（法学理论专业论文）第三部门理论探微——一个法理学的视角.pdf

摘要 上世纪八十年代以来，中国开始了一场伟大的社会变革，政治、经济、 文化等各个领域都随之发生了深刻的变化，整个社会进入了重要的转型时 期。形式各样的第三部门组织以前所未有的速度和规模发展起来。我们知 道，自古以来，中国社会公权力强大，社会自治缺失，在这样一种“强国 家一一弱社会”的背景下，第三部门这样的社会中间结构的作用就显得尤 为突出。 。 人类政治实践的历史充分证明，权力是一种必要的恶，不受制约的权 力是危险的权力。基督教中的性恶论是西方法治社会的文化根基，正是基 于对人陛的不信任、对权力的警惕，人们进行了制度上的设计，洛克提出 了“三权分立”的理论，孟德斯鸠指出要“以权力制约权力”，事实也证明， 这样一种权力制衡的方式是极为有效的，它保证了西方社会的繁荣昌盛， 人们得以安享自由和民主。但对于我们国家目前的现实情况而言，由于缺 乏这一有效的权力制约方式，因而来自政府之外的社会的制约就显得尤为 重要和突出，但政府之外的个人的力量是有限的，只有通过社会成员结成 各种社会组织，形成强大的第三部门，才可能形成对公权力形成有效的制 约。本文主要从法理学的视角对第三部门及其存在意义作了基本的理论探 析。我们知道，法治社会自身所内含的意蕴便是对国家公权力的制约和公 民权利的保护。因而本文对第三部门的法治意义的论述也基本上是围绕着 第三部门对公权力的制约以及对公民权利的保护这一主线而展开的。 引言部分简要的说明的写作背景，由此引申出本文所要探讨的问题一 一第三部门。 第一部分首先就第三部门的概念、特征等有关第三部门的基本理论进 行了探析，通过对第三部门的理论基础一一市民社会理论的阐述，展现了 第三部门和市民社会的内在联系，同时由于市民社会自身也存在着不可克 服内在矛盾，在第三部门中，所展现出来的讼哄领域”，它所拥有的社 会理性”，可以对市民社会的内在矛盾进行克服和超越。在本部分的最后， 从法理学的视角对第三部门作了一般意义上的理论阐释，认为从基本的意 义上说是第三部门是需求的共同体，再进一步说它是利益的共同体，更然， 从本质上说，它是权利的共同体。 第二部分主要阐述了西方国家第三部门的历史沿革，从最初的互助性 组织到慈善组织，再到同业公会，直至2 0 世纪7 0 年代以来的全球结社浪 潮一一第三部门的蓬勃发展，西方第三部门的发展经历了一个漫长的历史 过程，笔者选取了比较具有代表意义的慈善组织的成因作为分析对象，认 为西方人的宗教隋怀和志愿精神是其形成不可缺少的助动力。 第三部分首先描述了我国第三部门组织的总体现状；接着有选择性地 分析了当前阻碍我国第三部门发展的制度环境，尤为重要的是法制环境， 它对我国第三部门组织的兴衰成败至关重要。最后笔者选取了“自然之友”、 土也球村”、“绿家园”这三个民间环保组织，分别对它们的性质、宗旨、 功能作简单的叙述，希望在此基础上探讨我国第三部门存在和发展中的一 些问题，由此也可以管窥现阶段我国第三部门的生存状态。 第四部分主要论述了第三部门和法治的关系。法治，是我们所耳熟能 详的一个词眼，也是当下我们社会孜孜不倦所追求的目标。第三部门对法 治的意义具体表现在“以社会制约权力”、遏制“多数的暴政”，实现社会 实质正义。当然，无论如何其最终的目的都为了保护公民权利的实现；同 时，第三部门，作为一种共同体组织形式，它有利于发挥人的主体陛意识， 有利于自生自发的社会秩序的增进，减少通往法治道路的障碍。这些都可 以视为对法治局限性的弥补。 关键词：第三部门法治“以社会制约权力”实质正义权利 t h i sd i s s e r t a t i o ni sm a i n l yab a s i ca n a l y s i so ft h et h i f ds e c t o ra n d i t ss i g n i f i c a n c et ot h er o l eo fl a wf r o mt h ej u r i s p m d e n t i a la n g l eo fv i e w a sw ek o w n ，t h er u l eo fl a wi m p l i e sr e s t r a i n t so nt h ea u t h o r i t yo ft h e g o v e r n m e n ta n dp r o t e c t i o nf o rc i v i lr i g h t s ，t h e r e f o r e ，t h i sa r t i c l em a k e s f u l lu s eo ft h et h i r ds e c t o r sc o n t r i b u t i o n st or e s t r a i n t so na u t h o r i t ya n d p r o t e c t i o nf o rc i v i lr i g h t st oc l a r i f yi t si m p o r t a n c et ot h er u l eo fl a w t h ei n t r o d u c t i o no ft h i sa r t i c l ed e a l sw i t