（法学理论专业论文）法律与道德分离性分析.pdf

法簿与道德公离性分析 中文攘要 法律与道德分离性分析 中文摘要 法警与道德关系竭题是今老阕题，置多数为文都放法律与道德一致性的蹙发进行 论证。本文从质疑法律与道德必然一致性的焦度出发，反趣论证了法律与道德誉是必 然一致的以及致性无法解决的问题。同时，本文从传统上正义一直被视为是法律与 道德必然一致的关联点的角度出发，提出了法律与道德对正义的不同关切。同时从正 面论证了法律与道德可分离酌可能性与必然性。坚持法律与道德的可分离命题，对中 雪的法治建设，瑷及树立法律靛棂藏缝、独立性更其重要意义。与诧同时，坚持法律 与道德的可分离命题更利于道德鹃完善。 关键词：法律道德可分离正义 俸者；鸿玲 指等教攥：周永坤 s e p a r a t i o no f l a wa n dm o r a l i t y a b s t r a c t s e p a r a t i o n 、o fl a w a n d m o r a l i t y a b s t r a c t l a wa n dm o r a lr e l a t i o n s h i pi sa no l di s s u e , a n dm o s tq fa l l ，f r o mal a wa n dm o r a l p o i n to fv i e wo fc o n s i s t e n c yd e m o n s t r a t i o n t h i sa r t i c l eq u e s t i o n e dt h el a wa n dm o r a li s b o u n dc o n s i s t e n c yp o i n to fv i e w ，r e v e l s od e m o n s t r a t i o no ft h el a wa n dm o r a l i t yi sn o t n e c e s s a r i l yc o n s i s t e n ta n dc o n s i s t e n c yi sb o u n di n s u r m o u n t a b l ep r o b l e m s a tt h es a m e t i m e , t h i sp a p e rf r o mt h et r a d i t i o n a lj u s t i c eh a sb e e ns e e na sa ni n e v i t a b l el a wa n dm o r a l c o n s e n s u sp o i n to fv i e w , p u tf o r w a r dal a wa n dm o r a lj u s t i c et ot h ed i f f e r e n tc o n c e r n sa t t h es a m e 蠢戳f r o map o s i t i v ed e m o n s t r a t i o no ft h el a wa n dm o r a ln e c e s s i t ya n dt h e p o s s i b i l i t yo fs e p a r a t i o n 。u p h o l dt h el a wa n dt h es e p a r a t i o nm o r a lp r o p o s i t i o nf o rc h i n a s b u i l d i n go ft h em l eo fl a wa n d e s t a b l i s hal e g a la u t h o r i t y ，i n d e p e n d e n c ei sm o r ei m p o r t a n t a tt h es a m et i m e ，u p h o l dt h el a wa n dm o r a le t h i c sc o n d u c i v et ot h ei m p r o v e m e n to f s e p a r a t i o n k e yw o r d s ：l a w m o r a l s e p a r a t i o nj u s t i c e 矮 w r i t t e n b y s u p e r v i s e db y f e n gl i n g z h o uy o n g k u n 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独剑性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导炳的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明罨| 用的内容外，本论文不含 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获褥苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个入和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研魅虢彤矿霉期：j 知、歹， 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本入所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其饱复制手段保存论文。