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39 论文独创性声明论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的成果。 除文中已经注明引用的内容外，本论文不含其他个人或其他机构已经发表或撰写过的研究 成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担 本声明的法律责任。 研究生签名： 日期： 论文使用授权声明论文使用授权声明 本人完全了解广西师范大学有关保留、使用学位论文的规定。广西师范大学、中国科学技 术信息研究所、 清华大学论文合作部， 有权保留本人所送交学位论文的复印件和电子文档， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相 一致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布（包括刊登）论文 的全部或部分内容。论文的公布（包括刊登）授权广西师范大学学位办办理。 研究生签名： 日期： 导 师签名： 日期： 1 论行政立法理由 论行政立法理由 研究生： 杨霞 指导老师：黄竹胜 教授 学科专业：法学理论 研究方向：宪法与行政法学 年级：2004 级 【摘要】在我国，行政立法发挥巨大作用的同时，也存在种种弊端，长期以来，我国行 政立法的价值取向是“官本位”思想严重，“治民”意识浓厚，现代民主意识缺乏。现代 行政法治精神的内在要求是依法治“官” ，依法治权。然而，由于长期受“官本位”思想 的消极影响，人们总是习惯以行政管理为中心，行政立法偏向于行政权，行政机关把立法 当作谋求有效管理的工具，当作增设审批权、处罚权、收费权等行政管理权的手段，缺乏 对作为行政管理相对方的公民、法人和其他组织的合法权益的保护意识，让行政相对人尽 义务的色彩比较浓厚。这种思想，反映到行政立法实践中，就是不能从制度上、源头上有 效防止行政立法权的滥用，以致一些行政机关为了谋求自身利益竞相立法；反映到行政立 法程序上，就是行政机关在立法时都将行政立法当成行政机关内部的事情，没有建立必要 的说明机制。在行政立法过程中，保护利害关系人的权益和调整民众和行政机关之间的利 益平衡以及保障公众的民主参与等目的并不能单纯依靠行政机关的追求可以当然实现 的 ，因此许多国家通过一定的法律手段在行政立法程序制度中设置了诸如听证会、立法 理由说明等程序以实现上述目的。这便是行政立法理由说明程序存在所有的意义。 各国的行政立法因各国法律的传统，法律的发展史的不同，以及所对应的社会和行政 需要的差异而各具特色。但是各国的都透过具体的制度或规定实现理由说明的义务。我国 行政程序立法制度中，行政立法说明理由制度基本上还是空白领域。因此有必要研究在完 善公参与制度的同时，进一步结合我国国情借鉴法制发达国家的经验，建立起行政立法说 明理由制度。 本文从行政立法理由的定义着手，对行政立法理由的构成、必要性、可行性以及制度 构建等进行深入分析。本文共分为四个部分。 第一部分，行政立法理由本体论。首先简要分析行政立法理由的定义，为行政立法理 由说明的范围作铺垫立法理由不仅包括行政机关对立法意见的处理还应包括行政立 法的目的、有用性等价值体现。然后介绍了行政立法理由的一般构成。从行政立法理由的 理论基础、历史逻辑等方面阐述行政立法理由的产生和意义。 第二部分，行政立法理由的法理分析。首先从程序的正当性及实质合理性分析行政立 法理由说明的必要性，然后结合国外法律的有关规定以及我国的具体情况分析行政立法理 由说明的可行性。 第三部分，行政立法说明理由的类型化分析。通过分析行政机关在行政立法中所应负 2 的义务以及公众所应享有的权利试图在立法上找到构建行政立法理由说明的依据。 第四部分，行政立法说明理由的制度构建。首先阐述行政立法理由说明书的制作应具 备的要件，包括制作时间、内容、方式；其次，借鉴西方发达国家行政立法的有关内容， 设立行政立法理由说明义务的法律后果。 关键词：行政立法理由 理性 制度建构 3 administrative legislation reason administrative legislation reason graduate student graduate student：yang xia instructs teacherinstructs teacher: professor huang zhusheng discipline specialtydiscipline specialty: legal science theory research directionresearch direction: constitution and administrative jurisprudence gradegrade: 2004 【abstract】 in china, administrative legislation display huge function, but it also has all sorts of malpractices. since long ago, the