（经济法学专业论文）wto规则与中国法的融合及适用.pdf

哈尔滨工程大学硕士学位论文 摘要 w t o 规则是一部庞大的法典，中国作为w t o 的一员，这些条约与我国 国内法的关系及这些条约在国内如何适用的问题需要及时研究和解决。近来 有关w t o 规则与国内法的关系及w t o 规则在国内适用等方面的讨论非常激 烈，在讨论的同时也产生了一些争议。 本文从我国国内法和国际法律制度两个角度，就w t o 规则与中国国内 法的关系及w t o 规则在国内适用等方面的问题进行了分析和探讨，并提出 了自己的观点。通过讨论和分析，笔者认为，讨论w t o 规则在我国的适用 问题，首先要分析w t o 本身的性质和w t o 规则的特点，同时还要考虑条约 在我国适用的真正含义，而不能将w t o 规则在我国的适用简单地等同于法 院依照w t o 规则处理具体的国际贸易纠纷案件，从而简单地否定了w t o 规 则在国内的可适用性。 对于w t o 规则在我国的适用应当从广义上进行解释，其本质就是我国 履行w t o 相关条约下的义务和责任，w t o 规则在我国的适用，包括政府部门 的适用、司法部门的适用和立法部门的适用等多个层次，应当根据不同情况 和不同层次区别对待和分析。 关键词：中国法；w t o 规则；融合 a b s t r a c t w t or u l ei sah u g ec o d e a sam e m b e ro fw t o ，c h i n as h o u ds t u d ya n d s o l v et h er e l a t i o nb e t w e e nt h e s et r e a t i e sa n dd o m e s t i cl a w so fo u rc o u n t r yi nt i m e i nt h i sy e a r , t h ed i s c u s s i o no f t h er e l a t i o nb e t w e e nw t or u l ea n dt h el a wo fc h i n a i sv e r yf i e r c e ，d i s p u t e si sh e r ea n dt h e r ew h i l et h e yd i s c u s s i n g t h i st e x ti sf i o mt h ed o m e s t i cl a wo fo u rc o u n t r ya n di n t e r n a t i o n a ll e g a l s y s t e m , c s t yo na n a l y s i sa n dd i s c u s s i o no nw t o r u l ea n dh o wt oa p p l yt oi ti n c h i n a t h r o u g ha n a l y s i n g ，it h i n k ，b e f o r ed i s c u s st h ea p p l i c a t i o ni no u tc o u n t r y o fw t or u l e ，w es h o u l da n a l y s et h en a t u r eo fw t oi t s e l fa n dw t o r e g u l a r c h a r a c t e r i s t i cf i r s ta n dc o n s i d e rt h er e a lm e a n i n go f t h et r e a t yi no u rc o u n t r y ，b u t n o td e n yt h eu s a b i l i t ya th o m eo f w t or u l eb r i e f l y a st ot h eu s eo fw t oi nc h i n a ，i ts h o l l l db ee x p l a i n e db r o a d , t h ee s s e n c ei s w h e t h e ro n rc o u n t r yo b e yw t o o b l i g a t i o na n dr e s p o n s i b i l i t yo fr e l e v a n tt r e a t y ， t h ea p p l i t i o nt oo u rc o u n t r yi n c l u d eb e i n gs u i t a b l et og o v e r n m e n ta n dj u d i c i a l d e p a r t m e n t ，w es h o u l dt r e a tw i t hac e r t a i nd i s c r i m i n a t i o na n da n a l y s ea c c o r d m gt o d i f f e r e n ts i t u a t i o n sa n dd i i r e r e n tl e v e l s k e yw o r d s ：c h i n e s el a w ；w t or u l e ；m e r g e 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导下， 由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文献的引 用已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已注明引用 的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经公开发表 的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结 果由本人承担。 