本 人电子文挡的内容帮纸质论文的内容褶一致。除在保密期内的保密论文 终，允谗论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文酶公布( 包括刊登 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名： 导师签名：厕甜 i j e l 期：，巷。歹 匿 法律与道德分离性分析一、法律与道德分离性鲍理论纠葛 一、法律与道德分离性的理论纠葛 法律与道德关系阎题是从古至今讨论的老问题；法律与道德是必然一致的? 或者 法律与道德是可分离的，鼹使相互影响，即使有重叠之处，也是偶在的? 诸如此类， 相关著述可谓汗牛充栋，人言人殊。也许这就是学术的必然或者学术的魅力所在。与 此同时，更重要的是，人类生活的社会现实不断的从各个方面印证着各家观点的某一 方面以及人类不断的从惨痛的经验中梳理、思考如何更好的生活。而本质上也许正因 为法律与道德都在关切入类的自身行为，雨人性本身就已经足够复杂，如何才能使人 们更好的行为也许永远没有完美、完善的答案。惟其如此，争执永远存在；丽且欲某 种程度上来说，分歧因着互相辩论两更加泾渭分明，互不相让。但无论如何，认真的 争论与观点的殊异总是促使人们进一步思考如何使人类生活的更美好，如何才能更有 效的促进社会安定、和谐、有序，促成社会公平的更多实现。也许这也正是各家的共 同终级鼙的所在。 ( 一) 反对者珐律与道德不可分离 法律与道德必然联系的观点，历来是自然法学的一贯主张。自然法学认为，法律 的必然是道德的，否则不能称其为法律；法律以道德为标准与最后的依归。即自然法 学者认为在法律之上有更为抽象的、普适的、超验的、先在的、不可侵犯、不可违背 的道德准则、正义原则存在。并且，该标准或准煲| 是实在法必须予以满足的。网时， 法律并非是自身有效的，法律的必然是道德的。道德是法律必须予以满足并且必然固 有的成分，法律的必须是道德的、正义的，法律以此为依归，法律必须合乎道德。且 法律不能自身评价自身，法律得以证立的标准必须假于外物。人类成就的法律之上存 在更高的效力准则。或者是公平、正义作为衡量标准，或者是上帝意志作为判断准则， 又或者是人的理性才是最终依归，一切不一焉足。酃法律天然的必须一致于道德。 亚里士多德所提出的著名论点：已成立的法律获得普遍的服从；而大家所服从的 法律又应该本身是制订得良好的法律。不断的被人据以论证法律与道德存在必然的 联系，法律与道德不可分离。亚氏虽然提出法律必须是道德的，必须满足公平、正义 等等这些准则。但诬氏提出该论点的最终依归却在予现实性的实现蓖善政体。因此， 。【古希腊】亚里士多德：政治学，哭寿彭译，商务印书馆1 9 8 3 年版，第1 9 9 页 l 法律与道德分离性分析一、法律与遴德分离性约理论纠葛 最良好的政体不是一般现存城邦所可实现的，优良的立法家和真实的政治家不应一心 想望绝对至善的政体，他还须注意到本邦现实条件是求同它相适应的最良好的政体。 固同时，贬氏提出，法律的好与坏，公正与不公正，必然要与各种政体的情况相对应。 有一点很明确：法律的制定必定会根据政体的需要。营法律实际是，也应该是根据政 体( 宪法) 来制订静，当然不能瑟唾政体来适应法律。 当然，甄氏提倡法律必须满足 恰当、公正这样的标准是贯彻始终的，但我们也切实的看到亚氏十分关注现实。从而 以什么作为评价法律的标准，无论如何是不能单纯看待的。道德、公正性的考量也许 仅仅只是法律要予以考虑的一个方面，甚至于可能不是必须要予以考量的。关注现实 本身就在一定程度上否弃了公平、正义这些衡量标准本身的确定不易、不可变更、万 古不变性，即无法单纯的从抽象的道德属性否定法律的存在。法律的不必然的是道德 的，这是我们在亚氏的字里行间体会到的。 作为新自然法学派的代表人物，富勒观点的显著之处就是提出了程序自然法，也 即法律的内在道德。法律的内在道德( 即程序自然法) 不是某种添附或强加到法律的 力量之上的某种东褥，丽是那种力量本身的基本条件。富勒看来，程序自然法， 即法律的内在道德要求，并不仅仅是外在的形式要求，符合内在道德要求豹法律也并 不是简单的规则而已，即法律的内在道德要求必然协调、统一于法律的外在道德，即 实体道德。从而从另一个面向上论证着法律与道德不可分离。法律的内在道德服务、 服从于作为法律整体的实体目标。内在道德与外在道德在法律追求的实体目标，即目 的性考量方面达成一致。违反了法的内在道德，无论如何必将会违背法的外在道德。 然丽，遵循法的内在道德要求，虽然我们不必如哈特所质疑的那般，法律的志在道德 完全可以与最邪恶的法律相一致。至少我们会疑惑，法律的内在道德与外在道德一定 是必然一致的吗? 即使满足法的内在道德，也有产生“恶法 的可能性。