（法学专业论文）论效益原则在法律体系中的基础作用.pdf

摘要 在轰轰烈烈的经济体制改革下，中国的经济已经起飞，相应的法律体制构建 工作的压力越来越大，中国特色社会主义的法律体系如何把外国的先进法律制度 与本土法治资源相结合? 如何把本国的经济基础决定的具有中国特色创新意义 的法律制度确立下来以进一步促进经济发展? 本文以法律原则中的效益原则作 为解决问题的线索，对中国法治资源与制度构建提出自己的意见。 第一章引言部分将简要介绍提出问题的背景，笼统的阐述我们社会主义国家 的法治理念不应等同于外国的法治精神。继而对法律原则和效益原则的概念进行 陈述，为后文论述的展开做好准备。另外也将介绍本文的研究目的、范围和方法。 第二章对中西方的法律文化精神作了一定的说明，揭示这些法律文化领域的 问题是社会构建法律制度的基础性资源，并通过对比指出中西方法律精神的本质 不同，指明这种不同具体表现在发展历程和法治思想的内容上，并从这种不同中 找到在其中起关键性作用的效益原则。兼顾效益原则和公平原则能够使中国的法 治道路既能吸收外国的优秀法治思想和制度，又能吸收本土资源，满足自身发展 的需要。 第三章通过论述效益原则在我国经济法、合同法、民事诉讼法、刑法等现行 法律部门中的地位和作用，分析各个部门法中所呈现的效益原则的精神内涵。论 证效益原则所发挥的作用能为实践所认可，从而应该将这一原则提升到更高位阶 的基本原则的行列中。同时我国法律制度中尚存的不足可以通过效益原则基础地 位的奠定得到缓解和最终解决。 最后一章通过尝试将效益原则作为基本原则植入现行的宪法和民法中，发现 在现行法律体系中已然存在现实的土壤，使得效益原则在其中能非常顺利与我国 法律体系进行融合，并产生良好的效应。以此说明效益原则的基本原则地位的确 立是可以践行的。 关键词：效益原则，法治资源，法律移植，基本原则 a b s t r a c t i nt h ee n v i r o n m e n to f v i g o r o u se c o n o m i cr e f o m c m n a se c o n o m yh a st a k e no f f , a n dt h ec o r r e s p o n d i n gl e g a ls y s t e mc o n s t r u c t i o ni su n d e ri n c r e a s i n gp r e s s u r e h o w d o e sc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c ss o c i a l i s t i cl e g a ls y s t e mc o m b i n ea d v a n c e df o r e i g nl e g a l s y s t e mw i t hl o c a ll a wr e s o u r c e s ? h o wt oe s t a b l i s ht h el e g a ls y s t e mw i t hc h i n e s e c h a r a c t e r i s t i e sa n di n n o v a t i o ns i g n i f i c a n c eb a s e do nc l l i n e s ee c o n o m i cb a s i st o p r o m o t et h ee c o n o m i cd e v e l o p m e n t ? t h i sp a p e rp r o p o s e so p i n i o nb a s e do nt h e b e n e f i tp r i n c i p l ea sc l u e st os o l u t et h ep r o b l e m so fc h i n e s el a wr e s o u r c e sa n ds y s t e m c o n s t r u c t i o n 1 1 1 ef i r s tc h a p t e rb r i e f l yi n t r o d u c e st h eb a c k g r o u n do ft h et h e m e ，m a k e sag e n e r a l p r e s e n t a t i o no f t h en e c e s s i t yt om a k ead i s t i n c t i o nb e t w e e no u rs o c i a l i s mi d e ao f r o l e o fl a wa n d 如r e i 髓l a ws p i r i t t h e ni tr e c o u n t st h ec o n c e p to fl e g a lp r i n c i p l ea n d b e n e f i tp r i n c i p l ef o re x p a t