value of our countrys administrative legislation favors to the thought of “officialdom standard” and” governs the people”, lacks modern democracy consciousness. the intrinsic requests of spirit of govern by law is govern “the official” and “the power” by law. however, since “the officialdom standard” has a negative effects on our country for a long time, people always are familiar with take the administration as the centers, down to administrative legislation deviation to executive power, the administrative organ treats the legislation as the effective management tool, as the method to add examination and approval power, punishment power, charge authority, and so on, lacks protection to the citizen, the legal person and other organization. this kind of thought, reflection in administrative legislation is cannot effectively prevent the legislative power abusing; reflects to the administration legislative procedure, is the administrative organ all regard legislation as their interior matter when they legislate, they has not carried on the essential administrative legislation explanation. in administrative legislation process, we cannot purely depend on administrative organ to realize the goal such as protecting the formidable sponsors rights, adjusting the benefit balance between the populace and administrative organ, protecting publics democracy participation, and so on. so many countries adopt certain legal method, established certain procedure such as public hearing, legislation reason explanation and so on to realize the above goal. this is the significance of the administrative legislation reason explanation procedure. because various countries law tradition, legal history is different, and the society and the administration need are different, the various countries administration legislation has each characteristic. but various countries all adopt certain system or stipulation realizes the reason showing duty. in our countrys administrative legislation procedure, the administrative legislation 4 showing reason system is basically blank. therefore it is necessary to establishes the administrative legislation explanation reason system by modeling legal system developed countrys