即法律与道 德是完全可能楣分离的。 德沃金同样主张法律与道德不可分离，僵德沃金的“自然法思想并非传统的形 而上的自然法思想，即认为法律的存在与效力应求证于一个外在的客观标准。在德沃 金那里，法律要予以寻求的道德是美国的法律传统，即一种实体性的道德。“自然法 一词是指一种客观的道德实在，这种道德实在赋予人们根本的道德权利，这些权利不 d 【古希腊】亚里士多德：政治学 ，吴寿彭译，商务印书馆1 9 8 3 年版，第1 7 6 页 搴【古希艚】亚里士多德：政治学，颜一秦典华译，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第9 s 页 【古希腊】亚里士多德：政治学，吴寿彭译，商务印书馆1 9 8 3 年舨，第1 7 8 页 国【荧】富勒：法律的道德性 ，郑戈译，商务印书馆2 0 0 5 年版，第1 8 0 页 2 法律与道德分离性分析一、法律与道德分离性的理论纠葛 是根据习惯、传统或立法来创制的，丽是作为一种道德原则的独立实体面存在的。并 且在德沃金看来，该实体道德是先存的，其一直存在于并将继续存在于美国的法律传 统之中，当法官适用法律时，只是要发现它，严格遵循它就可以。它是解释性的而不 是绝对意义上的，它并不认为非道德的法律是无效的，而是主张抽象的、含糊的或非 确定的法，包括美瀑宪法的抽象条款，应该在语言表述允许鲶范围内被解释，从而使 它们与融然法的规范所假设的人们应该具有的客观道德权利相一致。圆当然，在此我 们完全有理由质疑，美国宪法真的已经是一个完美、公正的体系，所有的权利已经先 存? 美囡的法律传统一直是一以贯之的，并未曾改变过? 事实上，针对种族问题，由 美国司法的实践上根本找不到一贯性，要以“一个道德理论“解释过去一切判例静 当然是永不可麓的迷梦。所以，d w o r k i n 无法凭借判例史主张美国的法制一开始裁主 张人人平等、及一切权利自始“先存 予美国的法体制。回与此同时，德沃金所主张 的，要求受到严格法律限制的法官，在法律公正理想的指导下，循着美国法律传统， 即每个法官只是“环链小说”的一个参与者，在一致于“法律原则”的立场上，一定 可以得出惟一的正解。在“法律原则挣这一语词、语义指导下，真的足以达成一致性 的价值共识吗? 与此同时，我们怀疑，“法律原则 是否真的熊避免法宫个人的主观 判断，从而达成“惟一正解 。过去的判例总体有可能只是表达了一个抽象、空泛的 价值观的大略方向而已。而其过去的判例总体，正因这种模糊性，有可能可以被不止 一个“原则弦解释的通。而以“原则立法论”的方式去解释判例的总体，其实是立论 的法官在不止只有一种价值溉可以解释褥通过去判穰总体的适用情形下，选择了自己 原来就偏好的道德理论及原则。所以，其实在h a r dc a s c s 中，解释活动所褥的判决结 果，都是加入法官个人的评价活动而获得的结果。固也许，德沃金的观点、立场，根 本就是一种信仰、信念。 ( 二) 支持者法律与道德可分离 法律与道德相互分离的命题，一直是实证主义法学的一贯主张。实证主义法学认 为，法律的存在是一回事，对法德的评价是另一回事。法律是一个现实的存在，是一 个事实问题，而对之进行的价值评价、道德期待本身是处于法律系统之外的。道德的 o 【美】德沃金：对美国宪法的道德解读，刘丽君译，上海人民出版社2 0 0 1 年版，第4 4 6 页 霉【荚】德沃金：对美鼙宪法的道德解读，剃丽君译，上海人民出版衽2 0 0 1 年敝，第4 4 7 页 。林立：法学方法论与德沃金，中国政法大学出版杖2 0 0 2 颦版，籀2 3 6 烫 毋林立：法学方法论与德沃金 ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第6 5 员 3 法律与道德分离性分析一、法律与道德分离性的理论纠葛 不必然是法律的，法律即使参照了道德的标准、参考了道德的主张，也不必然的必须 将道德纳入法律的范畴之内；法律与道德即使有重叠，也不是必然的要求法律必须遵 从道德作为最高判准。规范性的法律在社会现实的真实存在层面根本上是不同于价值 评述性的道德、正义等主张。因为，法律并不仅仅因为其不符合道德标准而否定了自 身的存在，同样的也并不能篙单的因为是合理的道德主张丽将之纳入法律的规剜体 系。关予法律的命题，奥斯丁明确的提出；法理学科学，与实际存在的由人制定的法 有关，或者，与我们所说的严格意义上的法有关，而不管这些法是好的，或是坏的。 固反之，对法律所进行的评价问题，并不是法律自身要关切的，而是伦理学的对象。 伦理学科学，是可以用如下方式加以界定的。它的目的，是精细说明什么是可以作为 实际存在的由人割定豹法的尺度，或者，精细说明这种实在法所依赖的基本若干原则， 从而，表明这种实在法是值得赞同的。换句话说，这一科学的圜的，是阐明实际存在 的由人制定的法，应该是怎样的，阐明实际存在的由人制定的法，必须是怎样的。国 因为提出了最低限度的自然法的概念，哈特被众多学者认为是向着自然法靠拢。 其实，哈特始终立基于法律与道德相分离的立场之上，而没有一丝一毫的让步。哈特 提溅的最低限度的自然法：入的脆弱性；人与入之闻近乎平等；有限的剩纯主 义；有限的资源；有限的理解和意志的力量。 