i a t i o ni ng r e a t e rd e p t h t 1 1 i sc h a p t e ra l s oi n t r o d u c e st h e p u r p o s e ，s c o p ea n dm e t h o d so f t h er e s e a r c h n 坨s e c o n dc h a p t e re x p l a i n sc h i n e s ea n dw e s t e r nl e g a lc u l t u r e s ，r e v e a l i n gt h e f a c tt h a ti s s u e so f l e g a lc u l t u r er e a l mi st h eb a s i cr e s o u r c e so fs o c i a ll e g a ls y s t e m c o n s t r u c t i o n ，a n dp o i n t i n go u tt h ed i s p a r i t yo fe s s e n c eo fl e g a ls p i r i tb e 铆e e nc h i n a a n dw e s t e r nc o u n t r i e sb yc o m p a r i s o n , w h i c hi se m b o d i e di nt h ed e v e l o p m e n tc o u r s e a n dt h ec o n t e n to fl e g a lt h o u g h t s ，a n df r o m w h i c ht h eb e n e f i tp r i n c i p l eo f p i v o t a lr o l e c a nb ef o u n d b a l a n c i n gt h ef u n c t i o no ft h eb e n e f i tp r i n c i p l ea n dt h ej u s t i c ep r i n c i p l e c o n d u c e st oa b s o r bo u t s t a n d i n gf o r c ：i 舻l a ws y s t e ma n di d e o l o g y , a sw e l la su t i l i z e l o c a lr e s o u r c ea n dm e e tt h en e e d so fi t ss e l f - d e v e l o p m e n t 1 1 1 et h i r dc h a p t e ra n a l y z e st h ee m b o d i m e n to f b e n e f i tp r i n c i p l eo fe a c h d e p a r t m e n tl a wt h r o u g hd i s c u s s i n gi t ss t a t u sa n df u n c t i o ni no u re c o n o m i cl a w , c o n t r a c tl a w , t h ec i v i lp r o c e d u r el a w , c r i m i n a ll a wa n dc u r r e n tl e g a ls y s t e m i n a d d i t i o n , a si t sf u n c t i o na c k n o w l e d g e di nt h ep r a c t i c e ，t h es t a t u so f b e n e f i tp r i n c i p l e s h a l lb ee l e v a t et ot h er a n ko f b a s i cp r i n c i p l e s a n dw i t ht h ee s t a b l i s h m e n to f t h eb a s i c s t a t u so fb e n e f i tp r i n c i p l e ，t h ee x i s t i n gd e f e c t si n0 1 1 1 l e g a ls y s t e mw i l lb ee a s e da n d s o l v e df i n a l l y t h el a s tc h a p t e rt r i e st oe s t a b l i s hb e n e f i tp r i n c i p l ea st h eb a s i cp r i n c i p l ei nt h e c u r r e n tc o n s t i t u t i o na n dc i v i ll a w , a n dt of i n dt h ee x i s