experience and relating condition of our country, when consummates the participation system. this article begins from the definition of administrative legislation reason, thoroughly analysis constitution, necessity, feasibility of administrative legislation reason. this article divides into four parts. first part, theoretically analyze the administrative legislation reason. first briefly analyzes the definition of administrative legislation reason, then introduced the constitution administrative legislation reason, from rationale, historical logic elaborate the origin and significance of administrative legislation reason. second part is about the legal principle theory of law analysis of administrative legislation reason. first, elaborated the necessity administrative legislation reason explanation. then, elaborate how to establish the administrative legislation explanation reason system by modeling legal system developed countrys experience and relating condition of our country. third part, by analysis the duty of administrative organ in the administrative legislation and the right of citizens, we try to find out a basis of administrative legislation reason. fourth part is about how to establish the system of administration legislation explanation reason. first, to explain the essential condition to make administration legislation explanation, including manufacture time, content, way and so on. next, by profits from the related content of western developed country administrative legislation, establish legal consequence about administrative legislation reason. 【keyword】 administrative legislation reason； rationality；system constructs 7 引言 目前，以宪法为核心和基础的中国社会主义法律体系框架已经初步形成，国家的政治 生活、经济生活和社会生活的主要方面已经基本上做到了有法可依。改革开放 22 年来， 我国行政立法得到了迅猛发展， 数量庞大的行政立法调整的社会关系非常广泛， 涉及国防、 外交、公安、海关、司法行政、财政、税收、审计、劳动、人事、金融、保险、民商、对 外贸易、邮电等各个社会主义生产生活各个领域和各个方面，行政立法已经成为我国立法 的重要组成部分。 但是与改革开放和市场经济发展的要求相比较，我国的行政法制建设还比较滞后，比 如权限划分不明确，程序规定不完备，监督机制不健全等，行政管理的某些方面甚至还存 在立法空白，立法质量也有待于进一步提高。行政立法权限在运作过程中至少存在两项任 务：一是证明行为（形式意义上）的合法性，即证明行政立法行为自身具有法律依据；一 是使行政立法权限的运作过程具有合理性，如从行政内部的领导关系和行政合理的需要出 发，将行政立法程序设计为诸如规划、起草、审批和发布等等流程环节组成的程序。在论 证立法的正当性和合法性中， “过程”的具备是通往“实质理性”的必由之路，非经“过 程” ， “实质理性”的成就将被认为具有瑕疵，继而将否定这种不经“程序”的立法后果的 正当性和合法性。