其目的其实是为了阐明法律并非 建基于道德的基础之上。因为，任何社会得以维持、保存、发展都有着最基本的要求， 法律也不例外；而这些最基本的要求却并非单纯的道德主张。由是，这些观点的提出 与主张法律和道德榴一致的观点并非犀一命题。法律的生存与发展是一个现实昀社会 问题。最低限度的自然法也正是社会得以维系的最基本的要求。在投本上，法律是较 之道德更加深切的关注于社会现实本身，惟其如此，法律与社会现实更相谐和。在啥 特看来，法律的非道德性与法律的无效性是两个根本不同的命题，邪恶的法律不必然 导致法律的无效。正如哈特所畜“法律规爱| j 太过非正义而无法遵守 ，我们无法演绎 出“它不是有效力的法律规定 ，否受懈混淆法律与道德之闻复杂的关系。与此同时， 关于道德与法律之间的关系，实证主义的创始人奥斯丁也并没有否认法律与道德之阕 存在关联性。关联性与分离性是可以同时成立的命题。仅仅从一个规则违反了道德标 准的事实，不能够说这个规则不是法律规则；相反，也不能仅仅从一个规则在道德上 $ 【荚】囊新丁：法理学麴范匿，蓟星译，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第1 4 7 页 o 【英】奥斯丁：法理学的范围，刘星译，中国政法大学出版社2 0 0 2 舨，第1 4 7 页 【荚】哈特：法律的概念，张文显郑成良译，中翻大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第1 9 0 - - - 1 9 3 页 4 法镶与道德分离憾分析 一、法律与邀德分惑性的理论纠葛 是值得赞扬的，就说它是一个法律规则了。任何社会或时代的法律发展，事实上都会 受到特定社会群体约定俗成的道德和理想深远的影响，此外，当然也会受到个人所推 动的启蒙道德批评形式所影响，这些个人的道德视域远超过当时社会所能接受的。但 是我们不应该非法引用这个事实，借以证明其他不褥的命题：也就是说，法律体系必 须和道德或正义有特别一致性的关系，器或这个命题在某个意义下为粪，但是我 们并不能因此推论说，法律体系中特定法律的法律有效性判准，无论是外显或内隐的， 都必须和道德或正义有关。国法律即使有时受到道德的影响，也不能因此而主张法律 与道德存在必然的联系。法律与道德之间虽然有时存在着不可否认的联系，但却没有 必然的联系，法律与道德是可分离的。法律的存在是一回搴，对法律的评价是另一回 事，因此法律与道德没有必然的联系，两者是可分离的。然而，同样主张法律与道德 是可分离的，波斯纳却站在一个不同的角度，主张法律与道德的可分。 波斯纳站在实用、相对主义的立场之上，质疑了普适道德观的存在，从而主张法律 与道德没有必然的联系，法律与道德是可分离的。每个社会，社会中的每个次文化群体， 无论过去还是现在，都育一个道德法典，但这个法典是该社会或该次文化群体的生活必 要塑造的，而不是因为看到了某些有关道德责任的重大渊源焉出现的。在一定程度内， 这个法典是对这些社会的必要顺应，外人不可能令人信服地批评这个法典。回同时，除 非化简为事实涧题，对有争议的道德问题，不存在令人信服的答案。 在波斯纳那里， 存在的只是地方性事实。我认为存在一个有关道德主张问题的事实，尽管只是一个地方 性事实( 那些起码鲍社会合作原则除外，但这些覆则对解决任禽实际道德争议毫无用 处) ，和“芝加哥今天华氏3 5 度”这个句子所说的一样，说的也是一个地方性事实。 因 此，波斯纳即使如德沃金一般，同样列举了美国历史上著名的“道德 案件，但是，波 斯纳却持有与德沃金完全相反的论点。波斯纳有力的论证了，法官在处理这些著名的“道 德 案件时，根本就是明显的回避了道德争议。在人王流产案件中，联邦最高法院也回 避了道德争议。联邦最高法院花费了很长篇幅讨论对待入工流产的公共政策历史，这就 是要展示人工流产并不总是面且也并非处处受到诅咒。根据疆方传统中人工流产激起的 道德反应很不相同这一事实，最高法院似乎推断出，不存在什么关于人工流产的道德事 实。从有分歧就推断出不确定，这是荒谬的；我不想为最高法院的隐含假定世界上 o 【荚】哈特：法律的概念 ( 第二版) ，许家馨李冠直译，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 7 3 1 7 4 页 巷【荧】渡薪纳：道德震法律理论静疑闷，苏力译，中国政法大学瀣敝衽2 0 0 1 年舨，第2 l 页 。【荧】波额纳：道德和法律理论的疑闻，苏力译，中国政i 去大学出舨社2 0 0 1 年舨，第1 2 页 辔【荚】波斯纳：道德和法律理论的疑问，苏力译，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第l i 页 5 法律与道德分离性分析一、法律与道德分离性的理论纠葛 没有关于人工流产的道德争议辩解；有意忽略并不能解决道德争议。我的要点仅仅 在于，最高法院当初的努力是把这个争议中性化，而不是想解决这个争议。 因此，法 律有法律得以裁断的准则，道德有道德得以适用的领域，虽然两者有重叠，但却是偶在 的。法律确实一般强化道德，磊另一方瑟，有许多法律行为与道德无任何关联。