t i n ge n v i r o n m e n tm a k i n gb e n e f i t p r i n c i p l ei nw h i c hc a n b ei n t e g r a t e di n t oo u r l e g a ls y s t e ms m o o t h l ya n dp r o d u c eg o o d e f f e c t o nt h i sa c c o u n tt h ee s t a b l i s h m e n to fb a s i cp r i n c i p l es t a t u so fb e n e f i tp r i n c i p l e i sp r a c t i c a la n df e a s i b l e k e y w o r d s ：b e n e f i tp r i n c i p l e ，l a wr e s o u r c e s ，l e g a lt r a n s p l a n t ，b a s i cp r i n c i p l e s 1 1 概述 1 1 1 背景分析 第1 章引言 改革开放三十余年，我国的经济改革如火如荼，取得令世界瞩目的成就，并 在2 0 1 0 年底成为世界第二大经济体，法制建设也取得阶段性成果，但中国特色 社会主义国家的民法典至今尚未颁布。随着人民物质文化生活水平的不断提高， 人民对制度领域的需求激增，各种社会矛盾演变成一次次的突发事件1 ，使各领 域法治工作者疲于应付，未能发挥法律事先安排和调整的作用，事发后法律的权 威和解决问题的实际作用也很难完全发挥，主要以吸收外国有益经验而精心打造 的制度体系不断经受严峻考验。中国特色社会主义的法律体系如何把外国的先进 法律制度与本土法治资源相结合? 如何把本国的经济基础决定的具有中国特色 创新意义的法律制度上层建筑确立下来以进一步促进经济发展? 无疑是将在现 在和未来需要长期解决的两个基本问题。在当前形势下，我国法律制度与他国存 在的最大不同在于我们更加侧重于通过法律制度促进经济的高速发展，而不只是 简单的使社会秩序协调、合理、有序。这是由社会主义的本质决定的。形象的说， 我们事业的发展如同一艘前进中的航船2 ，航船的目的是奔向目的地，而不只是 让航船的各个部件都协调稳定却随波逐流。而要使航船具备奔向目的地的能力， 就必须使其人员齐备、团结一致，而且航船的各个部件都始终保持适航状态。需 要的当然不只是立法的完备，还包括执法、守法、司法整个法律运行过程的方方 面面的配合。 1 1 2 法律原则 “法律原则”对于法律人( 1 a w y e r s ) 来说颇为熟稔。从实体法到程序法、 公法到私法的各个领域处处都有法律原则的身影。如宪法中“公民权利原则、 “人民主权原则”，民法中的“契约自由原则 、“意思自治原则 、“诚实信用原 则 ，刑法中的“无罪推定原则 、“罪责刑相适应原则 等等。无论是在教材还 1 2 0 0 8 年以来，全国群体性事件频发，究竟发生了多少群体性事件，官方尚未公布最新的数据。不过五年前 的一组数据已经说明问题的严重性。根据2 0 0 5 年的 ，何兆武、李约瑟译，商务印书馆，1 9 8 8 年版，第5 3 页。 7 想，一切都是围绕着如何巩固封建主的统治地位服务，并不考虑普通民众的权益。 中国古代自先秦时期就有所谓“刑名法术之学 ，其后有专事注释法律的“律学 的兴盛。然而总体上看，中国传统的律学是与成文法同时产生并同步发展的，它 作为成文法的附属物，与立法解释和司法解释分不开，它研究具体的法律原则， 阐述法律的宗旨、名词术语，解决法条对具体案件的适用等问题并不曾有真正的 资产阶级“天赋人权 “主权在民”等理念。在注释和研究方法上，律学具有如 下特点：( 1 ) 重视逻辑归纳，而较为轻视逻辑演绎；( 2 ) 重视考据，轻视理性论 证；( 3 ) 重视实用技巧，较为轻视学理阐释；( 4 ) 重视刑事，轻视民事。1 3 其研 究的方法和侧重特点就决定了中国的法治思想注定无法突破封建枷锁的桎梏。 西方“法学”的兴起离不开立法和司法的发展，且与“职业家阶层”的出现 不无关联。至少在古罗马，从公元前3 世纪起，就开始逐渐形成了一个专业性的 法律家群体，传授职业性的法律实践知识，并且产生了不同的法学派别。与中国 律学相比，西方法学的发展离不开哲学、认识论和方法论的发展。西方法学除了 实用知识、技巧这方面的内容外，也有大量的内容涉及法律哲理、法律原理的思 考。其法律思想起源于古希腊时期，到古罗马时期臻至鼎盛，而后在资产阶级革 命后得到广泛传播，成为西方文明中浓墨重彩的一笔，也是整个西方社会制度建 构的基础。在人民中形成了共同确信，为各个阶级，各个领域的人们所共同认可。 西方法学理论的形成，除了有法学家们的思考外，西方的哲学家、伦理学家、政 治学家、逻辑学家均对此做出过贡献。这也是前文中驳斥对采法社会学方法研究 法律问题有害无益观点错误的又一重要论据。现代法学的知识范式是由西方学者 确立的，它构成了一种知识的标准，被引介至其他国家和地区。