作者( 签字) ：亟坌金坌 日期：朋厂年，月，。日 哈尔滨工程大学硕士学位论文 1 1 本文的写作背景 第1 章绪论 中国于2 0 0 1 年1 1 月正式成为世界贸易组织( w t o ) 成员。加入w t o 一方面意味着我国可以享受到更多的权利和优惠，同时也意味着我们作为 w t o 的成员国之一要履行w t o 众多条约下的国际义务，需要通过履行条约 的义务而承担更多的责任。加入w t o 以后，我们既要严格履行w t o 框架下 的义务，又要善于利用w t o 规则来保护自己。 w t o 规则是一部庞大的法典，中国作为w t o 的一员，这些条约与我国 冒内法的关系及这些条约在国内如何适用等问题需要及时研究和解决。最近， 有关w t o 规则与中国国内法的关系及w r o 规则在国内适用等方面的讨论非 常激烈，在讨论的同时也产生了一些争议。 w t o 规则的适用应包括两层含义：第一，w t o 成员之间在国际层面上 依照w r o 规则来处理相互之间的关系，其最主要的“司法机关”是w t o 争端 解决机构：第二，w t o 成员将w t o 规贝l j 转化为国内法，在自己的领土内适 用w t o 规则，从而“保证其法律、规章与行政程序符合附件各协议规定的义 务”( 关于建立世界贸易组织的协定第十六条第四款) 。即便是w t o 规则 在国内的适用问题上，也包括了立法机关、行政机关和司法机关对w t o 规 则的适用。 在国际法上，“条约必须遵守”是一项公认的原则【l 】，它指条约生效后，缔 约各方应按照条约规定，行使自己的权利，履行自己的义务，不得随意违反。 但是“条约必须遵守”针对的是国家主体，法院作为独立的司法机关有自己确 定的运作规则，它只能依照法律规定来行使司法裁判权，进行适用法律的活 动，所以“进入w t o ，法院就必须按w t o 规则来判案”的说法并不准确。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 为此，本文在分析w t o 规则本身具有的特征的基础上，从中国国内法和 国际法律制度两个角度，就w t o 规则与中国国内法律的关系及w t o 规则在 国内适用等方面的问题进行分析和探讨，并提出了自己的观点。 1 2v r r 0 规则及其特征 在讨论w t o 规则与中国国内法律的关系及w t o 规则在我国适用等问题 之前，有必要首先对w t o 规则及其特点进行分析。 w t o 法律文件共包括2 9 个协议、协定，还有2 0 多个部长宣言、决定， 其内容涵盖货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权保护以及与贸易有 关的投资措施，内容相当广泛。这5 0 多个法律文件确立了w t o 一套规则， 其目的在于通过确定各成员的权利和义务、活动规范和行业准则，并且通过 建立一套机制( 主要是贸易政策审议机制和争端解决机制) ，监督各成员有关 贸易的法律、法规、规章和政策措施的制定与实旅，力求为世界提供一个开 放、公平、统一的多边贸易体制框架嗍。 总体来看，w t o 规则有以下几个特征： 1 2 1 强制性和权威性 w r o 规则作为国际条约的一部分，根据“条约必须遵守”的国际法原则， 就成员国而言，具有强制性和权威性。为了保证w t o 规则的实施，确保w t o 规则能够有效地调整成员间错综复杂的经济关系，迅速、有效地解决成员间 的贸易争端，w t o 规则确立了w t o 框架下的贸易政策审议机制和争端解决 机制，这些机制具有准”司法”机制的特点，其目的在于确保w t o 规则在成 员国范围的有效实施。 1 2 2 公法- 陛 2 哈尔滨工程大学硕士学位论文 w t o 规则在于规范和约束成员的政府行为，旨在消除或者限制各成员政 府对跨国( 境) 贸易的干预。一些国际贸易方面的条约和国际惯例如1 9 8 0 年联合国园际货物销售合同公约和 2 0 0 0 贸易术语通则等的内容主要 是规定国际货物贸易相对人在国际贸易方面的具体的权利义务，主要属于“私 法”的范围，而并不规范缔约国政府的行为；与此不同，w i o 法律文件的主 要内容都是围绕消除和限制成员国对跨国( 境) 贸易的干预而展开的，确立 和体现非歧视、市场开放和公平竞争三大原则，而并不规范国际货物相对人 在交付货物、支付货款和所有权及风险的转移等方面的问题，属于“公法”的 范围，w r o 规则下的义务和责任属于一国政府而非公民和企业，所以国外有 的学者把w t o 规则称之为“国际行政法典”。 1 2 3 灵活性 w t o 规则在要求各成员一体遵守共同规则的前提下，又适应不同成员的 不同情况，为其履行w t o 框架下的义务留下一定的灵活性，特别是发展中 国家和区域同盟。