而我国的行政立法程序原来只有宪法作原则性规定， 行政法规制 定程序暂行条例存在重大缺陷，难以体现行政立法的民主性、公开性与科学性。而一些 部门和地方政府制定的程序规定，基本上都把规章的制定程序视为行政机关的内部工作程 序，公开性和民主性严重缺乏，这些都是与理性的立法所追求的价值背道而驰的。 理性应用到立法中，立法权是国家职能中国家权力的一项重要内容，其行使若非经过 一定的行使方式、步骤和顺序，即若非理性的立法程序，立法权的行使就同“绝对权威” 的君主立法没有实质区别。因此，理性的立法必然需要立法程序的产生，程序是实现立法 权内涵的各种价值民主、自由效率等等的方式，是通过“过程理性”达到“实质理性” 以提高立法质量的最重要的途径。 诚如立法所追求的人权、民主、自由等理性价值可以通过立法程序得以实现，行政立 法所追求的理性价值，即决定行政立法价值、效用（亦可称为功能） 、利益归属等问题的 行政立法理由，也应当通过一定的行政立法程序得以实现。尤其是由于行政实体法中业已 存在的行政主体与相对人地位的不对等，行政立法说明理由的确立不仅体现了对人权的保 障，也有利于缓和实体法中不平衡的局面。 8 第一章 行政立法理由本体论 第一章 行政立法理由本体论 一、行政立法理由含义界定 行政立法有广义和狭义之分，广义的行政立法是指行政法的规范体系，所有能成为行 政法正式渊源的那些规则体系都是广义行政立法的内容。狭义的行政立法是指由特定行政 机关制定行政法规范的行为以及所制定的行政法规范。行政立法有动态和静态之分，静态 的行政立法是指行政立法所产生的结果，已经形成的行政法规范都是静态的行政立法所包 容的； 动态的行政立法则是指能够制定行政法规定的机关制定行政法规范的行为过程。 1 理 由在辞海中的解释为：事情所以这样的道理、缘由。行政立法理由是指行政机关在制 定行政法规范之前，就制定该规范的事实原因（如考虑的政策、公共因素等）和正当性理 由的解释说明以及表述或体现在行政法规范中的法律价值。 、静态的行政立法理由 从静态的角度出发，行政立法理由是体现在已经形成的行政法规范中的价值，包括目 的、有用性等等。 目的。 立法目的作为立法理由是通过法律条文的内容表述出来的， 它不能如法律规范那样直 接对法律主体的权利和义务产生影响，它是一种法律精神，统治着其所管辖的所有法律规 范，是调控法官自由裁量权的准则，是成文法解释的依据。德国法学家耶林认为：法律乃 人类意志的产物，有一定目的，受一定目的支配，与以因果为基础因而有必然因果关系的 自然法则不同，解释法律，必先了解法律所欲实现何种目的，以次为出发点加以解释，才 能得其要领。目的是为解释法律之最高准则。 2 在英美法系的法律解释理论中，立法目的 “是作为确认模糊不清的含义时的主要依据。一个有争议的词语与条款只有在确认了法律 意图之后才能予以确认其意义。而且英美法系法律解释中的原则、规则、准则与推定等技 术也是围绕着正确确认立法意图这一轴心而发展开来的。 ” 3与其它任何法律一样，行政法 的立法目的也以不同方式在行政法规范中得以体现。有的国家以明示的方式将立法目的的 内容用法律条文直接作表述。如：日本现行行政程序法规定： “本法的目的在于通过规定 与处分、行政指导以及申报有关的行政程序上的共同事项，以确保行政活动向公正和提高 其透明性（指行政上的意思决定之内容及过程对国民而言是明晰的） ，从而有助于保障国 民的权力利益” 。还有的国家虽然不将立法目的的内容以条款形式显露于法律中，而是使 其隐含在该法的原则、制度以及其他法律规范中，人们可以通过具体的法律规范的内容， 看到它的存在。如：西班牙 1958 年行政程序法第 29 条规定： “行政行为应该根据经 济制度、效率之规则进行。 ”这一规定虽然并未说明其为本法的立法目的，但实际上这一 9 规定起着立法目的的作用。因为既然法律要求行政行为应当根据经济、速度、效率之规则 进行，那么，作为规范行政行为的行政程序也必然要体现、适应这一法律精神。 有用性也可称为效用。有用性是行政立法存在的前提，若行政立法没有效用那么这 样的行政立法就没有价值。行政立法的有用性可以决定行政立法的利益归属， “行政立法 是行政机关代表国家以国家的名义制定社会规范的行为。国家行政机关同国家权力机关一 样，都是国家机关，它行使的是公权力，代表的是国家意志。行政机关制定的是行政法规 和规章，从内容上来说它维护的是国家或公共利益，从形式上来说它是以国家的名义进行 的。 ” 4由此可见行政立法必然牵涉到利益归属问题。行政法规、规章在制定过程中必然涉 及到国家利益、公共利益、个人利益以及行政系统的自身利益。若行政立法主要用于对政 府行政权的保护方面，其内容就以公共服务、公共权利保护为主。若行政立法以严格的授 权而为之，证明了行政立法是以控制行政权为根本，那么，这样的行政立法的效用也体现 在对行政权的约束，追求个人利益，体现个人在社会生活中的价值方面，行政法规、规章 则会在其内容中将个人利益置于社会生活之前。 、动态的行政立法理由 从动态的角度出发，行政立法理由是指行政机关在制定行政法规范之前，应当说明制 定该规范的事实原因（如考虑的政策、公共因素等）和正当性理由。 与任何立法行为一样，其成果是以条文或条文集合的方式表现出来的。