正因如 此，法律考虑政治的立场是可能的，同时也是现实的。 ( 兰) 游离者法律与道德时分时离 庞德从法律的目的鼢发来看待法律与道德的关系，即法律与道德是时分时离的。庞 德提出了法律发展的五个阶段：第一阶段，伦理风俗、公众行为的习惯、宗教和法律不 加分辨地混淆在一起；分析法学派把这一阶段称为前法律阶段，这时法律和道德还没有 完全区分开来。第二阶段，即严格法时期，法典化或成型化的习惯所起的作用仍未超过 道德，并且没有足够的增长的力量与道德持平。第三阶段，道德规范逐渐融入法律并以 道德观念的形式被重塑。即衡平和自然法阶段。第四阶段，即法律成熟阶段，也就是人 们有意识地进行立法的阶段，在这个阶段，人们一般认为道德观念和道德规范是供立法 者参照的，丽只有法德是为法官准备的。圆在以上基础上，庞德提出了法律发展的第五 阶段，即法律的社会化阶段。此时人们逐渐把强调的重点从个人利益方面转到了社会利 益方面。第一阶段法律与道德是没作区分的，此时法律的目的仅仅是维护社会的和平。 第二阶段，法律强调确定性、一致性，法律是形式主义的，此时法律拒绝考虑各种形式 或情形的道德方面，严格法不是不道德的两是非道德的。严格法的嚣的在于安全、社会 秩序。第三阶段，法律律令只不过是对道德律令的宣告而已。道德律令本身就具有法律 上的强制性。在此，法律的目的是追求良善。第四阶段，既注重法律的形式方面，又关 注道德对立法的指导。此阶段法律的目的是平等与安全。第五阶段，社会利益最大化成 为法律的吾的。总体上来说，庞德真切的看到了法律与道德之闻的复杂关系。从法律的 目的焦度，立基于社会现实，客观的论述了法律与道德之间的关系以及相互影响。僵从 根本上来说，庞氏的论说是描述性的、向后看的。同时，虽然庞氏对法律发展五阶段的 提出有其合理性，但是无论如何阶段陛的划分是有些断然的。 因此，面对如许诸多分歧的观点，我们不禁要追问：法律与道德分离与否的争议 点究竟在哪受? o 【美】波斯纳：道德和法律理论的疑问。苏力译，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 5 6 页 巷【美l 瘫德：法理学( 第二卷) ，封器霞译，法律疆藏社2 0 0 7 年舨，第1 7 7 炎 6 法德与道德分离性分析 二、观点分歧的理论基础 观点分歧的理论基础 对于法律与道德是甭可分离产生诸多分歧的原函是多方面的，而其分歧的关键在 于认识论的二元论立场或是一元论豹立场，以及根本性的针对“是与“应当 的不 同对待。 ( 一) 认识论基础 主张法律与道德不可分离的认识论是基予二元论的立场。即主张在现实之上，有 更高价值判准的存在，并终为现实的最终衡量准则。帮认为人戈法或现实法之外有 个先在的、客观的理性法则和价值标准。或者是“自然法、或者是“理性，一切不 一而足。人们基于同意，达成一致形成了人类社会，组成了国家。各国的大部分国内 法确实是这样，那些法律只有以自然法为依据才是公正的，它们也必须依据自然法来 规范和解释。自然法是一切入的永恒规范，是立法者和其他人的永恒规范。o 所有规 律产生前，便有了盘然法。 法律是植根于自然的、指挥应然行为并禁止相反行力豹 最高理性，那么看来他们是正确的。这一理性，当它在人类的意识中牢固确定并完全 展开后，就是法律。回所有这一切的论断均在追随着、认同着这种公平、正义价值标 准，道德准则是天然合理的。它相对于现实法具有优先性和根本性。且是不证自明的、 一贯的和必然的，现实的法律必然是对它的把握和实现。即现实的法律必然以此价值 存在为标准。因此，法律必然并且必须具备道德品格，遵循其内在的鬻标与价值理想， 满足其固有的法律理念。法律对于道德是必然满足的，由此，法律与道德是必然一致 的，不可分离。 反观一元论的立场，其并不认同现实之上，有更高的、永恒性的、普适性、不证自 明性的价值衡量标准存在。帮否定在现实之上有所谓更高价值必须予鳙满足。与此同时， 一元论的立场认为，价值衡量标准是人类的理念构建的，反对有所谓的终极真理。酃人 类对法律的评价并非有一个必须予以参照的永恒标准。人类的评价行为、道德选择是根 据不同的客观、具体现实而生发的，即只是一个地方性事实。人类社会的法律是现实存 o 【英】洛克：政府论两篇，赵伯英译，陕西人民出版2 0 0 4 年版。第1 3 6 页 零【蒺】洛克：政府论蓠篇，赵伯荚译，陕礴入民出敝2 0 0 4 年舨，第2 0 7 页 。【法】孟德斯鸠：论j 去的精神，孙立坚孙丕强樊瑞庆译，陕题人民出舨社2 0 0 1 年版，第8 贞 番【古罗马】西塞罗：国家篇法律篇，沈淑平苏力译，商务印书馆1 9 9 9 年版，第1 5 1 页 7 法律与道德分离性分析二、观点分歧的理论基础 在的，无论人们是否喜欢，都不能否定它们的存在：与此同时，其存在也不以人们的意 愿为转移，即使可以对其做出价值上的评判、赞美或反对，即便寻求所谓本质i 生追寻、 目的性追求。价值判断并不影响它的曾经存在、实际存在。就如同反观历史，我们可以 质疑曾经存在的法律不入道、残酷、野蛮、不道德，当然是从当下的观点看来。因为在 当时的情境下，也许该法律的存在是顺应它所在的时代的( 当然这同时从一个层面上质 疑了有所谓的永恒标准、普适道德原则) ，但是却不能否定该法律根本就不是法德，那 除了自欺欺人之外，没有任何实质性的意义。