1 9 世纪末，西 方法学的概念经由日本引入中国，对中国的法律文化法律学问的发展产生了不可 估量的影响。应该说，当下的中国法学的理论框架、基本概念和方法等方面大体 上来自西方。 其次，从发展过程来看，西方现代法治思想通过“启蒙运动获得了广泛的 群众基础，在社会思想领域中占据了主要位置，而后在这种共同精神的感召下逐 步推翻封建统治，并按照这种思想组建政权，厉行民主政治，并不断在实践中丰 富和发展现代法治理念。中国的情况比较特殊，虽然经过“五四运动使得西方 资产阶级自由平等的观念深入人心，然而苦于没有强大的资产阶级的力量作为支 撑，使得革命成果得而复失，始终不能走上资本主义道路，反而是中国共产党按 照马克思主义的理论，凭借工农联盟的强大力量最终建立了社会主义的共和国。 社会主义本就有与资本主义不同的法律观和思想基础，政治上主要推行的是不同 于西方“分权制衡制”的民主集中制，及至改革开放实行社会主义市场经济体制， 1 3 舒国莹：法理学导论 ，北京大学出版社，2 0 0 6 年6 月版，第2 页。 8 必须建立与之相适应的民主法制，于是开始了自上而下的法治全面改革。在改革 的过程中，吸收外国有益经验能让我们少走弯路，更快的实现建设社会主义法治 国家的梦想，同时，要做好政府主导与社会自发形成双重机制的构建，否则将面 临的是法治推行上的空谈。 最后，从法治思想的内容上来看，西方法治思想倾向于保障人们的合法权益， 以权利为本位，其潜台词为，只要所有人拥有的被法律所承认的权利得到了公平、 平等的保护，那么法治的目的便已达到，这一法治目标是建立在资产阶级追逐利 益弱肉强食、自由竞争的本性上的，所以在一定历史条件下并不存在阻碍社会生 产力发展的情况。此时的法律就像一个定海神针，所有的海水只要不越雷池一步 就不会受到它巨大作用的牵制，海水可以尽可能的在汪洋中翻滚，而一旦要流出 一定范围，定海神针就会发挥其作用震慑住个别不能循规蹈矩的浪花。法律在这 样的社会氛围和体制下，只需发挥衡平器的作用，具体到民事法律制度中就是将 原本就被合法占有的财产加以法律上的保护，对非法获得的财产使其得以在法律 的帮助下返还所有人，保证经济秩序的有序运转。对此可以概括西方法律精神为 “分享型”法律精神。 而中国特色社会主义法治理念不同于西方的“分享型 。我国的法治建设道 路与中央对中国社会主要矛盾的判断是分不开的。十一届三中全会“加强社会主 义民主，健全社会主义法制，开启了中国的法治建设之路。该次会议是基于对 当时中国社会基本矛盾的判断，即落后的生产力与人民群众日益增长的物质文化 需要之间的矛盾已经代替阶级矛盾成为社会的主要矛盾，提出了以经济建设为中 心的路线、方针、政策。“加强社会主义民主，健全社会主义法制”就是这一重 大决策的重要组成部分。这意味着中国的法治建设是围绕着党中央高度重视的经 济建设这一中心工作展开的。1 4 在社会主义初级阶段这个最深刻的现实背景下， 如何解放和发展生产力，最重要的一点就是保障社会效益，维护公平正义从某种 角度来说也是为了最终实现社会效益。这就是为什么在政策上我们过去一直强调 效率第一，兼顾公平，而当经济发展到一定阶段并取得重大成就之时，政治制度 改革与经济改革相比却相对滞后的原因。就像两条腿走路的人，一个腿长了，而 另一个却没有跟着长，就出现了瘸腿，复杂的社会矛盾也就表现出来。不得不在 分配上提出，初次分配效率与公平都要注重，而再分配更注重公平。 但这显然是远远不够的，根据我国的国情建立相应的政治法律制度已经成了 当务之急，而建设什么样的法律制度方能满足这种战略上的要求，不再头疼医头， 脚痛医脚呢? 自然是符合我国的发展需求同时又能相应解决社会公平问题的法 律制度，创建一定的制度必然要有相应的统领精神作为指导和标准，我们的标准 h 葛洪义：“法治建设的中国道路”，中国法学，2 0 1 0 年第2 期，第5 3 页。 9 显然不能照抄照搬西方的“分享型 ，而要孕育和培养我们自己的“发展型”法 律精神。何谓“发展型的法律精神呢? 与西方法律精神最大的不同在于我们明 确未来所要达到的目标是消灭了国家和阶级，消灭了法律而存在的社会，而这一 目标的实现就有赖于构建一种“章鱼式”的法律体系，把社会各主要力量分别控 制于各个触角上，通过收紧和放松一些方向上的力量，释放和控制所系的社会力 量来保证路线和前进的速度，而这样的体系最重要的就是保证效益，而不是追求 各个方向上的力量始终平等。 2 2 2 效益原则在法律运作中的基础性作用 法律起源于社会利益的分化，法律伴随着阶级和国家而出现，一出现就是带 有倾向性的保护统治阶级的利益。马克思主义法学家以法律的经济基础和阶级本 质为标准，把法律分为奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法四种类型。 法律作为为经济基础所决定的上层建筑，尽管其经常表现为对公平正义的执着追 求，但是不能忽略的是，社会形态即法律建构的基础的更替始终是围绕着效益进 行的。因为效率是经济发展改革的“助推器 。从历史的演进中不难发现，当一 种生产关系阻碍了生产力的发展，无法体现效率时，社会随之发生剧变，从而为 新的法律类型的出现铺平道路。