 经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。最高额保证的保证范 围已明显不符合经济发展的需要，应当借最高额抵押制度修改的东风，尽快 完善我国最高保证制度，当事人有权自主选择是否将已发生债权纳入最高额 保证的担保范围，法律不应当强行加以干涉。 5 3 明确最高额保证合同内容 最高额保证合同不仅应当包括担保法对普通保证合同的内容，对于 最高额保证的特殊内容亦须以明确。 5 3 1 最高额 在司法实践中，对最高额的理解有偏差。有学者认为最高额是指债权人 与保证人约定的、由保证人承担保证责任的被担保债权的最高限额，即债权 余额5 7 。也有学者认为最高额并不一定指债权余额，也可指“债权累计发生额”， 具体指哪一种，通过当事人在最高额保证合同中的约定来确定。如当事人在 最高额保证合同中将最高额约定成最高累放额，便只能理解为累计发生的债 权总额，不能理解为债权余额5 8 。持此观点学者的法律依据便在于担保法解 释第2 3 条，即最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高 债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。笔者认为，持 后一种观点的多数为保证人，因为一般将最高额理解为债权累计发生额可以 使保证人少承担或不成保证责任。但是笔者认为持该观点的人是任意的理解 耵郜海林、常敏著：债权担保的理论与实务，社会科学文献出版社2 0 0 5 年版第3 7 页。 卯韩文发：浅析屉高额保证借款合同。h t t p ：w w w c h i n a c o u r t o r g h t m l a r t i c l e 2 0 0 4 0 4 1 4 1 1 1 2 5 6 s h t m i 最高额保证制度研究 法律条文、断章取义且存在法理错误。尽管存在对法律条文不同理解的可能 性，但并不意味着每一种理解均为合理解释，因此笔者认为只能将最高额理 解为债权余额，不能将其理解为累计发生债权总额。理由如下：第一，将最 高额理解为债权余额有一定的法理基础。最高额保证的保证责任额度为债权 余额体现了保证的债权性。“保证是从属于主债的一种从债，保证合同的订立 以主合同的存在为基础和前提，”5 9 如果主债发生消灭和减少，则从债数额也 随着主债消灭或减少。故在最高额保证中，最高保证责任额度在最高保证额 预定后，其责任随着主债权消灭和变化而消灭和变化，体现了保证作为从债 要依附于主债的性质。同时，最高额保证的保证责任额度为债权余额体现了 保证的人身性。“保证担保建立同自然人和法入的人格身份不可分，这是入的 担保本性使然，不能完全游离人身属性而单纯寄托于财产之上。主债务人和 保证人之相互信任是委托关系保证担保的关键所在。”印而债权人能否接受这 种保证也要使保证人的信用程度和承诺大小而定。就最高额保证而言，债权 人能否大胆接受保证，主要看保证人能否在最大限度内维护债权人的利益并 在最大限额内承担保证责任。事实上累计发生的债权总额是等于或小于债权 余额的，故对债权余额进行保证更有利于建立保证人与债权人的相互信赖关 系，也更充分体现了保证的人身性。第二，将最高额理解为债权余额存在法 律论据。我国担保法第1 条规定“为促进资金融通和商品流通，保障债 权的实现，发展社会主义上经济，特制定本法”，这是最高额保证的责任限额 为债权余额提供了法律依据，最高人民法院关于余额保证制度的司法解释恰 恰体现了这一规定的立法宗旨。余额保证制度的确立不仅扩大了对债权的保 证，使得一部分可保可不保的债权有了实现的可能，而且最大限度上保护了 债权入的利益，促使债权人的资金顺利进入流通领域，体现了我国担保法 规定的促进资金融通和商品流通的立法目的。 