但是，往往行 政立法的上位法根据是否充足、行政立法的目的和必要性为何、以法言法语和一定概括性 的条文是否能被普遍一致地理解等问题，需要在行政立法程序的进行过程之中予以说明。 在行政立法程序的整个过程中，至少在两个阶段行政机关应负有理由说明的义务： 在行政立法草案公布阶段，行政机关有义务向相关利害关系人以及其他参与主体 说明该就所公布的草案的立法目的、背景和根据以及提供其他相关资料，便于参与主体可 以有准备、有针对地进行参与。 在行政立法程序完成阶段，针对参与主体所提出的意见，行政机关在立法中是否 采纳，为何采纳或者不采纳等等问题进行说明，由此反映参与的结果。 行政立法程序中明确设置理由说明程序的为德国。德意志联邦共和国基本法的 80 条 第 1 款第 3 句规定制定行政立法时必须明确表示根据法规。通过该规定，德国在宪法的层 次上对行政立法负有说明理由的义务这一单项事项进行了统一规范。各部共同规则第 66 条还规定：“向内阁或联邦参议院提交行政法规时，对该行政法规中难以理解的部分、需 要通过说明理由才能够达到目的的部分，希望说明理由。必须得到联邦参议院批准的行政 法规、对公共预算具有财政性影响的行政法规、以及对个别价格、价格水准、特别是对消 费者价格水准有影响的行政法规，必须说明理由。行政法规以数个法律为根据的，希望说 明该行政法规中各个规定所的法律根据”。 5日本的公众评价程序要求行政机关在公布草案 时，尽可能同时公布该草案的制定宗旨、目的、背景、作为根据的法律法规、因该规制设 定、修改和终止可能造成的影响和范围以及该草案在法体系中的位置等。在提出意见程序 10 完成之后，行政机关应在考虑所收集到的意见、情报的基础上进行意思决定的同时，应将 该行政机关所对收集到的意见、情报的认识与该意见、情报一同公布。美国没有采用统一 的行政立法，分散型的方式建立行政立法程序规范，这些规范存在于宪法、一般法或行政 立法之中。美国 apa 第 553 条规定的略式程序中提出了三项程序要求，其中第 3 款设定的 参与程序属于普通参与型，该款就利害关系人的参与规定为： “应当向利害关系人提供提 交书面资料、书面观点、书面或口头辩论意见等参与该规则制定的机会” 。在英国非常多 的委任立法被要求与将因此受影响的利害关系人进行事前合意（the prior agreement） 或使其事前充分知情，而许多情况下，合意和知情是通过行政立法程序中的协议实现的。 因各国法律的传统，法律的发展史的不同，以及所对应的社会和行政需要的差异而各 具特色。但是各国的都透过具体的制度或规定实现上述两个理由说明的义务。 二、行政立法理由的构成 对于法律理性化的过程，马克斯韦伯曾经做过一段经典式的概括： “法律的形式上 的品质如此地呈现出来：成长于由神秘的形式主义和非理性的启示的结合而来的最初法律 进程中，时常走过神权政治的、或家长制条件的以及非形式化的目的理性的弯路，逐渐经 历了一个特殊化司法的、逻辑理性和系统化的过程最终，它们表现出一种渐增长 着的逻辑升华和严密演绎品质，一种理性渐增的技术，也在此进程中发展起来。 ” 6由此可 知，理性的立法应当有理性的逻辑贯穿其中，而立法理由就是这些理性逻辑在立法过程及 内容上的体现，因此立法理由就是由这些理性的逻辑所构成。既然立法理由是静态立法理 由和动态立法理由的统一，那么，理性逻辑也就相应的分为内在和外在的标准。内在标准 关乎立法的内容和本质， 主要包括理论基础、 历史逻辑、 合法性标准及合目的性标准等等； 外在标准表现为理性、标准的立法程序，包括完整性标准、明确性标准和协调性标准。 、理论基础 在一部法规、规章成为“良法”的诸多因素中，理性原则应该占据最重要的地位。正 如恩格斯所说的： “宗教、自然观、社会、国家制度，一切都受到了最无情的批判；一切 都必须在理性的法庭面前为自己的存在作辩护或者放弃存在的权利。 ” 7 首先，行为主体之所以选择理性的方式而不是非理性的方式行事，是由于“适应社会 而非违背社会更有助于实现主体利益最大化” 8。因此，促成主体理性、而不是非理性方式 实施行为的动力，来自于最大化主体利益偏好的自利动机。行政立法主体在自利动机驱使 下实施的行政立法行为对其结果与相对人甚至广大民众之间的关系表现为：利己利人、利 己不损人、损人利己等诸种形态。因此，行政立法的机制设置就要通过恰当的制度安排， 通过对利己利人、利己不损人的支持、对损人利己的行为的预防，来对行政立法主体的行 为加以引导。 11 其次，理性是有限的。有限理性体在行政立法当中的表现为：其一，行政立法主体在 决策过程中，或多或少的具有非理性因素。行政官员在行政立法过程中也经常表现出一定 程度的同情、愤怒、激动、下意识、直觉等非理性因素。 “那种将具有感情的人的情感因 素完全排斥于决策过程之外的努力在很大程度上是徒劳的” 9 。其二，行政法立法主体缺 乏与完全理性对应的完全知识。立法主体决策的理性程度取决于所掌握的知识，完全理性 对应于完全知识。但是全知全能型的立法主体是不存在的，行政立法主体之间因为信息不 完全造成的信息不对称是普遍存在的。 其三， 行政立法主体决策并非完全取决于理性计算， 而是在一定程度上依赖于直觉、经验或者模仿。