梅因在古代法中基于其关于人类社会从身份 到契约的演变的理论，提出了古代法与现代法两种法律历史类型。身份社会是一 种以强制为主要动力的社会，有积极性的只是个体，无法使人民普遍受益，无法 调动最广大人民的积极性，也就丧失了历史发展的动力，丧失了效率；而契约社 会是一种以意思表示自愿、真实、一致为基础的社会，最广泛和充分的调动了群 众的积极性，使人们愿意主动积极的追逐自己的利益，也就自然成为一种替代旧 有社会的形态。这样的演变和进化，从根本来看都是围绕着效率这一基本动力进 行的。”诺内特和塞尔兹尼克合著的转变的法律与社会中把法律分为压制型 法、自治型法和回应型法三种类型。在三种类型的法的发展中，从居支配地位的 强制到有节制的强制再到潜在的强制。自愿行为能够达至最优效率，而强制行为 不能达到最优效率，由此，历史类型的变更从根本上说就是效率的提高。1 6 波斯 纳( 1 9 9 2 ) 认为，普通法的演变是符合效率要求的，因为普通法的特殊筛选机制使 不符合效率要求的规则都被淘汰了。这种效益原则在法律运作中的基础性作用在 东西方的法律实践中都是一致的。 1 5 梅因：古代法( 中译本) ，商务印书馆1 9 5 9 年版，第1 7 2 页。 1 6 诺内特、塞尔兹尼克：转变的法律与社会( 中译本) ： ，上海人民出版社1 9 9 4 年版，第1 6 页。 1 0 2 3 兼顾效益原则与公平正义原则 从西方的法律精神出发，公平正义是所有法律运行的最终价值追求，而经济 学就其本质而言无外乎对成本利益的考量即对效益的追求。法律的经济分析就是 用追逐效益的方法去寻找公正，融合了公正与效益。罗尔斯认为，一个公开的正 义观是构成一个组织良好的社会的基础条件。“某些法律和制度，不管它们如何 有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。 1 7 他还认为，一 般的正义观是指所有的社会基本价值收入和财富，自由和机会等，都要平等 地分配，例外是对其中一种价值或所有价值的不平等分配合乎每个人的利益。这 种正义观可以通过罗尔斯所谈及的两个原则体现出来： 第一，每个人对最广泛的基本自由都应拥有平等的权利，这种最广泛的基本 自由是与他人的类似的自由相容的； 第二，应对社会和经济的不平等做出这样的安排，以便使二者与合理的储蓄 原则相一致，使处于最不利地位的人获得最大利益，或与机会公平平等相联系。 使职务和地位向所有人开放。1 8 公正对于效益的追求对于社会的稳定发展是至关 重要的，法律一方面要强调公正，而效益的价值在中国的特殊时代背景下却应该 得到一定程度的放大，至少是在原来对待其的态度基础上得到更多的重视。把效 益的要求提升至整个法律体系原则的要求，就是解开中国法治发展瓶颈的一把最 为关键的钥匙，这把钥匙，将打开本土资源与外国先进制度的锁结，打开历史文 化中法律精神缺失和生产发展要求法治精神的锁结。 经济学也注重公平，但常常把它看作实现效益目标的一个手段；中国的法律 也应该注重效益，“在发展中解决前进中的问题 ，此点与法经济学对效益的看法 是有不同的。法经济学的价值标准在于：法律在追求公正的同时，不应排斥效益； 一个有效益的法律( 制度) 才是适宜的制度安排。1 9 而中国法治下的法律应该把 效益与公平正义等量齐观，实现经济发展和人的全面自由的和谐。 第3 章效益原则在我国现行法制体系中的地位和作用 3 1 效益原则在经济法规中的基本原则地位 兼顾效益与公平，是经济法调整的目标，因而追求调制的效果，追求在总量 1 7 c o a s e ：“c o n t r i b u t i o nt ot h ef i r eo f t r u t h ，”j o u r n a lo f l a wa n de c o n o m i c s1 9 8 3 ，v 0 1 2 6 ，p 1 6 3 - 2 3 4 。 幅罗尔斯：正义论( o e i 军本) ，中国社会科学出版社，1 9 8 8 年版，第2 9 2 页。 1 9 程思富：经济学方法论 ，上海财经大学出版社，2 0 0 2 年版，第4 1 6 _ 4 1 7 页 1 1 上的平衡和社会总福利的不断增长，在经济法领域是一种普遍的价值和原则2 0 。 这样的调制效益原则与经济法的其他两项原则调制法定原则、调制适度原则的目 标也是一致的。经济法具有经济性，调整经济运行过程中的各种社会关系，是其 主要对象。而无论是经济性的问题，还是各种社会关系的相互作用与联系都要求 效益。此外，经济法具有突出的政策性，而政策必须落实到现代社会规则的方方 面面，因而又在一定程度上具有社会性，甚至也有学者认为经济法就是属于“社 会法 的，经济法存在的核心价值，是保护社会公共利益2 l 。“无论对上述观点 是否仍有不同看法，对于经济法要综合考量社会政策和社会公共利益，要实现社 会效益，已经很少有质疑。而无论追求经济效益还是社会效益，都是对调制效果 的要求，所以把效益原则作为经济法的一项基本原则是确定无疑的 2 2 。 