多数学者认为，最高额关于最高额保证的量的限制，对普通保证而言， 其设定时担保的债权已确定，而在最高额保证中，其设定时担保的债权数额 并未确定，因而需要对其担保的债权设定最高限额。换言之，根据担保法 第1 4 条规定，法律已明确将最高限额作为最高额保证合同的认定条件之， 陶希晋，王家福著；民法债权，法律出版社1 9 9 1 年敝，第9 8 页 “陶希晋，王家福著：民法债权) ，法律出版社1 9 9 1 年版，第9 9 页。 2 8 5 完善我国最高额保证制度 如果保证合同对最高债权限额无特别约定，则只能推定其为普通保证，不能 认定为最高额保证6 1 。谢在全先生也认为，当事人欲设定最高额抵押权，而无 最高限额之约定与登记者，即不发生最高额抵押权之效力6 2 。但笔者认为，将 最高限额作为最高额保证合同的认定条件之一是不妥的。 ( 1 ) 最高额保证的保证人是以其信誉及不特定财产提供担保。最高额保 证是当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保 方式订立最高额保证合同时，保证人是以其信誉及不特定财产提供担保， 这一点不同于最高额抵押以特定的抵押物提供担保。抵押物的价值是确定的， 在订立最高额抵押合同时能评估债权人对抵押物享有的优先受偿范围，因而 一般需要设定与抵押物价值相当或者低于其价值的最高限额。并且抵押权属 于物权，物权必须进行公示，另外抵押权所担保的债权额不仅关系到抵押权 人对抵押物交换价值的支配范围，而且关系到抵押物上其他抵押权人、抵押 人的其他债权人及抵押人的利益，所以对最高限额必须明确约定”。然而，最 高额保证合同订立时或之前，债权人一般会调查了解保证人的信誉及财产情 况，只要保证人的信誉良好和大大超过可能债务的财产( 保证人提供的是信 誉保证，无法以具体财产数额确定保证) ，债权人就会接受保证人提供的保证， 并不需要、也不可能具体确定保证人提供保证的财产范围。并且债权人对于 保证人所享有的担保权在性质上属于债权，不具有优先受偿性，对保证人及 其他利害关系人的影响不大。因而，严格限制最高额保证合同以最高限额为 认定条件是不合理的。 ( 2 ) 民法是私法，充分尊重当事人的意思是私法的应有之义，最高额保 证也应体现这一基本理念，不应对当事人的意思自治进行过多限制。否则， 不仅会严重阻碍最高额保证功能的充分发挥，也与民法的私法性质格格不入。 只要当事人明确表示其订立的是最高额保证合同，即使未明确约定最高额限 额，也不应当直接否认其最高额保证合同的性质。当事人可以协商订立补充 协议进行确定或者根据合同的其他约定、当事人之间的交易类型等推定。这 是合同解释的问题，在此不赘述。 矾史卫进，论最高额保证，载烟台大学学报2 0 0 0 年第3 期第2 7 6 页 6 2 谢在全：民法物权论( 下册) 中国政法大学i i ；版礼1 9 9 9 年版，第7 1 2 页。 。孙英：浅论我国最高颓保证制度及其完善，载司法论坛2 0 0 4 年第6 期，第4 9 页 最高额保证制度研究 ( 3 ) 其他有最高额保证制度的国家也并没有将最高限额作为最高额保证 的认定条件之一。在日本，须约定最高限额作为根抵押契约的有效要件。但 对于最商额保证，仅以所保证的债务范围能够确定为生效要件，未约定保证 限额不影响保证契约的生效。在未定保证限额的场合，如主债务人与债权人 间的融资契约有关于融资限额的规定，则该融资限额应同时作为保证债务的 限额。在无保证限额的情形，并不认为保证人的责任没有限制。