为了在实现贸易自由化这一全局、长远目标的过程中，兼 顾不同成员在不同方面的局部利益，使w t o 法律文件有关促进贸易自由化 的条款在实践中能够行得通，它们确定的原则和为成员规定的义务都不是绝 对的，而是设立了若干例外，并为发展中成员作了一些过渡性的灵活安排。 因此，w t o 规则在一定程度上可以说是协调世界贸易自由与各成员正当利 益、协调法定规则与各成员贸易政策的杠杆。 1 3 条约在国内适用的国际法理论 国际条约在国内的适用问题实际上是一个国内法与国际法的关系阊题， 对此国际法学界存在三种观点：否定论、一元论、二元论，其中一元论又有 国内法优先和国际法优先两种学说。无论否定论还是元论，由于其武断地 哈尔滨工程大学硕士学位论文 否定了国内法或国际法的地位，皆与当前尊重“国家主权原则”和发展国际交 往相结合的实际情况不相适用。二元论承认国际法与国内法的区别，国际法 若要在国内适用，必须通过某种行为将其接受为国内法，这是一种比较合理 的做法，也与目前各国对国际条约适用的实际相吻合，通常有两种做法：第 一种做法是转化，即每一个条约均需经立法机关制定相应的国内法后才能在 国内适用，转化并非就每一个条约都制定一个几乎包含全部条约内容的国内 法，转变的意义在于它完成了从“国际法”到“国内法”性质的转变，转变可以 是一个关于执行某条约的法令；第二种做法是纳入，即一次性原则地在宪法 性法律文件中规定国际条约是该国法律的一部分，一个国际条约在国内公布 或在国际上生效的同时即开始在国内生效。 也有学者认为，并非所有的条约都是国际法的渊源，只有那些为大多数 国家参加、加入或承认的能够对国际法的内容具有创设、确认、修订、补充 意义的条约，才构成国际法的渊源，并称这类条约为“造法性条约”：其他条 约，如有关贸易、科技、文化、交通、旅游等方面的事务性协定通常称为“契 约性条约”，一般不构成国际法的渊源。此学说与美国立法实践中将国际条约 区别为“自动执行条约”和“非自动执行条约”有相通之处，美国法院将那些本 身规定已经十分明确，可直接由国内法院或行政机关予以适用的条约定为“自 动执行条约”，而且许多国家已开始对国际条约予以区别适用吲。 1 4 条约在国内适用的国际实践 对国际条约进行国内法上的接受主要有两种方法，在国际实践中由于各 国国家制度、历史习惯和法律制度的不同，国际条约在国内适用的法律规定 不尽相同，比较具有代表性的有三种： 1 4 。1 转化式 4 哈尔滨工程大学硕士学位论文 普通法系国家主要采用这种方式，如英国、加拿大、澳大利亚等国家， 它们为了使条约在国内适用，要求必须通过国内立法机关的立法行为将条约 内容制定为国内法，即必须将条约制定为国内法后，才能在国内适用。 1 4 2 纳入式 采用纳入式的国家主要有瑞士、法国、荷兰等欧洲大陆国家，日本也属 于这一类型。这类国家通常将国际条约一般地纳入国内法，承认国际条约是 国内法的组成部分，而且国际条约的效力高于国内法。当然，通常认为这些 国家的宪法性法律的效力是高于国际条约的，因为宪法赋予了国际条约的效 力。 1 4 3 混合式 美国是最典型的此类国家。这是一种兼采转化式和纳入式的混合型条约 适用方式，根据美国宪法第6 条第2 款规定，“本宪法与依宪法所制定的合众 国法律，及以合众国的权力所缔结的条约，均为全国的最高法律，即使与任 何州宪法或法律相抵触，各州法官均应遵守。”美国宪法虽原则上将条约上置 于与联邦法律相同的地位，但它们并不都能在美国直接适用。美国司法实践 中将条约分为“自动执行”和“非自动执行”条约两种，只有自动执行条约才能 在美国直接适用，而非自动执行条约则要通过某种立法行为，通常是通过一个 履行条约的立法后才能在国内执行 4 1 。 虽然国内法对国际条约的接受在国际实践中形式很多，然而“条约必须遵 守”的国际法原则保证了这些形式在实质上的统一，在此引用多种国际条约适 用的方式旨在为我国适用国际条约的方式的分析提供一个比较基础，最终， 一国的政府和司法部门都会以某种方式适用该国缔结的条约，这是毋庸置疑 的。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 wto 规则是以关税减让和贸易措施为调整对象的国际条约，其更具有 “契约性条约”的特点。在美国，其1 9 9 4 年乌拉圭回合协议法第3 节规定 除该法有明确规定外，乌拉圭回合协议的任何规定及其对人或事的任何适用， 在与美国的任何法律冲突时，都不具有效力；其他如欧盟等也明确声明这些 多边贸易协定不能直接在欧盟法院和成员国法院适用。 1 5w t o 规则在我国的适用问题 1 5 1 我国关于条约适用的规定 对于国际条约在我国国内的适用问题，我国与前文所探讨的几类国际实 践都有所不同，关于国际条约的效力问题，我国宪法对此没有明文规定，2 0 0 0 年3 月1 5 日颁布的中华人民共和国立法法对国际条约在我国的适用问题 亦未作出规定。但是，我国制定的许多部门法中都规定了优先适用国际条约 的条款。如中华人民共和国民法通则第1 4 2 条规定，“中华人民共和国缔 结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国 际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”票据法第9 6 条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适 用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。”