即法律的现实存在是一回事，对其评价是 另一回事。两者根本没有必然的联系，法律与道德是可分离的。 ( 二) 哲理基础 法律与道德的关系，本质上是关于事实与价值的闯题。虽然我们不能简单的说法 律就是事实，而道德单纯的就是价值。但毕竟法律是一个现实性的存在，丽在将道德 引入法律时，更多的在于针对法律进行道德的价值评价。即法律与道德是否可分离根 本上是对“是与靠应当”的不同对待。 体谟提出，在我所遇到的每一个道德学体系中，我一向注意翻，作者在一个时期 中是照平常的推理方式进行的，确定了上帝的存在，或是对人事作了一番议论；可是 突然之间，我却大吃一惊地发现，我所遇到的不再是命题中通常的“是 与“不是 等连系词，而是没有一个命题不是由一个“应该 或一个“不应该 联系起来的。这 个变化是不知不觉的，却是有极其重大的关系的。因为这个应该或不应该既然表示一 种薪的关系或肯定，所以就必需加以论述和说明；霹时对予这种似乎完全不可愚议的 事情，即这个新关系如何能由完全不同的另外一些关系推出来的，也应当举出理由加 以说明。回休谟提醒人们注意实然与应然是完全不同的两个问题。而现实中人们却往 往混淆了两者的区分。即将“是”理所当然的认为与“应当 等同。正因为如此，法 律与道德之闻的关系也受到了人们的重新考量。正因为实然与应然问题的提出，使人 们意识到法律的存在是一圆事，丽对法律的理想、对法律的期待、对法律的评价是另 外一回事。法律的实际存在是一个事实问题，即法律存在本身是一个实然阀题，恧对 法律的价值判断，即关于法律的道德性主张是一个应然问题。后者不能取代前者，同 时也并不能因此而将后者作为前者存在的标准与前提，甚至更不能以此为借口而否定 前者。“应然静与“实然的提出，质疑了法律与道德必然一致性的主张与提法。其 口【荚】休谟：人性论 ( 下册) ，关文运译，商务印书馆1 9 9 6 年版，第5 0 9 - - - 5 1 0 页 8 法律与道德分离憔分析 二、观点分歧的理论基础 实，在古希腊、古罗马的著作中，我们已经能够体察到，对法律的期待，赋予法律的 美好理想，即法律的应当存在是一回事，但法律的真实存在却是另一回事。即法律不 必然是道德的、公正的，虽然我们无法真切的界定到底什么是公平、正义的，什么是 道德的。万民法是由全人类所共有的。事实上，由于实践的要求并为了人的需要，各 个民族为自己作了某些规定。确实，战争发生，俘虏和违背自然法的奴隶制就随之惹 来。事实上，根据自然法，一切人自始都是生来自e 1 1 人。回 秉持着法律与道德不可分离的观点在于如此的立场，即认为即便存在“是与“应 当”的区分，但是，“是 与“应当之间的鸿沟却不是不可跨越的，“是 中已经蕴 含着“应当的价值理念与道德诉求，群是常常是对“应当挣的一种实现。因此， 法律的存在天然盼、盛然的包含着人们的道德理想。与此同时主张，在立法层谣，立 法者必须考虑道德标准，对良善、正义的实现目标的保证；在司法、执法层面，无论 是司法者还是执法者，都必须对道德、正义目的予以充分考量，以此补充法律的不足 与漏洞，实现法律的正义，满足法律与道德一致性的要求。其实，也许在实现法律正 义方面，法律的制订者或者执行者参照的也许更多只是政策性的考量，而并非道德。 即并不存在什么必须要予以实现的“应当”。在守法的层露，人们据以行为的法律是 公正的、道德的，才能促使人们积极的遵照法律的规定行为，并且主张正因为法律满 足了与道德的一致性的诉求。因此，人们有服从法律的义务。其实反观人类的行为， 服从法律的动机并非单纯的因为法律是道德的，才赋予了人们服从的动力，原因可能 恰恰在予人们害怕法律的惩毳，或者仅仅盘于习惯，又或者因为谋求与他人行为的一 致。一切不一两足。即“是与“应当 并非等同，差距永远存在，且并非一点点。 而秉持着法律与道德可分离观点的立场在于主张，“是”与“应当 是对立的。 “是”是一个事实性的存在，而“应当 是一个价值性的诉求。在事实与价值之间并 没有一致性的桥梁必然保证两者的通畅，即便有时“是挣的存在满足了人们对“应当 是舻的一种期诲，但却是偶在的。“是挣必是一个事实性麴实存，并不医为人类对它 的期许丽变为“应当是”或“必须是。退一步说，即便论述法律不能看作是一令单 纯事实性的存在，因为法律是人类建构的产物，必然包含羞人类的理想、对道德、正 义主张的追求，因此，法律已经包含了人们对“应当的期许，即道德对法律产生必 然的影响。但与此同时，有一个问题却不能回避并且始终存在，既然法律在现代更多 的是人类构建的、怒制度性的事实，如此说来，并不存在什么永恒存在的标准、道德 。【古罗马】优士丁尼：法学阶梯，徐国栋译，中凿政法大学出版1 9 9 9 年版，第1 5 页 9 法律与道德分离蚀分析 二、观点分歧的理论基础 诉求、公平正义，甭贝| j 便不需要人类的构建、重薪立法。焉恰恰正因为法律是一个立 基于具体社会的事实存在，因此也才有了人类对法律的构建的可能性与必要性，虽然， 法律常常的要考虑社会整体性的公平诉求、道德标准、价值理念的实现，但法律并不 必然如此，虽然我们始终确实总在期许法律能够如此。真实的情况往往是，法律制度 的规则和作为一个整体的社会或者( 更现实主义一点) 一个国家内的各种集团和社区 的一般道德标准之间已经有了明显的区分。