ht h eb a c k g r o u n do fi t ，a n d a d v a n c e st h et h e m e ，n a m e l yt h et h i r ds e c t o r t h ef i r s tc h a p t e rf i r s t l yd i s c u s s e sf u n d a m e n t a lc o n c e p t sr e l e v a n tt o t h et h i r ds e c t o r , s u c ha si t sd e f i n i t i o na n dc h a r a c t e r i s t i c s e t c t h e ni t d i s c l o s e st h ei n h e r e n tc o n n e c t i o n sb e t w e e nt h et h i r ds e c t o ra n di t s t h e o r e t i c a lb a s i s n a m e l yt h ec i v i ls o c i e t y i nt h ef i n a lp a r to ft h i sc h a p t e r , t h et h i r ds e c t o ri sd e f i n e da sac o m m u n i t yo fd e m a n d s ，ac o m m u n i t yo f i n t e r e s t s ，a n dm o s te s s e n t i a l l y , ac o m m u n i t yo fr i g h t s ，f r o mt h e j u r i s p r u d e n t i a la n g l e o f v i e w t h es e c o n dc h a p t e rm a i n l ye l a b o r a t e st h el o n gh i s t o r yo ft h et h i r d s e c t o ri nw e s t e r nc o u n t r i e s r e f e r r i n gt os o m ee x a m p l e sl i k et h e b r o t h e r h o o da n dt h eg u i l d c h a r i t a b l eo r g a n i z a t i o n sa r ec h o s e na sm o d e l s t oi l l u s t r a t ew h a ta n i m p o r t a n t r o l er e l i g i o u sm o o da n ds p i r i to f v o l u n t e e r sh a v ep l a y e di nt h i sh i s t o r y t a k i n gt h el e g a ls u r r o u n d i n g s a sa l l e x a m p l e ，t h e t h i r d c h a p t e r d e s c r i b e st h es o c i a lc o n d i t i o n sa n ds t a t u sq u oo ft h et h i r ds e c t o ri n c h i n a ，a n dp i c t u r e st h ed i f f i c u l t i e sc o n f r o n t e db yt h e m s t r i c t l ys p e a k i n g ， b e c a u s eo ft h eo v e r w h e l m i n ga u t h o r i t yo ft h eg o v e m m e n ta n dt h e a b s e n c go fs o c i a la u t o n o m y , t h e r ei sn ot h i r ds e c t o ri nc h i n a h o w e v e r , r e c e n ts o c i a lr e f o r m ss h o wt h et h i r ds e c t o ri nc h i n aab r i l l i a n tf u t u r e t h ef o u r t hc h a p t e rm a i n l ye l a b o r a t e st h ec o n n e c t i o n sb e t w e e nt h e t h i r ds e c t o ra n dt h er u l eo fl a w f i r s t t h et h i r ds e c t o rp l a c e ss o c i a l r e s t r a i n t so na u t h o r i t y , a v o i d st y r a n n yo ft h em a j o r i