经济法规在我国的整个法律体制中对效益原则的规定绝非偶然，我们都知 道，在西方国家的法制体系中就不存在与中国经济法部门概念完全对应的部门 法，这是中国特色社会主义法律体系所独创的，深刻根源于中国的法治资源和社 会现状，其基本原则和具体制度也更少受到西方法治思想的影响。我国对经济法 规的研究和立法是走在世界前列的，这一点毋庸置疑，但是经济法的产生较为晚 近，还处在一个逐步发展成熟的状态也是众所周知的事实，而如何把本土资源衍 生出来的法律体系、法律原则逐步渗透融合进我国主要是“舶来”的法律体制中， 不是经济法学者所能独立完成的任务，还需诸多法律同仁共同努力。 3 2 效益原则在合同法中的体现 学界通常将合同法的主要目标概括为三个方面，一、保护当事人的合法权益； 二、维护交易秩序；三、促进经济效益。合同法只有对合同当事入的合法权益予 以充分保障，才能体现出鼓励交易的价值，而鼓励交易不仅表现在对合同当事人 的权益保护上，而且体现在对合同的成立和效力的评价上。 在我国合同法中有大量规定体现了效益原则： ( 一) 当事人有缔约自由的权利。在市场经济社会中每一个人都被假设成一 个“自利人”，给予他充分的自由，因其自由而为的行为就一定能为其带来相应 的其认为的最大化的利益，促进经济交易的发展，优化资源配置。 ( 二) 合同法设立了明确具体的订约程序和内容，以便补充由于当事人不能 充分发挥自己的自由而带来的模糊性；合同法还提供多种交易规范和术语，使从 猥守文：“经济法基本原则的确立”，北京大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 3 年3 月第4 0 卷第2 期，第 8 8 页。 2 1 郑少华：“社会经济法散论”，法商研究，2 0 0 1 年第四期，第3 2 页。 2 2 张守文：“经济法基本原则的确立”，北京大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 3 年3 月第4 0 卷第2 期，第 8 8 页。 1 2 事该项交易的当事人可以采用成本更为低廉的方式提高交易效率。 ( 三) 设置合同保全、担保和违约责任等制度，充分保障当事人的合法权益 在受到一定的威胁或侵害时能晟大限度的减少其损失，同时也就降低了整个社会 在这一不善意行为下所遭受的损失。 ( 四) 合同的变更和解除制度，充分考虑了当事人的主观意思，给予需要采 取措施的受害方一定的补救方法，以降低损失，同时震慑违约方停止做出不利于 效率的行为。 我国合同法为什么以鼓励交易作为其重要目标? 这一点著名法学家王利明先 生对此做过非常精辟的论述：“首先是由我国社会主义市场经济发展的内在需要 所决定的。众所周知，所谓合同，特别是双务合同乃是交易关系在法律上的表现。 所谓交易，是指独立的、平等的市场主体之间，就其所有的财产和利益实行的交 换。这些每时每刻发生的、纷纭复杂的交易关系，都要表现为合同关系并要借助 于合同法律规则予以规范，合同恰如一把法锁一样拘束着交易当事人。 合同关系是市场经济社会最基本的法律关系。所以，为了促进市场经济的高度发 展，就必须使合同法具备鼓励交易的职能和目标。因为鼓励当事人从事更多的合 法的交易活动，也就是鼓励当事人从事更多的市场活动，而市场主体越活跃，市 场活动越频繁，市场经济才能真正得到发展。 2 3 合同法将效益原则作为其基本 价值准则，从1 9 9 9 年一俟生效就好评如潮，经受住了历史和实践的考验，至今 仍然是我国立法史上较为成功的范例之一，这样的成就离不开其将外国的优秀经 验与本国的实际相结合，通过效益原则增强了合同法的生命力和适应性，同时也 和合同法自身在两大法系都具有追求效益性有关，有了优秀的制度构建理论支 撑，又有与之相符合的实践，合同法的成功值得我们深思。 3 3 效益原则在民事诉讼法律制度中的体现 在民事诉讼法中，所谓效益原则，就是指司法机关和诉讼参与人在进行民事 诉讼过程中应当以最少的人力、财力、物力和时间的耗费，完成民事诉讼法的任 务。这一原则的实质就是在保证诉讼公正的前提下，民事诉讼法律关系主体以最 少的诉讼代价，取得最大的诉讼效益。虽然我国民事诉讼法并未明文规定效 益原则，但是这一原则的精神却像其他明文规定的原则一样始终贯彻于民事诉讼 的全过程，并在民事诉讼法及相关司法解释的众多规定和制度中有所反映： ( 一) 第九条规定了自愿合法调解原则，它致力于减少或消除当事人之间的 隔阂与对立，用最符合传统习惯的方式终结诉讼；同时，对于“调解不成的，应 2 3 = r r o j u y j 。合同法的目标与鼓励交易”，法学研究，第1 8 卷第3 期( 总第1 0 4 期) ，第9 3 9 4 页 1 3 当及时判决”，以免久调不决，造成裁判资源和当事人效益的损失； ( 二) 第十一条规定用本民族语言文字进行诉讼的原则，这就可以避免当事 人因语言文字的障碍而造成不必要的负担，便于当事人参加诉讼和人民法院审判 工作； ( 三) 第十三条规定当事人有权处分自己的权利，这对于减少诉讼成本、有 效终结诉讼有着积极意义； ( 四) 第十四条规定了检察监督原则，这有利于诉讼程序合法、裁判结果公 正，从另一个侧面使得当事人不需要上诉或申诉，避免更加沉重的负担； ( 五) 诉讼行为方面的规定：1 、民诉法规定的起诉、应诉方式多样，符合 法律规定的可以采口头方式。