人们认为是法律的东西和人们认为是道德 的东西之间不再有太多的重复，更不用说彼此相同的了。与此同时，法律实证主义 者主张一个社会中的法律是一回事，而道德是另外一回事，并不是主张将每一社会中 法律和道德都理解为具有不同内容的、两种决然不同类型的社会规范，而是强调每一 社会中法律和道德所具有的概念上的差别，因为分离论仅仅是否认法律和道德之闻登 然要具有建构性的联系这样一| j 巾主张。圆法律有其自身的规范体系、制度安排，丽此 却与道德没有必然的关联，法律的实现常常的并不考虑道德的因素，因此，才有了道 德中立、道德无涉之法，这是可能的并且是现实的。与此同时，在更多情形之下，法 律不考虑道德的影响却恰恰是正当的、正义的( 在此排除了有时道德并不“道德 的 这种可簏性，因为特定时代的道德可能恰恰是令现代久厌恶的。如震波新纳提畿的让 寡妇陪葬在特定的社会被普遍认为是道德的，虽然我们现代人极端反感此种行为) ， 因为当下的道德常常无法达成统一，即法律根本没有什么必须要满足的道德标准。法 律要面对的常常是道德争议，而非道德的标准。此时即便主张法律与道德准则必然相 合，对于问题的解决仍然是无力的，因为此时根本不存在所谓普适性的道德标准。法 律与道德是可分离的。即便我们承认道德对法律的影响。 如上两部分，笔者提出了法律与道德是否可分离的不同命题，并且分析了争议的 主要关切方面。当然笔者在此所引述的分离命题，并非主张法律与道德是绝对必然性 的分离，也并非主张法律必然优先予道德考虑。作为社会制度性存在的法律，当然同 时会受到道德的影响，与此同时也必然面对道德的批判。在此，笔者所论述的观点在 于，即承认法律与道德是可分的；固时，否定法律和道德之闻必然联系的观点与承认 这二者之间具有其他重要联系的观点是并行不悖的。 而接下来如何丽对分与不分， 就是首先必须要予以面对的了。 $ 【荚】麦考密克【德】魏因贝格尔：制度法论，周叶谦译，中国敢法大学出版社1 9 9 4 年版，第1 6 8 贞 。骥裁：包容性实证主义法学视野中的法律与道德关系研究，载中国期刊网博论文，第6 4 爽 口麓莉：包容性实证主义法学视野中的法律与道德关系研究，载中国期刊网博士论文，笫3 4 页 重0 法律与道德分离性分析三、溥求法德与道德的分离 寻求法律与道德的分离 针对法律与道德是否可分离的命题，我们要选择的是：如果坚持法律与道德不可 分离，我们要恶索些什么? 无法解决的是什么? 恧如果认为法律与道德可分离更为可 行与必要，我们必须要面对的是什么? 不能回避的是什么? ( 一) 法律与道德一致性面对的问题 人类组成社会，寻求有秩序的生活，构建人类的社会系统，因此达成一致性的共 识在予：确保社会露的不偏离为人类谋福利的嚣标。也正因为良善生活是人们永恒追 求的，因此，作为人类构建产物的法律，正当性基的寻求是无论如何也不能放弃的。 而这也正是“自然法 思想的“永恒”魅力所在的根源。惟其如此，决定了法律与道 德注定纠葛在起。但是否因此即论证法律与道德是不可分的，也许并非是没有疑问 的? 僵无论如何，对于法律与道德的关联，我们必须认真予以关注。 l 。自然法的“永恒魁力 自然法思想所内含的公平、正义等道德思想，是难以验证的。因此，。便常常的遭 遇到难以论证其是否真实存在的质疑。但也正是因为其难以实证性的观察、检验，注 定了自然法永远充满着无穷的魅力，也因此可以满足人们无尽的道德诉求与憧憬，且 其赋予人的希望是无限性的推后的，因此也是具足想象空间与合理的可能性的。与此 同时，公平、正义等道德主张具有特殊豹经验性和事实检验性，即不能以简单地不能 用事实验证而否定它的存在。正因为它的弹性与无限的想象空阅与评判的可能，在本 质上注定了自然法思想具有难以抗拒性。由是，也决定了法律与道德在正义的感召下， 不可避免的纠葛在一起。因为道德与法律都不可能仅仅是工具、手段而已。尤其是法 律，并不能轻易的将之划归为政治的工具，简单地认为法律仅仅是权力的行使，当然 更不能极端的认定法律即政治。毕竟，法律虽然是建构的，但其也必然承载着人类的 理想且必然受历史传统、社会道德观念等当下社会事实的影响。与此同时，即使在一 个方面否定了公平、正义等等道德价值理念对法律的直接或间接的影响，却不能因此 而简单的否定自然法的整个思想体系。自然法本身即是一个价值理念与精神追求的复 合体，由于如此难以抗拒的原因，无法否定道德对法律的影响；但与此同时，如果主 张法律必然一致于道德，却又是另一个值得商橇的命题。歪因为皇然法思想的难以验 法律与道德分囊性分提三、寻求浚律与邀缝的分离 证，因而不能篱单的承认或否定盘然法的存在，同时针对法律的存在与有效方面要考 虑道德的影响，这一切都必然不足以否定自然法思想的会理性，尤其是自然法思想中 核心的正义、公平等道德内容。但普适的正义、道德原则真的存在吗? 2 质疑普适、一致的道德共识、正义原则 如果将道德、正义作为法律的评价判准与最终的效力来源。坚持法律与道德不可 分离。那么必然主张存有普逶性的道德共识、正义原则。在此我们足可以质疑，普适 性是否存在，无论是道德还是正义。其实，反思一下，我们所要予以追寻、遵循、采 纳的标准，即所谓的正义原则、道德标准有意义的其实是一种信仰。