最优解决行政法制建设问题的制度目标的 确立只能对应在全面的社会结构上，由于以上非理性因素的存在，可能导致保守、滞后倾 向的制度目标定位以及制度安排，最终导致行政法制度结构的失衡。 综上所述，针对行政立法主体的利己倾向和有限理性，应当进行恰当的制度安排，形 成确定的制度约束。而行政立法说明理由制度的建立，在社会群体与行政立法机关之间建 立起了直接、有效的信息沟通渠道，为行政立法主体提供高效的信息回馈线路，可以有效 降低行政立法中主观因素产生的负面作用，有助于确保最优制度目标得以及时、准确地确 立。 、历史逻辑 从历史发展的角度看，法及其法律进程经历了由人治到法治、由非理性向理性的发展 过程，行政法的发展过程就是行政机关与相对人的权利、义务由不平衡到平衡的过程。 管理论。 最初的行政法本质上是“管理法” ，即行政机关是不受限制的管理主体，相对人是纯 粹的管理客体，行政机关与相对人在法律地位和权利、义务上是绝对不平等的。管理论强 调行政权力的优越性，忽视个人权利保障，其目的在于保障国家和社会公共利益，在行政 法理论体系中以管理法为中心，监督法、救济法在体系中处于次要或被忽视的地位，在内 容上这些规范大都是命令性的，这种“权力服从”的关系，表现为“国家机关不依赖 另一方 （公民或社会组织） 的同意而做出的决定， 国家机关直接根据法律的规定行动。 ” 10 ， 即国家如何行使权力不必向个人展示理由。由于在当时法律的不健全、不完备，甚至经常 受到破坏的条件下，行政法学家们提出的行政管理的命令、强制手段应当依法实施的要求 仅仅是纸面上的，实际社会生活中的命令、强制手段往往是任意的、专断的。 控权论。 随着资本主义制度的发展，在政治上建立了“三权分立”的政治体制，在思想上产生 了“主权在民”的民主思想，在法制上确立了“依法行政”的法制思想，行政机关被置于 立法机关和司法机关的严密监控下，因此近代行政法总体上是“控权法” ，与之相对应的 理论就是控权论。控权论的目的在于最大限度的保障个人自由权利，限制行政权力的范围 和防止滥用职权， 主张个人利益优于公共利益的价值观， 强调立法对于行政权的严格控制， 其在内容上表现为控制和限制政府权力，韦德更是将行政法直接归结为“控制政府权力的 12 法” 。控权的结果虽然维护了民主，但在一定程度上也牺牲了效率，而且就行政系统内部 而言，这种限制的结果就是行政立法被立法所取代，遏制了行政立法的发展，所以这一时 期的行政立法不能满足经济、政治的飞跃发展。 平衡论。 随着社会的发展，行政权技术性越来越强，行政事务越来越复杂，立法机关越来越不 能胜任为行政管理规则的制定找到根据，因此各国学者认为政府权力既要受到控制，也要 受到保护，公民权利既要受到保护也要受到限制，公权力和私权利之间也应既相互制约又 相互平衡。 “平衡论”的提出既有理论价值又有实践意义。平衡论主张“行政法既要保障 行政管理的有效实施，又要防止公民权利的滥用和违法行使。行政机关的权利和相对方的 权力应保持总体平衡” 11。行政法对行政权力于公民权利关系的处理之所以应取此种平衡 模式，是因为行政权力直接或间接来源于公民权利。权力是权利的一种特殊形式，行政权 一旦形成，便同公民权利结成一种既相互依存又相互对立的关系。平衡论树立了民主参与 权的理论，知情权在法律上的确立就是其表现之一。知情权的行使，调和基于行政机关法 律地位不对等造成的反差，公民可以通过行使民主参与权，介入行政权力的运作过程以便 有效的监督政府合法行使权力。 、合法性标准 在传统的宪政主义者看来，行政立法无疑是旁门左道，他们彻底否认行政立法存在的 合法性。而且结合我国建设的实践，行政立法主体超越权限制定规则，规章涉及的内容相 互冲突，制定程序不规范等现象的确比比皆是。但是如果简单地剥夺行政立法的地位，会 降低国务院各部门和有关地方政府处理改革、发展、稳定中出现的新情况和新问题的能力 和效率。对待行政立法，全盘否认只能于事无补，明智的作法是正视它带来的问题，努力 探索如何在既有宪政框架下有效、合理地规范它才是一种审慎务实的态度。 行政立法合 法性具体标准是： 主体合法性。 理性的行政立法应当是由拥有行政立法权的特定行政机关在合理的授权范围内依法 进行的。我国的行政立法主体是一个较大的体系，它包括中央人民政府（国务院） ，国务 院各部、委，中国人民银行，审计署和具有行政管理职能的直属机构，省、自治区、直辖 市人民政府，省级人民政府所在的市人民政府、经济特区所在地的人民政府和经国务院批 准的较大的市的人民政府。行政立法的主体首先必须是行政机关，但并不是所有行政机关 都能成为行政立法的主体，作为行政立法的主体只能是法律规定的行政机关。而且由于行 政机关本身的层级特点，决定了行政立法也具有相应的层级性。较低级的行政立法主体所 立之“法”必须以较高层级的行政立法主体所立之法为“根据”并且行政立法制定的法律 性规章、规范必须根据上位法，不能与上位法相抵触。从根本上说对授予哪些行政机关以 各该事项的行政立法主体资格，很难有确定统一的标准，而且现行法律制度也没有给与明 确的限制，不说中国法律体系不够健全，即使在那些法治的国家，由于行政管理要求有自 13 己的权力和权威，有行使行政权力的自主性和自由度，因此，法律不可能也没有必要对行 政的方方面面、层层级级事无巨细地都加以规范，机械地对行政实行法律统治。