我国现 有的法律对如何适用国际条约似乎都采用同样的格式，类似的规定可以在民 事、民事诉讼、刑事、刑事诉讼、国境卫生检疫和外国人出入境等方面的法 律、法规看到，据统计，目前含有类似条款的法律、法规已约有70 项。我 国并没有确立国际条约效力高于国内法的一般原则，国际条约在国内直接适 用是以条约规定与国内法律规定之间冲突作为条件。 1 5 2w t 0 规则在我国的适用问题 w t o 规则的主要组成部分是以关税减让和贸易措旖为调整对象的，这些 6 哈尔滨工程大学硕士学位论文 条约的具体权利义务关系的落实取决于w t o 成员采取相应的行政措施予以 落实，而且尚有具体实施日程等条件限制，故w t o 规则许多条约内容不具 有直接适用性。但是，不具有直接适用性并不代表条约不被遵守，例如美国 法院虽遵从1 9 9 4 年乌拉圭回合协议法，亦只是表明美国法律( 国内法) 在冲突时优先适用，并不排斥w t o 规则在法院审判中的适用。 就w t o 规则的可适用性问题，在前文分析w t o 规则的特点时所述， w t o 规则在于规范和约束成员的政府行为，旨在消除或者限制各成员政府对 跨国( 境) 贸易的干预，属于“公法”的范围，其本身不会对国内的从事国际 贸易的自然人和法人直接产生权利和义务，所以w t o 规则对于普通的自然 人和法人并不具有适用性。 在讨论w t o 规则本身是否具有可适用性之外，对w t o 规则在我国的 适用还需要明确“适用”本身包括的范围和层次，虽然学者们对于条约的“适 用”会有不同的看法，但本人认为，w t o 规则在国内的适用需要从如下方面 讨论： 1 5 2 1 政府部门对i f l 0 规则的适用 政府部门对w t o 规则的适用就是对w t o 相关条约义务的履行，政府 部门为了履行条约义务( 即适用w t o 规则) ，需要修改有关行政法规和政府 规章、清理与w t o 规贝q 有冲突的政策和法规。例如我国为了履行中国加入 世贸组织承诺，于2 0 0 2 年1 月1 日大幅下调了5 0 0 0 多种商品的进口关税， 关税总水平由t 5 3 降低到1 2 i 自2 0 0 2 年1 月1 日起取消了粮食、羊毛、 棉花、腈纶、涤纶、聚酯切片、化肥、部分轮胎等产品的配额许可证管理； 修改和废止一批与w t o 规则不符的法律、法规。同时，一批蔌的法律、法 规相继出台，其中反倾销条例、反补贴条例、保障措旌条例己于2 0 0 1 年底公布，行政许可法也于2 0 0 4 年7 月1 日开始实行，这些就是政府部 门对w t o 规则的适用的具体体现。 1 哈尔滨工程大学硕士学位论文 1 5 2 2 司法部门对f i f o 规则的适用 鉴于w t o 规则对于普通的自然人和法人并不具有直接适用性，所以我 国法院在审理自然人和法人因国际贸易而发生的商事纠纷时，并不能够直接 适用w t o 规则中的有关内容：但法院的判决并不能无视w t o 规则的有关内 容，不能违背w t o 规则所确立的国民待遇、非歧视等基本原则。法院在处 理其他方面的案件时，并不排除引用w t o 规则中的有关内容和原则处理案 件。 1 5 2 3 立法部门对w f 0 规则的适用 中国加入w t o 的协定已经我国的最高权力机构全国人大的批准， w t o 的规则及其加入协定不再属于一般的“政府协定”的范围，所以，除了政 府机构和司法机构之外，国家立法部门也有义务履行w t o 相关瓮约下的义 务和责任。中央办公厅、国务院办公厅曾多次发出通知，对地方性法规、地 方政府规章和地方制定的其他政策措施的清理作了部署；根据通知的要求， 凡是法律、行政法规为适应加入w t o 的需要已经作出修改的，有关的地方 性法规、地方政府规章和地方制定的其他政策措施应当作出相应修改；凡是 违反最惠国待遇原则和国民待遇原则或者阻碍全国统一市场形成的地方规 定，应当修改或者废止。 所以，无论中央制定新的法律、行政法规、部门规章和其他政策措施， 还是地方制定新的地方性法规、地方政策规章和其他政策措施，都要符合 w t o 规则和我国入世承诺；按照w t o 的规定，在各成员关税领土内，中央、 地方在制定有关政策措施方面的权限划分，由各成员依据其国内法自主确定。 根据我国宪法、立法法和其他有关法律的规定，只能由中央规定的事项，如 外汇、进出口、关税、海关估价、贸易救济措施等，地方不得做出规定。根 据我国有关法律的规定，地方可以结合当地实际情况作出规定的事项，也应 哈尔滨工程大学硕士学位论文 当符合w t o 规则和我国入世承诺，这些要求同样适用于特殊经济区( 包括 经济特区、沿海开放城市、经济技术开发区、高新技术产业开发区和保税区 等) 。 1 6 本文的写作思路与创新 通过上述分析，笔者认为，讨论w t o 规贝在我国的适用问题，首先要 分析w t o 本身的性质和w t o 规则的特点，也要考虑条约在我国适用的内在 含义，而不能够将w t o 规则在我国的适用简单地等同于法院依照w t o 规则 处理具体地国际贸易纠纷案件，简单地否定了w t o 规则的可适用性。 