2 、我国民诉法允许有诉讼行为能力的当事人自己 进行或委托其近亲属、有关团体或所在单位推荐的人以及经人民法院许可的其他 公民代理进行。3 、规定了代表人诉讼制度，一次诉讼解决多个纠纷，避免了众 多当事人所带来的诉讼效率低下问题。4 、共同诉讼、第三人参加诉讼及原诉与 反诉合并的规定等。使得凡符合法律规定的案件可以合并审理以提高效率。5 、 民诉法还规定了证据、财产保全制度、先予执行制度和对妨碍民事诉讼的强制措 施，保障诉讼的顺利进行和裁判的具体执行； ( 六) 具体程序方面的规定：它针对不同性质和类型的案件设计了不同的审 理程序。一般民事案件适用普通程序。事实清楚、权利义务关系明确、争议不大 的简单民事案件适用简易程序。选民资格案件和非讼民事案件，民诉法规定了特 别程序。 ( 七) 管辖、期间方面的规定：级别管辖，民诉法规定大部分一审案件交由 基层人民法院受理，地域管辖上以“原告就被告为一般原则。民诉法规定适用 普通程序、简易程序、特别程序审理的案件期间分别为六个月、三个月、三十天， 对于判决、裁定上诉的案件三个月、三十天的期间。对于某些诉讼行为也规定了 实施期间。 然而，我国法学界一般认为公正原则是效益原则的前提和基础，效益原则是 公正原则的重要内容和具体体现。只有保证诉讼公正，才谈得上提高诉讼效益， 而尽量避免不必要的诉讼耗费、提高诉讼效益，又能保证公正的实现。这一点在 民诉法第十四条中表现的尤为突出，然而在笔者看来，公平与效益二原则在我国 应该是相辅相成的。并不存在孰者第一，孰者第二的问题，法律所追求的公平正 义不是一个稳定明确的概念，而是随着时间和空间不断变化的，也涉及法律的作 用本身所存在的局限性，因而，首先强调公平只是对法律目的的一种扭曲，这种 扭曲是基于西方社会本质上对效益的追逐，不得不寻找一个机制去更多的关注公 平正义，所以西方法律更深刻的目的是定纷止争以更加有利于当事人实现其效 1 4 益。而在我国，政策的制定更为关注如何调动积极性以促进社会生产力的发展， 甚至连市场经济这一基本经济制度都是在政策的指导下逐步建立起来的，社会本 身并没有无限追逐效益最大化的倾向，故而法律在我国民诉中的目的应该是鼓励 追逐效益同时又使公平得以实现。 3 4 效益原则在刑法中的体现 刑法的主要内容包括犯罪论和刑罚论两个部分，效益原则主要体现在刑罚论 部分。而所谓刑罚的效益，指刑罚的成本与收益的比较关系。犯罪给社会带来损 失，利用刑罚手段控制犯罪，从而增加社会收益，这种社会收益就是刑罚收益。 同时，刑罚自身所产生的代价以及为了适用刑罚手段，国家所投入的代价等社会 资源，就是刑罚的成本。刑罚的效益原则要求以最合理最小的成本投入，获得最 合理的最大的收益。2 4 意大利的著名刑法学家贝卡利亚曾指出：“一种正确的刑 罚，它的强度只要是足以阻止人们犯罪就够了”，“除此之外，一切都是多余的， 因而也是蛮横的。 2 5 英国的功利主义哲学家、法律思想家边沁说：“犯罪是指一 切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。 是 为功利原则所排斥的。刑罚应该是一种有效率的惩罚，不能带来利益的代价是无 谓的代价，也就是犯罪者所经受的痛苦不能为社会为其自身带来一定利益就是无 谓的，不要存在的惩罚。表现在量刑上：犯罪分子受到惩罚的代价至少换来相应 的预防和控制犯罪方面的效益。 在我国现行刑事法规中的效益原则更多的体现为对惩罚成本和预防犯罪、维 护社会稳定上的考量，即更多的体现在刑罚上，如果把效益原则作为定罪和量刑 都要考虑的基本刑法原则，则对罪名的设置，罪责刑相适应的程度都要做出相应 的改变，例如在我国“安乐死 行为仍以故意杀人罪论处。事实上，对“安乐死” 行为的消极处理方式只是出于法律技术上难以操作，无法做出确实可靠的认定的 原因，并非是基于对这种行为本身所带有的社会危害性的一种否定，仅为此就把 真正的“安乐死 行为与以“安乐死 为手段的故意杀人犯罪统统归入故意杀人 罪中，这显然有违刑法干预的节制性和谦抑性原则。“假如刑法禁止一种行为， 而这种行为从道德角度来看，公民又有权实施，又怎么想象国家因此有理由来处 罚他呢? 2 6 从整体上来说，法律规则的适用方式是涵摄( s u b s u m p t i o n ) ，法律 原则的适用方式是衡量( b a l a n c i n g ) 2 7 0 如果把效益原则也作为刑事法规的基本 2 4 曹淑萍：“略论刑罚的效益原则”，广西政法管理干部学院学报，2 0 0 2 年3 月第1 7 卷第l 期，第3 2 页。 2 5 贝卡利亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社，1 9 9 3 年版，第4 7 页。 拍( 美) 胡萨克： ，中国政法大学出版社2 0 0 7 年版，第2 5 页。 1 8 原则才具备这样的属性。