判例学说认 为，在无保证限额的情形，如果违反交易习惯和诚实信用原则不当地扩大主 债务，则对于扩大的部分，保证人不负责任。未规定保证限额和保证期间的 根保证称为包括的根保证，与此相对应的是限定根保证，限定根保证又分为 限额根保证、有期根保证和有期限额根保证6 4 。同是最高限额，在最高额抵押 中被作为有效要件，在最高额保证中未约定最高限额却不影响保证合同的效 力，大抵是因为抵押权属于物权，物权必须公示，另外抵押权所担保的债权 额不仅关系到抵押权入对抵押物交换价值的支配范围，而且关系到抵押物上 其他抵押权人、抵押人的其他债权人及抵押人的利益，所以对最高限额必须 明确约定。而债权人对于保证人所享有的担保权在性质上属于债权，不具有 优先受偿性，对保证人及其他利害关系人的影响不大。英国有关连续保证的 规定，并未直接规定最高限额作为确定连续保证的有效要件之一，而只是将 最高限额作为确定其担保的主债的方式之一。如果当事人之间没有约定最高 限额，但约定了保证数额，则以保证数额来确定保证人的保证责任。 综上，其他国家有关最高额保证的规定具备法理上的合理性，我国易参 照其做法，只要合同中表现出当事人有设立最高额保证的意思表示，即使未 约定最高额限额，也可认定为最高额保证。至于最高限额，可依基础交易限 额及诚实信用等原则来确定。 5 3 2 决算期 所谓决算期是确定最高额保证所担保的债权实际数额的时期舒。最高额保 证所担保的债权为不特定债权，在最高额保证存续期间可以自由增减变更。 只有在债权确定后，保证人的保证责任才能确定，所以决算期在最高额保证 粱慧星：日本现代担保法制及其对我国翻定担保法的启示，载民商法论丛 第3 卷，法律出版社 1 9 9 5 年版第1 7 6 贝。 舒余国# 著：抵押权法专论，经济科学出版社2 0 0 0 年版，第2 页。 3 0 5 完善我国最高额保证制度 中很重要。 至于决算期是否为最高额保证合同的必备内容，在学界有不同看法。肯 定说认为，由于最高额保证合同中约定的债权最高额并非是所担保的债权实 际数额，保证担保的实际数额须于决算期另行决定，因此，设定最高额保证 不得不约定决算期酌。否定说认为，决算期的约定与否，并不影响最高额保证 合同的成立，即使最高额保证合同中未作约定，最高额保证依然存在，当事 人得在事后加以约定。因此，决算期一般不属于最高额保证合同的必备内容6 7 笔者认为，否定说更具合理性。决算期虽然重要，但它不应当成为最高 额保证合同的必备条款，决算期可由当事人自由约定。决算期的功能在于确 定最后的实际债权，如果当事人在合同中未明确规定决算期，可以最高额保 证担保的债权的基础法律关系而定，一般应以该项法律关系终了的同时届至。 最高额保证合同中订有存续期间的，此项期间届满之时即为决算期。所以， 认为最高额保证合f 司必备决算期的观点是不正确的。 5 3 3 存续期间 最高额保证的存续期间是根据当事人约定或者法律规定，保证人应就一 段时间内发生的债权向债权人承担保证责任的期间。最高额保证因其存续期 间的届满而消灭，转化成普通保证，并且最高额保证的保证人仅对其所承诺 的一定期间内发生的债权承担保证责任，一定期间之前或之后发生的债权一 般不在保证人的保证责任范围之内，除非当事人之问特别约定将已经发生的 债权纳入最高额保证的担保范围，并且其所担保的债权不得超过约定的最高 限额。最高额保证的存续期间届满，最高额保证所担保债权余额就特定，保 证人应承担的保证责任的范围确定，因此最高额保证的存续期间具有终止最 高额保证关系的效力。 根据我国担保法第1 4 条的规定，最高额保证的存续期间依照债权人 和保证人的意思而确定。债权人和保证人明确约定该期间的，约定的存续期 间的终点就为债权余额的决算期。