对于w t o 规则在我国的适用应当从广义上进行解释，其本质上就是我 国履行w t o 相关条约下的义务和责任的行为，w t o 规则在我国的适用，包 括立法部门的适用、行政部门的适用和司法部门的适用等多个层次，应当根 据不同情况区别对待和分析，本文亦拟从这三个方面展开分析。 本文韵创新之处在于作者不仅在司法适用韵层面上讨论w t o 规则在中 国的融合，还从立法和行政执法的角度展开分析，从而使研究更加全面和具体， 使wt0 规则与中国法的融合呈现出一种立体的复合式结构。 9 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第2 章我国立法部门对w t 0 规则的适用及融合 严格地说，w t o 协议与成员方域内法的关系不完全等同于国际法与国内 法的关系，但是，由于w t o 协议是国际条约，w t o 法的解释完全根据国际 公法上被普遍接受的条约解释原则或惯例，因此，处理w t o 协议与成员方 域内法的关系，原则上适用国际法与国内法关系的一般规则。因此，w t o 协 议融入我国法律体系的方式问题，实质上是国际条约融入我国法律体系的方 式问题。 2 1 w t o 协议融入我国法律体系的方式 国际条约融入国内法律体系主要有转化( w a n s f o r m a t i o n ) 和并入 ( a d o p t i o n ) 两种方式。无论是转化还是并入，都是从立法层面来讲的，即一 国的立法机关采取何种方式使国际条约在国内法层面取得约束力。一项国际 条约在经过缔结、加入、批准等程序之后，首先取得在国际法层面的约束力， 只有经过转化或者并入，融入成员国法律体系之后，它才具有了在国内法层 面的约束力。对一项国际条约来说，无论是国际法层面的约束力，还是国内 法层面的约束力，都必不可少。因此，w - t o 协议经我国加入、批准，对我国 来说，它已取得国际法层面的约束力，但它以何种方式取得国内法层面的约 束力，是转化还是并入，或者是其他方式? 这一问题迫切需要一个明确的答 案。 在回答w t o 协议采取何种方式融入我国法律体系之前，需先考察一下 国际条约融入我国法律体系的通常方式。我国宪法并没有明确规定国际法与 国内法的关系，因此，学者们是从现行立法、司法解释、司法实践中为国际 条约融入我国法律体系的方式寻找佐证的。许多国际法学者认为，中国的现 行立法、司法解释、司法实践等已表明，国际条约融入我国法律体系通常采 1 0 哈尔滨工程大学硕士学位论文 取的是并入的方式。对于w t o 协议来说，在其融入我国法律体系的方式问 题上，没有必要与国际条约融入我国法律体系的通常方式相左，即我国应将 w t o 协议并入我国的法律体系之中。首先，w t o 协议作为一揽子协议，是 个庞大的体系，将其一一转化为国内法，是一项浩大的立法工程，是不现 实的，事实上，没有一个w t o 成员方将w t o 协议一一转化为国内法。其次， 我国在加入w t o 之前，已经根据w t o 协议的有关规定，对国内法律作了不 少修改与完善，再将w t o 协议一一转化为国内法实属不必。最后，并入只 是在立法层面对w t o 协议国内效力的承认，即w t o 协议通过并入的方式取 得我国国内法层面的约束力，成为我国法律体系的一部分，并入不一定导致 法院直接适用w t o 协议。 在确立了以并入方式将w t o 协议融入我国法律体系之后，要注意区分 并入与法院直接适用w t o 协议的区别。并入只是法院直接适用w t o 协议的 必要条件，而非充分条件，并入不定导致法院直接适用w t o 协议。若法 院要直接适用w t o 协议，则w t o 协议还必须具有可适用性与直接效力。由 于w t o 协议一般地不为个人创设权利与义务，因此其通常不具有可适用性 与直接效力。况且，是否赋予w t o 协议直接效力，属一国的主权事项，只 要我国不赋予其直接效力，法院便不可链直接适用w t o 协议。诚然，如果 w t o 协议不以并入方式融入我国法律体系，则法院不可能直接适用w t o 协 议。但法院不能直接适用w t o 协议，并不能反过来推断出w t o 协议不能被 并入我国法律体系。因为法院不能直接适用w t o 协议，并不是因为w t o 协 议不能被并入我国法律体系，而是因为其缺乏可适用性与直接效力。不能因 为w t o 协议缺乏可适用性与直接效力，导致法院不能直接适用w t o 协议， 而推断出w t o 协议不能以并入方式融入我国法律体系。那是一种倒果为因 的逻辑。对并入与法院直接适用做出这种严格区别是必要的。因为w t o 协 议以并入方式融入我国法律体系，其重要意义在于国内的立法机关、行政机 关在立法或制定行政措施时，要自觉地遵守w t o 协议，如同其遵守国内宪 哈尔滨工程大学硕士学位论文 法、法律一样。 此外，还必须区分“条约的融入方式”与“条约项下的义务”这对概念。条 约的融入方式是指条约的缔约方或参加方以何种方式( 转化或并入) 将条约 融入国内法律体系。条约项下的义务是指条约的缔约方或参加方根据该国际 条约所承担的国际义务。有学者认为，我国不负有将w t o 协议并入国内法 的义务，理由是无论是依据国际条约法的般规则，还是依据马拉喀什建 立世界贸易组织协定规定，作为w t o 成员方，我国的义务仅为“保证其法 律、法规和行政程序与所附各协议对其规定的义务相一致”。据此，其认为我 国不应将w t o 协议并入国内法。这实际上是混淆了“条约的融入方式”与“条 约项下的义务，这对概念。