例如，立 法机关对行政机关的授权、上级行政机关对下级行政机关或其人员的授权，都要为授出的 权力确定一个限度，即合法的标准和范围等。无论授权是以法律、决定、命令或其他形式 做出，只要是依法进行的授权，就是合法的；而受权者依据合法授权所做出的行政立法行 为，只要是符合授权决定、授权法的要求，也就被认为是合法的。 2.行政立法行为的适当与合理性。 结合我国的实际情况， 因为一元立法体制不能满足形式法治的标准和中国变革时期社 会现实的特殊需要，我国最高权力机关全国人大和全国人大常委会才不得不屡屡突破 原有的框架，被迫大宗地授权给国务院，尤其是在经济体制改革和对外开放方面。一些实 现宪法原则的规则，由于行政立法调整手段和方式的灵活性，先以行政立法的形式进行规 范，例如有关行政管理的事务先由行政立法实施，待时机成熟后再上升为法律，由行政监 察条例到行政监察法就遵循了这样的立法逻辑。此外，实践中我国法律的缺位太多，有的 领域急待规则的调整，有的领域虽有规则却不可操作。以上种种情况的合力不得不导致我 国立法权的配置发生变化，作为我国立法骨架的人大立法不得不需要作为血肉的行政立法 的补充。 12 3行政立法内容的适当、合理 行政立法内容的合法分为作为和不作为两个方面。从作为方面来看，行政立法内容合 法应做到： 在所制定的法律规范中应当对制定该法的目的以及该法的适用范围、 主管部门、 具体规范、奖惩办法、施行日期等做出规定；应有明确的授权依据，在所制定的法规、条 例等立法文件中， 必须载明授权法的全称， 如有多个效力等级不同的法律授权， 应按宪法、 基本法律、法律、授权决定的顺序标明授权立法的依据；行政立法的内容应用条文表达， 下可分款、分项、分目，项和目要冠以数字。条文较多的行政立法可分篇、分章、分节。 授权立法应当结构严谨，条理清楚，用词准确，文字简明。从不作为方面来看，行政立法 内容的合法应做到：行政立法不得超越授权者的权限和授权的范围；不得同宪法、基本法 律、法律或授权决定相抵触，否则应由授权机关予以撒销。 行政立法的内容要适当，具有合理性，即这种立法必须依据法律并旨在执行法律，行 政立法不仅应当符合授权法的字面含义，也要符合授权法所指示的目的，这种适当性、合 理性是立法机关对行政立法的基本要求。根据这一要求，行政立法不仅不得与宪法、法律 相抵触，而且应当符合授权法的目的、政策和标准。13 、外在标准 行政立法程序是行政主体在行使行政立法权过程中应当遵循的方式、步骤、时限等所 构成的一个连续过程。理性的立法程序包括完整性标准、明确性标准和协调性标准。 完整性标准。 周旺生教授从立法的整体的角度， 对立法的完备的内容作了较为深入的研究。 他认为， 14 立法的完备主要包括如下八个方面的内容：、立法体系和整体立法制度的完备；、立 法过程的完备；、法的形式的完备；、法的体系的完备；法典或单行法的完备； （6） 、 法德规范的完整；、立法技术的完备；、立法原理原则的完备。 14 首先从立法内容看，权利和义务是构成法律关系的内容的两个不同的方面，两者相辅 相成，在为一定主体设定义务的同时也应该相应的为其设定权利，这样才能达到公平、完 整的理性程度。而我国的行政立法中，许多法律规章无限扩大了行政机关的权限范围，对 公民一味的规定限制性的义务。没有对等的规定行政机关的义务，也没有为公民对行政机 关监督权力的实现设置具体途径。 其次，从立法过程的完备来看，在行政立法过程中，保护利害关系人的权益和调整民 众和行政机关之间的利益平衡以及保障公众的民主参与等目的都应该通过一定的程序设 置来实现。因此许多国家通过一定的法律手段在行政立法程序制度中设置了诸如听证会、 立法理由说明等程序以实现上述目的。可以说没有相应的程序实现上述目的的立法程序是 不完备的。 明确性标准。 立法的明确性首先表现在立法内容，即权利义务方面。立法质量首先要求立法本身的 内容是清晰明白而又确定不疑的，只有这样才能够为人们提供一个确定性的指引而不至于 给人们的行为带来不一致的指引。 15在行政立法过程中，虽然我国立法法 、 规章制定 条例都规定了公众参与的途径，却没有规定行政机关对公众意见处理的法律后果，而且 由于行政机关的自由裁量权的存在往往使得立法过程中的听证程序等流于形式，公众参与 制度的内容也就谈不上清晰明白和确定无疑了。 协调性标准。 立法作为一种社会规范，不仅应当完整、明确。而且应当协调、统一。从世界各国的 立法实践的发展以及立法理论的研究成果来看，各国都已经普遍地意识到立法统一的重要 意义。 行政立法内容的协调是行政立法最为核心的部分，只有保证了立法内容的协调一致， 才能真正提高行政立法的可行性。行政立法机关在设定行政规章的内容时，应当使各种法 律权利保持一致，各种法律义务保持一致。由于权利和义务的相对性，对公众来说是权利 的规定对于行政机关来说可能就是义务。因此，行政机关应当充分考虑自身权力、义务以 及相对方的权利义务，通过有效的机制设置保障双方权利、义务的协调一致。 第二章 我国行政立法说明理由制度的法理分析 行政立法讲求效率、追求灵活，这既是它的优点，也是它的缺点。行政立法通常由行 15 政机关的少数人参与制定，而一些部门和地方政府制定的程序规定，基本上都把规章的制 定程序视为行政机关的内部工作程序，公开性和民主性严重缺乏。