t y , a n ds e c u r e sc i v i l r i g h t s ；s e c o n d ，t h et h i r ds e c t o rh e l p st of o u n dt h es o c i a ls e l f - d i s c i p l i n e 1 s y s t e m ；t h i r d ，t h et h i r ds e c t o r , w h i c hi s ak i n do fc o m m u n i t y , c o u l d s t i m u l a t et h ec o n s c i o u s n e s so fh u m a na n da d v a n c et h es p o n t a n e o u s s o c i a lo r d e rt of i l lt h ev a c a n c yl e rb yt h el a w t h e s ea t es i g n i f i c a n t c o n t r i b u t i o n sm a d eb yt h et h i r ds e c t o rt ot h er u l eo fl a w k e y w o r d s ：t h et h i r ds e c t o r r u l eo fl a wt h es o c i a lr e s t r a i n to n a u t h o r i t y s u b s t a n t i a lj u s t i c e r i g h t 2 引言 2 0 0 3 年，一场突如其来的非典危机使中国的公共生活接受了一场前所 未有的考验，如今灾难已过。然而这场危机却暴露出我国的社会组织、公 民素养、环境安全以及政府沿袭多年处理危机事件的公共政策的选择方法 等方面都存在着极大的缺陷。因此，这次非典危机实际上是一场社会治理 危机，疾病过后留给我们应当是对公权力的运行更为理性的反恩。 这场对非典的抗战，是在从中央到地方各级政府领导和组织下展开的， 一方面显示了我国政府机关的有效动员和控制能力，这种纵向的动员机制 是我国建国5 0 多年以来形成的政治传统，在这一非常时期，的确也显示出 其特殊的功效，然而从国家公权和社会自治的角度来看，这次危机也反映 了我国社会自治能力薄弱、第三部门缺位。相形之下，美国的非典之所以 在发病之初便得到了很好的遏制，不仅仅是依靠政治共同体的制度运作， 更重要的是美国的社会自治系统自发启动，发育良好的市民社会和民间组 织从各方面弥补政府的不足，在其间发挥了巨大的作用，而在我国的非典 危机中，除了政府的单打独斗之外，几乎没有任何民间组织有能力为此普 及知识、募集资金，为患者和医疗人员提供服务。反之，一些企业和社会 组织大量囤积用于预防、治疗非典的物资，高价出售，大发国难财。抛开 两国的公民素养问题暂且不论，劫后余生，入们不禁发出这样的疑问：倘 若只有政府的积极性，危机中丝毫看不到社会的自主能力，即便我们这一 次可以战胜非典，在下一次危机来临时我们将如何应对? 至少到目前为止，我们处理危机的方式还是非常传统的，主要是沿袭 建国初期以来全能政府时代那套行政控制和动员模式。在这样一种模式下， 基于对社会资源和信息的控制，国家权力的运行看似好像可以随心所欲地 根据社会的需要，通过集中力量，以实现国家的整体目标。因而不承认独 立于国家的社会自治领域的存在。这样，国家几乎吞没了所有的社会自治 领域，国家权力侵入了社会生活的各个领域和个人生活的诸多方面。事实 上，由于国家和社会之间一直缺乏有效的沟通机制，因而政府的决策不可 能真正的反映社会的需求，更多的时候，只能是政府自上而下一厢情愿的 判断。全能政府也不可能真正会做到全能，其触角也不可能随心所欲的侵 入到整个社会。那么随之而来的可能是机构的失灵。 缺乏第三部门这类社会中间结构，国家和社会的关系极易形成断裂， 然而纵观我国的历史，我们不难发现中国社会从未形成过个类似西方历 史上完善发达的市民社会，中国传统社会有着自己独特的结构和因素，这 样的一种国家和社会的关系，在面临公共危机的时候就充分暴露了它的弊 端，由此也显示出了第三部门作为社会中间结构的重要性。邓正来指出：坤 国现代化两难的症结真正的和根本的要害在于国家和社会二者之间没有形 成适宜于现代化发展的良性结构，确切地说在于社会一直没有形成独立的、 自治的结构性领域。当下，在这样一个整体变迁的时代，我国的法治建设 正在如火如荼的进行，而这条路能否成功，最终取决于社会自治力量的培 育、第三部门的兴盛发达，以期能形成国家与社会的良性互动。 。邓正来：“国家与社会中国市民社会研究的研究”，【美l 哑历山大，邓正来主编：国家与市民社会一 一种社会理论的研究路径 ，上海：上海人民出版社2 0 0 6 年版，第4 8 1 页。 2 第一部分第三部门概说 一，第三部门的概念辨析 第三部门，( t h et h i r ds e c t o r ) 主要是相对于第部门一一政府组织 和第二部门一一市场组织而言，特指除政府组织和市场组织之外的切社 会组织的总和。