诚实信用原则具有四项功能，即法具体化的功能、正义 衡平功能、法修正的功能和法创造的功能。一些学者认为诚实信用原则仅有上述 前两项功能而否定后两项功能。3 2 而另有学者指出，诚实信用原则的功能到底为 何并不重要，重要的是它所有的功能都能体现在效益上，也就是说，效益是确定 诚实信用与否的基本标准。3 3 从而可以认为，效益原则亦应该与诚实信用原则一 道成为民法的基本原则。 第三，合同法中效益原则的实际价值已在前文有过论述，而合同法作为财产 权转让机制的一部分天然的与确认和保护财产权为目的的物权法一起构成基本 的财产权法律规范，而“财产权制度在保证个人和社会组织追求利益行为的自由 与资源效用最大化之间是正相关关系”弘，因此，物权法中效益原则的基础地位 也应该是毋庸置疑的。 第四，颇有疑问的应该是民法中身份权是否也以效益原则为基本原则? 依照 法经济学的分析方法，依照法律建立起来的婚姻家庭模式，本来就是随着经济的 发展采用的最为有效的模式，例如母系氏族社会的一妻多夫制，封建社会的一夫 多妻制，包括现代社会所普遍推行的一夫一妻制，都有其经济基础和实际效益价 值。而在身份权受到侵害后无法恢复原状的情况下，一般也是采取金钱赔偿的方 式，这并不是因为某种身份权是有价的，而是基于效益原则必须结束这种利益失 衡的状态，并给予侵权人相应的经济惩罚使其对这次行为所产生的不良后果有所 认识。因此，身份权也应该以效益原则作为基本原则。 通过以上分析，我们发现，在民法中确立效益原则是可行的而且也是必须的， 这不仅仅是理论上的要求，同时也是现实生活中的需要。效益原则在民法中亟需 确立自己的基本原则地位。 4 3 效益基本原则的本土呼唤 鉴于篇幅和笔者能力的问题，只对效益原则在宪法和民法中的基础性地位做 一研究，选此二者作为对象也是有着深刻的原因的，一者，宪法是我国的根本大 法，具有最高效力，对其原则和精神的解读和重构，必然将影响整个法律体系的 构建，效益作为基本原则也就将被更多的法律所贯彻落实；二者，民法是调整平 等主体间财产权和人身权关系的法律，涉及的范围最广、内容最丰富，历史渊源 也最为深厚，很多法律制度都是以此基础衍生发展出来的，故而在民法中确立了 3 2 梁慧星：“中国合同法起草过程中的争论点”，法学，1 9 9 6 年第2 期。 3 3 曹继明：“论诚实信用原则的效益功能”，四川师范大学学报( 社会科学版) ，1 9 9 7 年4 月第2 4 卷第2 期， 第3 1 页。 3 4 李忠：“论宪法的效益原则”，甘肃政法学院学报，1 9 f f 7 年第l 期，第1 4 页。 1 9 效益原则的基础地位影响也就最为广泛，对国民生活和国民经济的运行所起到的 作用也就尤为突出。 之所以能在如此广度和深度探讨效益原则的地位和作用，主要原因是在我国 的法治土壤上有着最为强烈的需要，这种需要源于我们对生产力发展的热情，源 于我们在法治构建过程中不断的借鉴与学习外国的法律制度，因而产生了水土不 服的情况。相信将效益原则作为基本原则会对这一问题产生良性的化学反应，使 我们在移植规则的同时也能培养出我们自己的法律文化并形成相应制度，这样， 生产力热情与法律移植创造就会相得益彰，中国将会在法治道路上更加健康快速 地走下去。 参考文献 1 江泽民，论社会主义市场经济，1 9 9 3 年版。 2 江平主编，民法学，中国政法大学出版社2 0 0 7 年版。 3 主编舒国莹，副主编蒋传光，法理学( 第二版) ，中国人民大学出版社，2 0 0 8 年版。 4 舒国莹主编，法理学导论，北京大学出版社，2 0 0 6 年6 月版。 5 徐国栋，民法基本原则解释，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版。 6 程恩富，经济学方法论，上海财经大学出版社，2 0 0 2 年版。 7 ( 古希腊) 亚里士多德，尼各马科伦理学，苗力田译，中国人民大学出版社， 2 0 0 3 年版。 8 贝卡利亚，论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社，1 9 9 3 年版。 9 梅因，古代法( 中译本) ，商务印书馆1 9 5 9 年版。 1 0 ( 日) 川岛武宜，现代化与法，申政武、王志安、梁涛、李旺译，中国政法 大学出版社，1 9 9 4 年版。 1 1 ( 美) r m 昂格尔，现代社会中的法律，吴玉章、周汉华译，译林出版社， 2 0 0 0 年版。 1 2 ( 美) 庞德，陈林林译，中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版。 1 3 ( 美) 理查德a 波斯纳，蒋兆康译，中信出版社，2 0 0 3 年版。 1 4 ( 英) 罗素著，西方哲学史上卷，何兆武、李约瑟译，商务印书馆，1 9 8 8 年版。 1 5 ( 美) 哈罗德j 伯尔曼著，法律与革命一西方法律传统的形成，贺卫方、高 鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社，1 9 9 3 年9 月第1 版。