因为将w t o 协议并入国内法律体系并非条约项下 的义务，它只是w t o 协议融入我国法律体系的一种方式；不能因为我国在 w t o 协议项下的义务为保证其法律、法规和行政程序与所附各协议对其规 定的义务相一致”而否定并入这种融入方式。 2 2 i 盯o 协议在我国法律体系中的位阶 讨论w t o 协议在我国法律体系中的位阶问题，是以w t o 协议以并入方 式融入我国法律体系为前提的。如果w t o 协议并未并入我国法律体系，即 w t o 协议与我国国内法分属两个不同的法律体系，在这种情况下，是无所谓 位阶问题的。因为只有在同一法律体系之中，讨论位阶问题才具有现实意义。 同时，在采取并入方式将w t o 协议融入我国法律体系之后，w t o 协议的位 阶问题是一个值得弓l 起重视和无法回避的问题。 我国的宪法和立法法都未对国际条约在我国法律体系中的位阶问题做出 明确的规定，这无疑是我国立法中的重大疏漏，但这并不妨碍我们对w t o 协议的位阶问题的探讨。通常对条约的位阶问雁是通过对条约的缔结、批准 程序与我国全国人大及其常委会的立法程序相类比而得出结论的。一般认为， 需经全国人大常委会审议批准的条约和重要协定在我国法律体系中的地位应 1 2 哈尔滨工程大学硕士学位论文 该低于宪法、而与法律同等；而国务院缔结的、不需经全国人大常委会审议 批准的条约和协定在我国法律体系中的地位与国务院制定的行政法规同等。 从我国加入、批准w t o 协议的程序来看，w t o 协议应当属于需经全国人大 常委会审议批准的条约和重要协定的范畴；从我国加入w t o 的长远影响来 看，w t o 协议在现实意义上也当之无愧地应享有此类条约和重要协定的地 位。由于此类条约和重要协定在我国法律体系中的位阶是低于宪法而与法律 同等，因此，w t o 协议在我国法律体系中的位阶应是低予宪法而与法律同等。 在确定了w t o 协议在我国法律体系中的位阶之后，必然会面临如下问 题：当w t o 协议与我国国内法律相抵触时，何者具有优先效力? 在回答这 一问题之前，必须明确的是所谓“抵触”只能发生在同等级的法律之间。也就 是说，当行政法规、部门规章、地方性法规、地方性规章等与在位阶上与法 律同等的w t o 协议不相一致时，由于前者的位阶低于后者。这里的“不楣一 致”并不属于此处所讲的“抵触”，因此，在这种情况下，根本不存在何者具有 优先效力的问题。只是由于行政法规等的位阶低于w t o 协议，当两者不相 一致时，前者才必须被修改或废除。事实上，这也正是我国所承担的w t o 协议项下的义务。明确这一点后，回答居于同一位阶的法律与w t o 协议相 抵触时，何者具有优先效力才有意义。马拉喀什建立世界贸易组织协定第 1 6 条第4 款规定：“每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定 对其规定的义务相一致。”维也纳条约法公约第2 6 条规定：“凡有效之条 约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。”第2 7 条规定：“一当事 国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。”由此可以认为，在w t o 协 议与同其处于同一位阶的法律相抵触时，w t o 协议具有优先效力。事实上， w t o 争端解决机制运行的实践表明，被w t o 各成员无保留地承认，即通过 签署“一揽子协议”和加入w t o 予以明示承认的w t o 协议，具有优先于成员 域内法的效力。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 2 31 | | f t o 协议的直接效力问题 w t o 协议的直接效力问题，是指个人是否可以在国内法院中援引w t o 协议主张其权利。是否赋予w t o 协议直接效力，属于一国的主权事项。通 过对欧盟就这一问题的做法的研究，或许对我国会有所启示。无论做出何种 选择，都要保证既不违反w t o 协议项下的义务，又能很好地维护我国的主 权。 从总体上看，欧盟是否认w t o 协议的直接效力的。这从欧盟法院在涉 及g a t t w t o 协议直接效力的有关判例中不难发现。例如在1 9 7 2 年国际水 果公司案中，欧盟法院经过对g a t t l 9 4 7 的精神、结构和措词的考察，及对 保障措施、协商程序、争端解决程序三个条款的集中讨论，以g a l 广r 1 9 4 7 存 在“结构性弱点”为由，否认g a t t l 9 4 7 在欧盟的直接效力。1 0 w t o 协议与 g a t t l 9 4 7 相比，有了很大的完善，尤其是建立了有效的争端解决机制。但 是，在1 9 9 9 年葡萄牙诉理事会案中，欧盟法院认为：尽管与g a t t l 9 4 7 相比， w t o 协议有了很大变化，但w t o 仍以谈判功能为特征。尤其是关于争端 解决规则与程序的谅解( d s u ) 第2 2 条规定，当不能立即采取执行措施时， 当事方可以选择达成补偿协议。因此，不能以欧盟内部法律与w t o 协议不 符为由主张前者无效。否则，将剥夺w t o 成员的立法和执法机构依据d s u 第2 2 条的规定通过谈判解决有关分歧的权利。同时，欧盟的一些重要贸易伙 伴也否定w t o 协议的直接效力，欧盟基于“互惠”原则应采取同样立场。