站在第三部门立场上，现代社会的基本构成被分成三类： 第一类是政府组织( 公域) ，其所体现的是国家力量与原则，追求的是公共 权力、公义与秩序原则；第二类是经营陛市场组织( 私域) ，所追求的是资 本权力、利润与效率原则；第三类是非政府非营利性的中介组织( 第三域、 志愿域) ，追求的是社会权力、自主与参与原则，是类组织，具有非行政， 非科层的特征。第三部门就是指的第三类组织形态，这与一般意义上所理 解的社会中介组织是相通的。由于这领域的宽泛复杂和研究视角的不同， 其指称的概念也纷繁庞杂，其他具有代表性的概念还有：非政府组织 ( n o n - g o v e r n m e n t a lo r g o n i z a ti o n s 即n g o ) 、非营利性组织( n o n - p r o f it o r g a n i z a t i o n s 即n p o ) 、公民社会组织( c i v i ls o c i e t yo r g a n i z a t i o n ) 、 慈善组织、志愿团体、社会团体、草根组织、民间组织等。“第三部门”是 在总体上强调上述概念类似的属性，即指独立于政府组织和企业组织之外 的社会组织，它所指称的是各种非政府、非赢利的民间组织的集合，也就 是国家、经济之外的那部分实体。它们可以从事政府和企业不愿做、不 常做或做不好”的事情。这一概念最早由美国学者莱维特提出，因为第三 部门这一概念比较通俗易懂，本文选择了这个译名。尽管，至今为止，第三 部门仍然不是一个被严格定义的词汇，但是总体而言，它们显示的是在官 僚体制的政府体系和利润导向的企业部门之外的社会组织的力量。萨拉蒙 教授概括了第三部门的五个特征：。 1 组织性( f o r m lo r g a n i z a t i a o n ) 即它必须有正规的组织机构和 管理制度，并经常性的开展活动。那些因为临时事件聚集在一起的 群或 者非正式的团体应当被排除在外，尽管它们同样具有很重要的社会功能。 同时，在通常意义上，第三部门应当和企业一样，拥有正式注册的合法身 份，具备法人资格，这样才能使它对外以法人身份订立合同，而它的管理 者也不会因为执行组织的义务而承担不属于自己的财产责任。 o 王绍光：多元与统一第三部门国际比较研究 ，杭州：浙江人民出版社，1 9 9 9 年第7 页。 。【美】莱斯特m 萨拉蒙等：全球公民社会非营利部门视界) ，贾西津等译，北京：社会科学文 献出版社2 0 0 2 年版。第2 4 页 3 2 非政府性( n o n g o v e r n m e n t a l ) ，更通俗一点的说法就是民间性指 第三部门在组织机构上应当与政府分离，即它在组织机构上独立于政府， 因而它不是政府组织的组成部分，不承担政府的职能，其决策层也不能是 由政府官员控制的董事会。但这并非是说第三部门不能让政府官员参与活 动，也不意味着它不能接受政府的支持，而是说它要有自己独立的决策权， 不为政府所控制。在这个意义上，将第三部门称为“民间组织”“非政府组 织”是很恰当的。 3 非营利性( n o n p r o f i t - d i s t r i b u t i n g ) ，是指第三部门成立的目的 并非是为其拥有者谋取利润，但这决不是说它不能产生利润。第三部门可 以收费，在某些时候甚至它还可能会有盈余，但是这种盈余必须为其服务 于公众的基本宗旨服务，不能在其所有者或管理者中进行分配，这也是第 三部门与以追求利润最大化为目的的营利组织的最大差别。 4 自治性( s e l f - g o v e r n i n g ) ，即第三部门内部实行自我管理、自我 监控，自我服务。他们有自己的内部治理秩序，不受制于政府、企业、其 他非营利组织亦或是个人。 5 志愿性( v o l u n t a r y ) ，指第三部门以成员的志愿参与为基础，在组 织管理和其他的一些活动中都有不同程度的志愿参与。当然这并不是说其 全体成员或绝大部分成员都是志愿人员，或者说其全部收入或大部分收入 来自志愿者捐款，而是说只要参与是志愿的即可。 上述五介特征基本概括了第三部门的组织特征、目标宗旨、活动方式、 经费来源等主要内容。同时，也反映了第三部门的根本特质：与政府柳j j 勾 相比，它是一种独立的社会细织，其组织形式不同于政府机构那套自上而 下的官僚体系，它是扎根于社会的、权力流动双向或多向的、独立运作的 民间社会自治组织。与企业组织相比，它具有非营利性；与政府机构和其 他组织相比，它具有较强的志愿性，是由其成员自发形成和自愿参与的。 二、第三部门产生的理论基础一一市民社会理论 ( 一) 市民社会与第三部门的内在联系 众所周知，西方法治传统之所以源远流长，其因在于其拥有强大的市 民社会。因而，要了解第三部门，必先得了解市民社会( c i v i ls o c i e t y ) 市民社会理论研究始于对国家和社会关系的分析，其理论前提就是国家与 社应该是一种边界分明、功能各异的关系，他们或援用洛克的社会先于国 家因而国家受制于其并对社会的承诺的观点，或诉诸孟德斯鸠以及继承了 孟氏的托克维尔的分立自治及相互制衡的观点( 即指社会由其政治社会予 以界定，但作为政治社会的强大的君主制须受制于法治，而法治则须按分 权原则独立的“中间机构”来加以捍卫的观念) ，或采用将洛克和孟德斯鸠 的观点溶入其思想的黑格尔的观点( 即认为体现个殊性的市民社会独立于 国家，但在伦理上并不自足，从而需要代表普遍利益的国家对其加以救济 的观点) ，或引证马克思将黑格尔观点头足倒置而形成的基础( 市民社会) 决定上层建筑( 含国家和意识形态) 的观点。”