债权人和保证人对最高额保证的存续期问 没有约定的，保证人可以通知债权人终止最高额保证，保证人的通知到达债 权人之日，应为债权余额的决算日，保证人对最高额保证终止前所发生的债 赫余国华著：抵押权法专论，经济科学j 版社2 0 0 0 年版第2 1 1 页。 研吴兆祥等：论最高额抵押权 载法学家1 9 9 8 年第2 期。第2 3 页。 最高额保证制度研究 权，承担保证责任。保证人未通知债权人终止最高额保证的，最高额保证随 被担保债权的存在而存在。由此。最高额保证的存续期间未作为认定最高额 保证的必要条件之一，即使当事人事先未约定，也可由保证人事后以通知加 以补充确定，并非如最高限额由法律直接确定为最高额保证的认定必要条件 之一，这与其它大部分国家的规定基本一致，充分体现了当事人的意思自治。 5 。4 建立最高颧保证的决算制度 决算是最高额担保制度中最为重要的内容，未经决算，担保人所担保的 债权不能特定，债权人就无法实现其担保权。在物权法以前，决算还仅 仅是学者进行学术探讨所使用的概念，但随着物权法的诞生，最高额抵 押的决算制度应运而生，不能不说这是个重大突破，也为最高额保证制度 确立决算制度作铺垫。 5 4 1 决算的含义 物权法将最高额抵押权的决算称为“最高额抵押权的确定”，并未直 接规定或采用决算概念；在日本和台湾地区，也将最高额抵押权的决算成为 “最高额抵押权的确定”。尽管用词不同，但均表达确定最高额抵押的债权余 额之意，因而二者并无不同。就最高额抵押权确定的意义，谢在全先生认为， 最高额抵押权之确定者，系指最高额抵押权所担保之一定范围内不特定债权， 因一定事由之发生，归于具体特定而言。故严格以言，应系指最高额抵押权 担保之确定。惟因担保债权之确定，是最高额抵押权之债权，由不特定债权 变为特定债权，致最高额抵押权于性质上发生变更，故学者着眼于此项效果， 简称其为最高额抵押权之确定鹋。最高额保证债权余额的确定与最高额抵押债 权余额的确定有着相同含义，用谢在全先生的观点来诠释最高额保证决算的 含义再恰当不过。 5 4 2 决算的事由 决算的主要法律功能在于确定债权余额，即最高额担保人应承担的担保 责任的范围或数额。担保法对最高额保证和最高额抵押所担保债权的确定事 6 8 谢在全著；民法物权法论( 下册) ，中国政法大学出版杜1 9 9 9 年版，第7 2 9 页 5 完善我国最高额保证制度 由均没有做具体规定，限制了其在实践中的应用。基于此，立法者在吸收法 院审判实践经验及借鉴国外立法的基础上，对最高额抵押所担保债权的确定 事由做出了具体规定，体现在物权法第2 0 6 条卯。因此，为使最高额保证 制度将其价值体现得淋漓尽致，避免当事人对最高额保证债权余额的确定存 在分歧，有必要在借鉴最高额抵押规定的决算事由及考虑最高额保证特殊性 的基础上以法律形式规定相应的决算事由。 最高额保证所担保的债权可以基于当事人约定的原因而确定，也可以基 于法律规定的原因而确定，因此，一般来说，决算的事由有三大类： 第一大类是被担保的债权已无发生的可能。这种情况通常包括：( 1 ) 连 续交易的终止。如果最高额保证是对连续交易提供担保，则连续交易的结束 日期就是债权额的决算日期，即使当事人约定的最高额保证的存续期间还没 有届至，最高额保证所担保的债权额也是确定的( 2 ) 最高额保证依附的基 础法律关系消灭而导致新的债权不可能发生。比如，在连续的借款交易中， 借款人的严重违约致使借款合同依照合同约定或者法律规定被解除，新的借 款行为自然不再发生。这种关系终止时。最高额保证所担保的债权额自然也 确定。在这种情况下，债权额的确定时间也不受当事人约定的或者法定确定 期间的影响。( 3 ) 债务人、保证人被宣告破产或者被撤销或者作为自然人死 亡的