但 是，在特殊情况下，欧盟法院承认g a t l 7 w t o 协议具有直接效力。例如在 1 9 8 9 年f e d i o l 案中，欧盟法院认为，如果争议中的欧盟法令明确提及( r e f e r s e x p r e s s l y ) g a t t 的具体条款，欧盟法院可以从g a t t 规则的角度来审查欧 盟法令的合法性。在1 9 9 1 年n a k a j i m a 案中，欧盟法院认为如果争议中的欧 盟法令旨在实施( i n t e n d e dt oi m p l e m e n t ) g a t t 框架内的特定义务，欧盟法 院可以从g a t t 规则的角度来审查欧盟法令的合法性。这两个例外在1 9 9 9 1 4 哈尔滨工程火学硕士学位论文 年葡萄牙诉理事会案中都得到了确认。当然，也有学者认为n a k a j i m a 案中形 成的原则会使欧盟法院根据欧盟在w t o 法下所承担的义务来审查欧盟法的 合法性变得非常困难。 欧盟法院不承认w t o 协议直接效力的案例，几乎均是涉及某一欧盟机 构没有履行欧盟根据g a t t w t o 协议所承担的义务，从而损害欧盟某一成 员国及其公民与法人的利益的情况。在例外的承认w t o 协议直接效力的案 例中，则是某一欧盟机构没有行使欧盟根据g a t t w t o 协议所享有的权利， 从而损害欧盟成员国及其公民与法人的利益。欧盟在对待w t o 协议直接效 力问题上的做法，引起了不少学者的批评。但是，从现实的角度考虑，欧盟 法院的这种立场是有其合理性的。这实际上是个人( 欧盟成员国) 与欧盟之 间的利益平衡问题。如果一概否认w t o 协议的直接效力，则不利于保护个 人( 欧盟成员国) 的利益；但如果一概承认w t o 协议的直接效力，又会不 利于欧盟本身的利益。如何在个人( 欧盟成员国) 与欧盟之间达成利益平衡， 不仅仅是法律问题，更是一个现实的政治问题。在欧盟没有履行g a l 删t o 协议项下的义务从而对个人( 欧盟成员国) 利益造成损害的情况下，若要求 欧盟履行其义务( 比如撤销某项法令) ，一方面会对整个欧盟法律体系造成某 种程度的冲击，另一方面也不利于欧盟整体利益的维护。因此，现实的做法 是拒绝该种情况下w t o 协议的直接效力。在欧盟没有行使g a t t w t o 协议 项下权利从而对个人( 欧盟成员国) 利益造成损害的情况下，赋予w t o 协 议直接效力，既能维护个人( 欧盟成员国) 的利益，又能促使欧盟本身积极 行使其权利，维护欧盟的整体利益。因此，在该种情况下，承认w t o 协议 的直接效力，不仅是合理的，甚至是最佳选择。 基于上述分析，笔者认为，同欧盟的做法相类似，我国应一般地不承认 w t o 协议的直接效力，但在特殊情况下应承认w t o 协议的直接效力。与欧 盟不同的是，我国不应将例外承认w t o 协议直接效力的情况规定为：法律、 法规明确提及w t o 协议具体条款或者旨在实施w t o 协议中的义务。因为是 哈尔滨j = 程大学硕士学位论文 否明确提及w t o 协议具体条款对国内法律、法规来讲，似乎并没有多少实 质意义，况且达到何种程度算明确提及并没有科学的标准，主观性太大。至 于是否旨在实施w t o 协议中的义务，则更难以界定，况且并非旨在实施w t o 协议中的义务的法律、法规更有可能违反w t o 协议，以此为标准来决定是 否承认w t o 协议的直接效力欠缺合理性。笔者认为，以我国政府未履行w t o 协议中的义务或未行使w t o 协议中的权利为分类标准，决定是否赋予w t o 协议直接效力可能比较合适。即若个人以国内某项法律、法规与w t o 协议 不符，我国束履行w t o 协议项下的义务，从而导致其利益受损为由诉至法 院，则法院应拒绝w t o 协议的直接效力。但是在特殊情况下，我国法院应 当承认w t o 协议的直接效力。即如果我国政府未行使w t o 协议项下享有的 权利从而对个人利益造成损害的情况下，如果该个人援引w t o 协议，要求 法院对政府的不作为进行司法审查，则法院应承认w t o 协议的直接效力， 支持该个人的权利主张。因为在这种情况下，不但个人的利益受到损害，且 由于政府的该项不作为，会使我国本来基于w t o 协议应当享受到的利益未 享受到或未能充分享受，从而造成我国整体利益的损害。承认w t o 协议在 该特殊情况下的直接效力，- - 贝j j 可使个人利益免受损害，二则可以避免政府 殆于行使权利。因此，在特殊情况下赋予w t o 协议直接效力实属必要。 2 4d s b 裁决的直接效力问题 w t o 争端解决机构( d s b ) 裁决的直接效力问题，即个人是否可以援 引d s b 裁决( 包括专家组报告和上诉机构报告) 主张其权利，是w t o 协议 直接效力问题的必然延伸。我国在整体上不应当承认w t o 协议在我国的直 接效力，但在特殊情况下应当承认其直接效力。在承认w t o 协议直接效力 的特殊情况下，个人通过援引w t o 协议使其受损利益得到弥补，且通常是 因为政府不履行w t o 协议项下的权利所致，一般不会引起w t o 成员方间的 争端，因此，这种情况一般不存在d s b 裁决的直接效力问题。