我们应该认识到，行政 立法程序不是行政主体内部程序， 而应该是一种开放式的法律程序， 一种公民参与的程序。 行政立法既然是社会管理一种不可或缺的手段，那我们要做的就是建立有效机制，防止、 遏制其负面影响，促进行政立法权的正当行使。 一、我国行政立法的现状 1982 年以前，我国尚未确立行政立法制度，但实际上，当时国务院及其各部委所制 定的重要规范性文件也像法律一样规范着行政管理活动， 82 年的新宪法首先明确了国务 院的立法权限。2000 年位立法法公布实施，对立法权限的划分、立法程序作了重点规 定。2001 年国务院颁布的行政法规制定程序条例 、 规章制定程序条例较为详细地规 定了行政立法的制定程序，从而在一定程度上改变了中国行政立法长期缺乏统一规范的局 面。我国行政立法制度从无到有，行政立法主体、行政立法技术手段和行政立法权限等行 政立法制度的主要内容得到充实和完善。 立法法及行政法规制定程序条例 、 规章 制定程序条例关于行政立法的原则与要求较以前科学化，如其关注行政立法权利义务配 置上均衡，要求立法保障公民、法人和其他组织的合法权益等。但由于民主化立法刚刚起 步，还处于摸索阶段，法律对民主立法规定的欠缺使得行政立法基本上还是行政机关自己 在立法，其具体表现为： 、行政立法的起草缺乏科学、合理的规定。 行政立法价值偏差。 长期以来，我国行政立法的价值取向是“官本位”思想严重，“治民”意识浓厚，现 代民主意识缺乏。现代行政法治精神的内在要求是依法治“官” ，依法治权。然而，由于 长期受“官本位”思想的消极影响，人们总是习惯以行政管理为中心，行政立法偏向于行 政权，行政机关把立法当作谋求有效管理的工具，当作增设审批权、处罚权、收费权等行 政管理权的手段，缺乏对作为行政管理相对方的公民、法人和其他组织的合法权益的保护 意识，让行政相对人尽义务的色彩比较浓厚。这种思想，反映到行政立法实践中，就是不 能从制度上、源头上有效防止行政管理权的滥用，以致一些行政机关为了谋求自身利益竞 相立法；反映到行政立法内容上，就是不能正确处理行政机关与相对人之间的法律关系， 不能运用行政权来有效保障相对人的人身、财产、民主权利和其他各种权利的实现，造成 我国行政法律规范中，政府管理公民的法多，而监督权力的法少。甚至在某种程度上出现 对政府只讲职权不讲责任，对公民只强调义务而忽视权利的状况，导致法律规范出台后， 权利义务不对等，造成管理过程中的被动 16。 行政主体在决定进行某项行政立法后，必须拟定行政立法的草案。行政立法草案拟定 16 有两个途径：其一是行政立法主体所属于职能部门组织拟定。这种方式倾向于行政权的行 使便利于行政主体的价值选择，其优点是拟定人熟悉行政立法所调整的行政管理事务，可 以提高行政立法的可行性，但不足之处是因过分强调部门利益、地方利益，行政立法损害 行政相对人的利益，甚至是国家整体利益和公共利益。其二是“起草规章可以邀请有关专 家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。 “起草行政法规听取意见可以采取 召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。 ” （分别见两个条例的第 13 条、第 12 条）这种 方式的价值取向是行政主体的职权行使便利于行政相对人。但是这些非强制性的规定在行 政机关起草与其自身利益相关的法规、规章时，很容易被“自由裁量掉”或成为走过场。 17而宪法第 27 条规定： “一切国家行政机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行 工作人员的培训和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义。一切国家机 关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和 建议，接受人民的监督，努力为人民服务。 ”这是关于国家机关职权行使价值的一个规定， 依此规定，行政机关在职权行使中必须尽最大可能的便利于人民群众。具体到行政法关系 中就是行政主体的职权行使必须便利于行政相对人，该价值同时也应当成为行政立法的一 个基本精神。但是从目前我国行政立法价值的情况看，则选择了另一种的价值，即选择行 政权行使中便利干行政主体的价值。换句话说，在我国目前的行政规章中所体现出的基本 价值是从行政主体职权行使的方便与否出发的，而不是从便于行政相对人权益实现的角度 出发的。18 行政立法理由不充分，下位法与上位法的背离。 由于我国实行条块分割和层级管理的行政管理体制，加上行政立法主体众多，而法律 对中央与地方及中央所属部门的行政立法权限划分又不明确。以致一些行政机关往往借 “法”扩权，以“法”争利，把“法”当成推行“行政意图”的工具。于是出现行政法律 规范之间相互矛盾，相互抵触的现象。如已在上海实行了近 20 年之久并一直备受争议的 上海私人购车牌照拍卖制度，其依据的上海市机动车管理条例即明显违反了属于其上 位法的我国道路交通安全法和行政许可法 。国务院颁布的中华人民共和国矿山 安全法实施条例第 54 条规定： “违反本条例第十五条、