。可见，当市民社会还没有 从国家中分离出来时，自然不存在其独立的价值和意义。只有当市民社会 从国家中分离出来，在“国家一一社会”这样一个二元分析框架下，市民 社会，作为与政治国家相对立的一个范畴，才能显示出意义个不受 国家干预且相对独立的社会自治领域，而市民社会中的形形色色的社会组 织也才能彰显出作用。 查尔斯泰勒甚至认为市民社会的概念可以通过社会团体加以定义： ( 1 ) 就最低限度的含义来说，只要存在不受制于国家权力支配的自由社团， 市民社会就存在了。( 2 ) 就较为严格的含义来说，只有当整个社会能够通 过那些不受国家支配的社团来建构自身并协调其行为时，市民社会才存在。 ( 3 ) 作为对第二种含义的替代或补充，当这些社团能够相当有效地决定或 影响国家政策之方向时，我们便可称之为市民社会。在这个概念中，我们 首先可以从第一种市民社会的含义中认识到社会团体是市民社会的组织形 态和基本结构要素；其次，在后两种含义的市民社会中，社会团体被赋予 了划定国家不得侵犯的领域消极对抗国家权力和发挥自身作用从而影响国 家政策的功能。显然，在泰勒的研究中是希望通过社会团体e 述功能的实 现从而达到市民社会制约国家权力的目的，即我们文中所说的“以社会制 约权力”。 到了近代，随着社会的发展，形成了多种多样、形色各异市民社会组 织，诸如同业公会、行会组织、城市自治组织等等都是市民社会的组织体 系，“市民社会的多元性还包括在每领域内存在多重部分性自主的社团与 机构；经济领域包含许多行业及工商业公司；宗教领域包含许多教会与教 派；知识领域包含许多大学、独立报纸、杂志及广播公司；政治领域包括 唧正来：“导论：国家与市民社会种社会理论的研究路径”，【美】亚历山大，邓正来主编：国家 与市民社会一一种社会理论的研究路径，上海：上海人民出版社2 0 0 6 年版，第5 页。 。查尔斯泰勒：“市民社会的模式”，冯青虎译，【美】哑历山大、邓正来主编，国家与市民社会种 社会理论的研究路径) ，上海：上海人民出版社2 0 0 6 年版，第2 8 页 5 许多独立的政党。此外还存在许多独立而自愿的慈善陛或市民性社团等。” 。可见市民社会的发展几近囊括切领域的社会鲴织，而这些社会组织中， 既包括经济性的营利组织，如通常我们所说的公司企业，也包括政府与企 业以外的非营利组织。此时的市民社会概念中的经济领域和非经济领域并 没有得到明确的区分，对此，哈贝马斯提出了一种新的三元分析框架，哈 贝马斯把市民社会区分为私人领域”和瓜共领域”。佩人领域包括狭 义的市民社会，亦即商品交换和社会劳动领域，家庭以及其中的私生活也 包括在其中”叼洪领域”包括镦会、文化团体和学会，还包括了独立 的传媒、运动和娱乐协会、辩论俱乐部、市民论坛和市民协会，此外还包 括职业团体、政治党派、工会和其他组织等”。他明确指出，“市民社会的 核心机制是由非国家和非经济组织在自愿基础上组成的。”。可见，哈贝马 斯已经把经济领域从市民社会概念中区分出来，把整个社会分成了瓜共 领域一私人领域一国家”这样三个部分，并且他认为市民社会的核心机制 在于硷寸! 颟域”，进而凸显出懒域”的重要性。这样一种三元分析 框架直接启发了美国学者柯亨和阿拉托的市民社会理论，因而，柯亨和阿 拉托指出：“有必要作以下很有意义的区别，即一方面把市民社会同一个由 党派、政治组织和政治共同体( 尤其是议会) 构成的政治社会区别开来， 另一方面把市民社会同一个由生产和分配的组织( 通常是公司、合作社、 合营企业等等) 构成的经济社会区别开来”。进而他们认为，在市民社会 的各种成分中，对民主化最为重要的不仅仅是哈贝马斯所强调的进行自由 交往的吃涉 领域”，还包括人们能直接参与的、从而能亲自体验和学习民 主的志愿性结社。由于这种结社是志愿的，又是有组织的，因而能更有效 地对行政系统和经济系统施加影响。可见，这种市民社会理论除了在哈贝 马斯的基础上把经济从市民社会中分离出来，还看到了市民社会中结社组 织的重要性，而这些结社组织又是被限制在经济领域之外。显然，就是等 同于我们文中所说的第三部门。从市民社会理论的发展历程中可见，随着 国家与社会的分离，市民社会及其理论的日趋发达，第三部门也日益彰显 出重要作用，并且成为市民社会的主体性力量之一，最终，它得到了足够 的重视，被从市民社会中经济领域里分离开来，单独并列为重要的一极。 。爱德华希尔斯：“市民社会的美德”，李强译，【美】亚历山大，邓正来编：国家与市民社会种 社会理论的研究路径上海：上海人民出版社2 0 0 6 年版，第5 6 页。 。【德】哈贝马斯：公共领域的结构转型，曹卫东等译，上海；学林出版社1 9 9 9 年版，第3 5 页。 。转引自童世骏；“后马克思视野中的市民社会”，中国社会科学季刊 1 9 9 9 第5 期，第3 2 页 6 这同时意味着社会性的力量逐渐在社会结构中逐渐占据着重要的地位，也 就是说，市民社会主要依靠第三部门组织来显示其成熟程度和结构性力量。 当然，由此导致一个基本的假设：第三部门越强大，市民社会也就越强大， 国家力量兢越多受到制约。 ( 二) 市民社会的内在矛盾与第三部门的。社会理性” 亚当赛里格曼说：侦增市民社会的概念被法国、苏格兰、德国不同 的理论作出不同的定义，但是，对于所有试图清楚表达市民社会观念的人 来说，这样的问题是共同的：私人和公共之间、个人和社会之间、公共伦 理与个人利益之间、个人激情与公共考虑之间的相互关系。”。可见，市民 这一概念的背后却包含了市民社会的内在矛盾一一公与私之间的相互对 立。其因在于，市场经济作为一种现代的经济形式，其前提条件是肯定私 人利益，肯定个人对特殊利益的追求。非如此，整个市场机制的作用无法 发挥。但是，任由其本j 眭追逐个人利益，又会产生一系列的问题，最后将 导致人类整体的危机。这就注定存在着个人的自保权利与社会公共利益的 深刻冲突。近代以来，所有重要的思想体系都清楚的认识到这一矛盾的根 本性意义。 黑格尔所认为的市民社会领域主要是由以下三个方面构成的：“第一， 通过个人的劳动以及通过其他一切人的劳动与需要的满足，使需要得到中 介，个人得到满足一一即需要的体系。第二，包含在上列体系中的自由 这一普遍的现实性一一即通过司法对所有权的保护。第三，通过警察和同 业公会，来预防遗留在上列两体系中的偶然性，并把特殊利益作为共同利 益予以关怀。”。可见，黑格尔是从经济的角度看待市民社会，把市民社会 规定为市场经济条件下人们进行经济交往的领域及其保障体系。正因为市 场交换体系的形成，才使独立于国家的私人领域形成了一个因契约关系而 联结的整体，才使人类社会的活动以现代的交往方式进行同时，黑格尔 又看到市民社会是一个伦理陆不足的领域。他说：“在市民社会中，每个人 都以自身为目的，其他切在他看来都是虚无。但是，如果他不同其他人 发生关系，他就不能达到他的全部目的，因此，其他人便成为特殊的人达 到目的的手段”毋可见，黑格尔眼中市民社会的市场交往关系只是为了达到 。哑当塞利格曼：“近代市民社会概念的缘起”，景跃进译，【美】砸历山大、邓正来主编，国家与市民 社会种社会理论的研究路径，上海：上海人民出版社2 0 0 6 年版，第6 6 页。 。转引王新生：市民社会论，南宁：广西人民出版杜2 0 0 3 年版，第“页。 。转引王新生：市民社会论，南宁：广西人民出版社2 0 0 3 年版，第1 9 页。 7 个人自主交往关系的一种外在的必然陛，在其中，任性的”个人意志之间 的联合，是一种把他人当作手段的外在联合，这种方式的联合虽然是自由 的个人之间的联合，但是却必然导致人的本质和伦理精神的异化，因而市 民社会是必须被超越的。在如何实现超越的方式上，黑格尔选择了国家。 这与其理论的体系不无关系，黑格尔把家庭、市民社会和国家理解为伦 理”概念客观化过程中所经过的环节，在其中，国家是至高无上的“绝对 精神”的体现。所以市民社会的伦理缺陷最终要靠国家来克服超越。 与黑格尔的观点相反，马克思认为国家恰恰是受市民社会所决定的。 他指出：“家庭和市民社会本身把自己变成国家。它们才是原动力可是在 黑格尔看来却刚好相反，它们是由现实的理念产生的政治国家没有家 庭的天然基础和市民社会的人为基础就不可能存在。它们是国家的必要条 件。”西又说：嗵介市民社会是全部历史的真正发源地和舞台，可以看出过 去那种轻视现实关系而只看到元首和国家的丰功伟绩的历史观何等荒谬。” 。可见，在马克思眼中，是市民社会决定着政治国家的内容和形式，那么 超越市民社会内在矛盾的根据又怎么可能存在于被其决定的国家中呢? 既 然国家作为一种源自社会的强制力量，决不可能成为超越社会的存在，因 而也就不可能克服市民社会的内在矛盾。那么，市民社会的内在矛盾将如 何克服? 在市民社会中自私自利的个人又如何才能超越自身的局艮陛，如 何变成公私兼顾的理性人呢? 这里就涉及到市民社会中的吃懒域”它 所发挥的“社会理陛”可以对市民社会的内在矛盾作很好的克服。 在哈贝马斯看来，所谓的“社会理陛”不是来自于对某种人类活动和 交往之外的自在存在的把握，而是在人类交往活动中形成的。他的三元分 析框架，已经把整个社会分成了“公共领域私人领域一国家”这样三个 部分。哈贝马斯看到了独立的个人因相互的需要而联结起来的“需要的体 系”只是市民社会的一部分，而非市f & l - 会的完整形态。“需要的体系”是 一个由分殊性原则支配的社会领域，在其中，每个人都是利己主义者，每 个人都只为自己考虑，都在为自己的利益而与他人区别着、对立着。人们 虽然可以因为暂时的利益而相互联合，但是，这种联合不过是昙花一现的 偶然，使他们相互联合的暂时利益一旦结束，这种联合也就归于解体，没 有一种必然的东西使他们建立一种坚不可摧的联系。就整体而言，“需要的 。转引王新生：市民社会论，南宁：广西人民出版社2 0 0 3 年版，第2 5 页 。王新生：市民社会论) ，南宁：广西人民出版社2 0 0 3 年版，第4 4 页。 8 体系”虽然可以使得社会具有了坚实的经济基础，但是，因其联合的暂时 性，并不能有效防止国家以公共利益的名义对其加以侵蚀。因而，哈贝马 斯看来，孕育“社会理陛”的忪哄领域”，才是克服市民社会内在矛盾的 唯一出路o 所谓绘共领域”，具体而言就是指独立的个人和由他们所组成的自治 社团进行自主交往的精神文化领域，它包括切以言论、出版和结社自由 为基础的社会交往和文化批判活动。