但在不承认 1 6 哈尔滨工程大学硕士学位论文 w t o 协议直接效力的绝大多数情况下，有可能d s b 已作出裁决，裁定我国 的某项法律、法规、行政程序违反w t o 协议。个人是否可以援引d s b 的该 项裁决，主张其权利呢? 这就涉及到d s b 裁决的直接效力问题。虽然迄今为 止，d s b 还未作出以我国为当事方的裁决，个人援引d s b 裁决在法院起诉 也就无从谈起，但是，这主要是因为我国加入w t o 的时间还很短，随着时 间的推移，d s b 裁决的直接效力问题迟早会暴露出来。因此，这一问题具有 一定的前瞻性，应当引起国际法学界的重视。 从欧盟的实践来看，它一般不承认d s b 裁决的直接效力，也即个人不 能以d s b 裁决为依据在法院主张其权利。如在c h e m n i t z 一案中，欧洲初审 法院回避了w t o 上诉机构报告是否具有直接效力的问题，同时又指出个人 要援引w t o 上诉机构报告，必须证明该报告对欧盟施加了无条件的、足够 清楚和精确的义务【5 1 。又如在a t l a n t a 案当中，欧盟法院法律顾问m i s c h o 在向法院提交的一份法律意见中，指出欧盟个人不能援用w t o 上诉机构报 告来主张权利。他认为，基于一项国际协定建立的( 司法) 机构的决定在欧 盟法中的地位，决定于该国际协定在欧盟法律体系中的地位和效力。同时， 上诉机构的裁决并没有向其立法被发现违反w t o 法的成员方旋加任何立即 修改其立法的义务。根据d s u 第2 l 条第3 款，w t o 成员有“合理期间”来执 行上诉机构裁定弗使其立法与w t o 法相符。而且，d s u 第2 2 条给予了w t o 成员在合理期间届满后仍维持适用其国内立法的可能性，如果争端当事方就 合适的补偿已达成协议。因此，他认为个人不能依据上诉机构报告主张赔偿 的权利 6 1 。 欧盟不承认d s b 裁决直接效力的实践，对我国应该有所启示。d s b 裁 决作为适用w t o 协议的产物，其是否有直接效力归根到底还在于w t o 协议 是否有直接效力。因此，d s b 裁决的直接效力问题看似与我国实施w t o 协 议不属同主题，但本质上，它仍属于实施w t o 协议的一个重要问题。正 如m i s c h o 在a t l a n t a 一案中所指出的，基于项国际协定建立的( 司法) 机 哈尔滨工程大学硕士学位论文 构的决定在欧盟法中的地位，决定于该国际协定在欧盟法律体系中的地位和 效力；同理，d s b 裁决在我国国内法中的地位，决定于w t o 协议在我国法 律体系中的地位和效力。由于w t o 协议在通常情况下不应在我国具有直接 效力，因此，d s b 裁决通常不应在我国具有真接效力。在例外的w t o 协议 具有直接效力的情况下( 仅限于我国政府不行使w t o 协议项下的权利，从 而导致个人利益受损) ，由于我国并未违反v e t o 协议，一般不会引起争端解 决程序，反而不会产生d s b 裁决的直接效力问题。基于此，可以得出结论， d s b 裁决不应在我国具有直接效力。虽然w t o 的成员方都赋予w t o 协议 以及d s b 裁决直接效力，是有利于实现贸易自由化的。但是，回到现实的层 面，各国出于对其主权的维护，一般都不承认w t o 协议以及d s b 裁决的直 接效力，这是现实的需要，不能被简单地扣上贸易保护主义的帽子。即使从 履行w t o 协议义务的角度出发，按照m i s c h o 在其法律意见中的观点，基于 d s u 第2 1 条第3 款及第2 2 条的规定，也不应承认d s b 裁决的直接效力。 至于从所谓的“互惠”的角度出发，由于至今还没有一个w t o 成员方承认d s b 裁决的直接效力，得出的结论应是不承认d s b 裁决的直接效力，而非承认其 直接效力。总之，否认d s b 裁决的直接效力对欧盟来讲是现实的、合理的， 对我国来讲也是如此。 2 5 本章小节 对于w t o 协议来说，在其融入我国法律体系的方式问题上，没有必要 与国际条约融入我国法律体系的通常方式相左，即我国应将w t o 协议并入 我国的法律体系之中。首先，w t o 协议作为一揽子协议，是个庞大的体系， 将其一一转化为国内法，是一项浩大的立法工程，是不现实的，事实上，没 有一个w t o 成员方将w t o 协议一一转化为国内法。其次，我国在加入w t o 之前，已经根据w t o 协议的有关规定，对国内法律作了不少修改与完善， 再将w t o 协议一一转化为国内法实属不必。最后，并入只是在立法层面对 l r 哈尔滨工程大学硕士学位论文 w t o 协议国内效力的承认，即w t o 协议通过并入的方式取得我国国内法层 面的约束力，成为我国法律体系的一部分，并入不一定导致法院直接适用 w t o 协议。 1 9 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第3 章我国行政部门对w t o 规则的适用及融合 w t o 规则主要是行政法上的规则，这使得我国原有的行政行为对自身限 制的矛盾变得更加突出。“无法律即无行政”的要求，与有法律而不依法行政， 以及甚至有行政而无法律的现状的差距，使观念在现实基础上的转变当然是 困难的，然而同时应该发生的是现实基础在观念上的差距变化虽然存在必经 过程，但十分的努力以求改变是必然的。现在加入w t o 已完成的现实形势 会不会形成一种强力的催化已不是讨论的问题，而是这