它之所以得以形成，其因在于，在“需 要的体系”中，固然是独立的个人之间因相互需要而联结到一起，但既然 每个独立的个人都只能从他人那里获得自己需要的满足，那么，他就不能 仅仅依照自己的任性去行事，他就必须考虑和听取他人的意见和观点，也 就必须向他人表达自己的认识和想法。这就构成了精神上交流的需要，就 必须超出需要的物质限制而进入文化精神的领域。这样的一个文化精神的 交流领域就是忪- 共领域”。 在第三部门中，一般来说，人们进行交往的目的不再是现实需要和物 质利益，而是为了需求大家共存于同一个社会中的一般性条件和生活的意 义。通过这样一个洪领域”，为其成员提供理陛的思考机会，训练他把 追求个人利益与实现公共利益统一起来，通过不同的意见和观点之间进行 平等地交流、争论、融合，从而引导组织体内成员超越个人的特殊j 陛，达 致共同的价值观和认识，最终获得伦理的普遍陛，获得础会理性”这样 一种“社会理性”正是对市民社会自身内在矛盾的克服和超越。通过上面 的叙述，我们可以看到，现代市民社会理论更多地强调了人类的活动和理 性的进步对社会历史的作用。他们把社会结构、政治制度、社会运作方式 的改善，看作是在“公共领域”中“社会理性”的影响下改变的，自然而 然，第三部门，作为一种重要的物渺b 领域”，无疑是“社会理性”最佳的 孕育场所，因而也就被推崇到了非常重要的地位 三、法理学意义上第三部门的一般理论 ( 一) 满足需求的共同体一一第三部门的深层历史根源 我们知道，作为个体的人，其所有的意识和行为都源于他自身需求的 满足，对其自身需求的满足是人类固有的特性，“任何人如果不同时为了自 己的某种需要和为了这种需要的器官而做事，他就什么也不能做。”。“生 。王新生：市民社会论，南宁：广西人民出版社2 0 0 3 年版，第1 2 3 页。 口董南方：一般法的渊源) ，北京：中国公安大学出版社2 0 0 4 年版。第2 7 页。 9 存”与“人与人之间的交往”是人最基本的两项需求，前者反映了人的自 然属性；后者反映了人的社会属性。除此之外，人的其他切需求从本质 上说都是源于此二者。反观人的一生，亦不过是不断产生和满足这种自然 的或社会的需求的过程，而对人类这种满足需求所要求的社会历史条件的 不断产生和形成又将成为人类社会发展的推动力量。因此，一言以蔽，人 类的历史实然也就是各种需求得到满足的社会发展史。 欲想使个人的自然需求和社会需求得以满足，仅凭个体的力量是无法 实现的，唯一可行的方法是，有共同需求的个体之间相互联合起来，通过 共同的努力，从而实现共同的愿望和要求。人的自然乏l 生和社会乏陛的结 合就表现为一种彼此帮助，共同合作的要求。这种要求是直接的，它是以 类的形式表现出来的。在这种关系中，人能意识到的只是自己与他人 交往，必须相互合作彼此帮助才能满足每一个人的需要。”。这样一个为 了共同需求彼此联合的集体就是最初形式的社会组织，人类组织和联合的 意识和行为标志着人与人之间的交往发展到一个新的历史阶段。 可见，人是一种群聚动物，是一种“类”的存在物，是一种需要交往、 并且通过交往才能生存且生存的更好的动物。这种“类”的存在物的本性 先天地要求过一种“集体生活。这便是人类为什么需要各种各样的社会 组织形式，以及各种社会组织形式存在的合理眭和啥法性”。 无疑，第三部门也是一种社会组织，它自然也就脱离不了一般社会组 织产生和发展的规律。比如我们在下文中所要说到的最早的互助性团体和 同业工会的产生无不以人们必须联合起来以满足自身的需求为前提。可见， 第三部门的联合是出于人类满足需求的本陛，是人类天性使然、势所必然。 因而，从最基本的意义上说，第三部门是满足需求的共同体。 ( 二) 从需求到利益第三部门产生的理论进路 在社会生活中，人们满足自身需求的方式是通过获得利益来实现的， 无论是自然需求亦或是社会需求的满足都以一定的利益为其外在表现形 式。利益所表达的是主体与满足其需要的客体之间的关系，利益之所以现 实存在，主体之所以追求各种利益，就在于利益能满足主体需要。因而人 与人之间的需求关系也就表现为一定的利益关系虽然社会关系所包括的 范围远不止利益关系，但是利益关系却是最为核心的社会关系，川 奋斗 。王人博、程燎原：权利及其救济，青岛：山东人民出版社1 9 9 8 年版，第5 7 页 o 这里的“合法性”是从合乎自然法的意义上说的。 。王人博、程燎原：权利及其救济 ，青岛：山东人民出版社1 9 9 8 年版，第2 6 页 1 0 所争取的切，都同他们的利益有关。”o 可见，满足自身需求是人类的本 能，而人们满足需求的方式又是通过获得利益来实现的，所以从更深层次 上说，第三部门是利益的共同体，它是人们基于共同的需求而自愿结成的 团体，其组织体代表成员的共同利益或社会公益。尽管不同利益团体之间 所追求的利益是不同的，但是在满足人的需求这一点上是共同的，无论何 种利益团体，它所表达的愿望和要求无不都是以人的需求的满足为其目标， 从需求的产生到利益的满足，既是相伴相生的历史过程，也反映了人类社 会发展的一般性过程，反映了社会组织、社会团体得以产生的理论进路和 一般规律，作为社会组织的一种，第三部门自然概莫能外。因而，第三部 门是利益的共同体。 ( 三) 权利的共同体一第三部门的内在规定性 在人人都追求自我利益的条件下，资源的有限性和需求的无限性之间 的矛盾在所难免，在利益的冲突中，为了保证自我需求的满足，为了保护 自己的利益，人们必然要求国家为利益的实现提供条件，使得人们保护和 追逐利益的行为能在规则和秩序的范围内进行，要求围绕利益所为行为的 “合法化”。将利益通过在法律上确认为权利的方式使利益关系成为一种权 利义务关系。所以，权利的产生是利益冲突的必然结果。西方法理学中的 权利的利益论者认为，权利的不可缺少的要素是，法律保护或促进一个人 的利益，使之免受他人或社会的侵犯，办法是为后者设定对权利主体的义 务或责任。所以，利益只有被法律确认才能够成为法律上的权利，其利益 主体才是权利主体，其所主张的利益要求和愿望才获得国家的支持，在利 益受到损害时才能获得国家权力的救济和帮助。权利以利益为基础，是实 现利益的手段，“不管权利的具体内容如何，每个权利的享有和行使都同主 体获取一定的利益联系在一起。”“从更深层次上讲，没有对利益这一目的 的关注，就不会产生对权利这一手段的需要，利益永远是权利形成的动机。” 。权利在以利益为前提的同时也对利益进行调整和限制，“对于谋求满足这 些欲望和需求的个人扩展性自我主张需要加以限制，法律秩序的任务就在 于决定其中那些应被承认与保护，应在什么范围内加以承认和保护，以及 。王人博、程燎原：权利及其救济，济南：山东人民出版社1 9 9 8 年版，第4 5 页 。王人博、程燎原：权利及其救济，济南：山东人民出版社1 9 9 8 年版，第5 7 、5 8 页。 o 张文显；二十世纪西方法哲学思潮研究，北京：法律出版社2 0 0 i 年敝，第4 9 7 页。 o 张文显：法哲学范畴研究，北京：中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第3 1 0 页。 1 1 在最少限度的摩擦和浪费的条件下给予满足。”。在主要以权利和义务作为 社会关系调节规范的现代社会，入对需求的要求表现为权利的争取和实现。 权利的出现使人们追求利益的行为能够保持在一定的法律秩序内，并提供 解决利益冲突的法律标准，使人类在满足各自需求和平衡利益关系的过程 中维持社会自身的稳定和有序发展。 在上面的叙述中，我们知道第三部门既是需求的共同体，又是利益的 共同体。而利益只有被确认为权利时才能得到国家的保障和承认，因而， 此时的共同利益往往就表现为共同权利。实然，第三部门更是权利的共同 体，它是一种在平等和自由的基础上达成的共同价值的合意，它不同于根 据权力意志建立起来、通过严密的组织体系和权力体系使个体联结的集合 体，而是一种是由共同利益为纽带联结起来的自由主体的真实意志的共同 体。第三部门，它所关注和体现的权利是广泛的，不仅包括物质权利，也 包括精神权利；不仅包括法定权利、现实权利，也包括应有权利、习惯权 利；不仅包括个体权利，也包括集体权利、国家权利乃至人类权利。所以 在现实中呈现出多种多样的第三部门，既有以个体利益为中心的自发维权 组织，同时也有以社会公益服务为目标的各种基金会和慈善组织；既有以 满足自身文化需求的兴趣团体和娱乐组织，也有以情感寄托和精神信仰为 目的的宗族组织和宗教组织；既有帮助弱势群体和承担一定社会公共服务 职能的民间组织，也有关注人类生存和发展的世界人权组织和全球环保组 织。法律把权利确定为要铍限制在占支配地位的阶级或集团的根本利益 和社会普遍利益之中的，是受社会的经济结构以及社会的文化发展水平所 制约的，即以社会承受能力为限度的。”。而第三部门所关注、倡导和维护 的权利的标准却并不以此为限，第三部门体现权利的标准存在于这样一种 观念之中：只要对人的生存和发展有利，或者只要人们认为它对自己的生 存和发展有利，即使这种观念在当下并不为科学或理陛所证实，也不足以 妨碍其主张权利的要求。因而，第三部门从真正意义上说，它乃是权利的 共同体。 。【美】庞德：通过法律的社会控制一法律的任务，沈宗灵、董世忠译，北京：商务印书馆1 9 9 8 年 版，第8 2 页。 。张文显：法哲学范畴研究，北京：中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第3 1 0 页。 1 2 第二部分第三部门的历史变迁 一，第三部门的历史沿革 第三部门，从概念上而言，固然它只能是现代社会的产物，但从和其 发挥相似功能的社会组织而言，古已有之，并非什么新鲜的事物。有证据 表明，非营利组织的历史甚至比民族国家的历史还要长。在原始共产主义 的氏族社会中，由于生产力水平低下，氏族内部除了采取“共同劳动，共 有共享”的原则外，别无其他选择，互助互济成为不成文的习惯做法。但 这样的一种联合，并非可以视为最早的社会组织，因为在人类社会出现之 初就是这种群居状态，群居状态是人类没有选择的，否则人类就无法生存， 作为个人也无法摆脱这种状态。在其后的奴隶社会与封建社会，出现了一 些主要以抵抗自然灾害与生老病死等各种突发事故的互助互济组织，例如 古埃及的石匠们就自发地建立过互助共济的组织，用参加入定期或不定期 地交纳会费的办法，筹措会员死后的丧葬费用；古罗马参加征战的士兵们 也曾建立过互助性团体，加入者交纳一定的费用，以备士兵战死沙场后向 家属发放抚恤费之用。这些互助互济的民间组织，可以被视为现代第三部 门的最初形态。 随着社会经济的发展，社会财富聚集到