即坚信正义的实 现，人类生活的道德化，至少是不能非道德的。对正义的憧憬与信仰就如同勾画了一 幅我船对未来理想的蓝图，它要我们坚信正义的舀标最终一定会实现，但是它除了带 给我们确信之外；我们仍然要过当下的生活，仍然要根据不同的社会现实作不同的回 答，有意义的是根据现实作出具体的调整。也许更多人可能会认为，无论如何，正义 始终应当是我们要追求的目标，无论如何对正义的守护是不能放弃的，将正义作为最 终标准是无可置疑的。但那是否足以印证存有普适性的道德、正义，其实是大可质疑 的。本质上来说，真正真实性存在的是，我们对人类终极目的的深深关切，对终极芷 义的永恒向往与信仰。但信仰却必须立基于具体的社会生活中，才是富有意义的。因 此，正义、道德等抽象理念信仰最终在殊异的真实生活中其具体内容必然也是殊异的， 根本没有普适性的原则存在。人类有着多种不同的宗教和许多各不相同的法律，每一 种宗教都带有特定社会秩序的印痕。为一个社会的成员带来对未来信仰和社会内聚力 的，缝菲某静理想的宗教和理想的法律，而是特定社会宗教与法律的信仰和实践。丽 特定社会宗教与法律的信仰和实践又总是与这个社会独特的经验，与它独特的历史发 生密切的关联。因此，只有在特定的社会之下，道德、正义才是有意义的，而在此， 法律与道德也因为真实生活的缘故，注定没有必然的关联，法律与道德是可分的，法 律与道德都是特定的。虽然我们不否认道德对法律的影响，因为正是如此，人类社会 才是富有秩序性的，才能形成强有力的肉聚力。没有普适性的道德原则存在，存在的 只是特定社会真实的、具体的地方性道德准则，以及对正义的始终信仰。 反观一下历史，其实对法律进行评价的标准，正义、公平这些道德性因素始终存 在观点殊异的问题。不同的时代、不同的国家、不同的社会阶层、不同的社会群体都 有着对正义的特有定义，即使他们都同时承认坚守对正义的信仰。在此情况下，是不 o 【美】伯尔曼：法律与宗教 ，梁治平译生活读书新知三联书店出版社1 9 9 1 年版第6 6 页 1 2 法律与道德分离性贫析三、罨求法律与道德鲍分离 可能简单的从一个视角与立场丽否定他者的价值理念的有效性的。诸如在中国古代， 对杀人的处理问题，嫉恶如仇的价值理念曾经赋予独立的个人对“恶人”生命的“剥 夺权 ，并且被认为是大快人心，公正、公平的。另一方面，针对杀人问题，即使在 西方与东方同样是被否定的，甚至是古今大体均没有改变的情形下、同样将之作为否 定的评价。即便如此，不同的其他价值理念可能导致了完全相反的处理结果及价值导 向。如果杀人者是作为评判者的父兄，在西方也许坚信正义女神是蒙着眼睛的，一视 同仁被认为是正义所固有的、不容质疑的，且是最高的诉求；而在春秋战国时代，根 据儒家的观点，孟子就以孝义作为行为的先行原则。在孟子尽心( 上) 第三十五 章，桃应问曰：拜舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何? ”孟子日：“执之而已 矣。“然雯| j 舜不禁与? 冒“夫舜恶得意禁之? 夫有所受之也。“然则舜知之何? 秽 日：“舜视弃天下犹弃敝屣也。窃负丽逃，遵海滨丽处，终身欣然，乐恧忘天下。因 此在儒家看来孝的实现是最终的正义。与此同时，即便我们不同意波斯纳的稍有些极 端的看法：许多声称具有普适性的原则，最好是把它们理解为对各个社会中并不相同 的日常社会规范的乔装打扮。所谓普适的只是道德的情感，也就是道德的情绪。国某 些普适的谴责性术语运用概况甚至夸张作为修辞手段或发泄愤怒并不表明 就有_ 些为我们的这些术语代表的普适公理。圆正因为正义标准本身的难以晁定性， 使对法律进行评价、界定这一问题更趋复杂化。 与此同时，道德本身也是可变的，而非永恒不变。道德更多情况下是地方性的， 道德与文化密切福关。医为每个国家都是一个特定的文化群体，当然该文化群体同时 包含若干不同的次文化群体。因此上，道德根据一个群体或根据所有的群体来决定， 始终是个问题。而当人们将社会道德视为正义的模式时，正义就是地方性的、与当下 的社会现实更相紧密相连，即便不能否认道德、正义标准的历史传承性。历史上，无 论何时将正义标准客观亿，或仅仅描述它，都没有真正成功过。我们可以客观的考量 一下波斯纳所举的例子，印特定社会的杀害奴隶与溺婴行为。因此，在一个无法喂养 所有的婴儿的社会，质疑他们的溺婴行为不道德，是没有意义的。 在一个特定的社 会，特定的行为是顺应当时社会的生活状况的。当然，我们可以评价这些行为是丑陋 的、残忍的、令人厌恶的，但是如果想当然的评断他们的行为是非道德的，就多少是 。【美】渡新纳：道德和法律理论的疑问，苏力译，中国政法大学粥版社2 0 0 1 年版，第7 页 。【美】波期纳：道德和法律理论的疑问 ，苏力译，中国政法大学出版社2 0 0 1 年舨，第1 0 3 页 。【荧】波斯纳：道德和法律理论的疑问，苏力译，中国政i 蠢大学出版社2 0 0 1 年版，第2 l 2 2 页 1 3 法律与道德矜璃性分析纛、溥求法德与道德的分离 有些武断的。这些惟有的善适道德候选麋刘蠡太抽象了，不能用于指导解决某个实酥 的道德纷争。而且，更多情况下，评判者是本能的站在自己文化的立场之上，用自己 所在社会的标准去评判其他的文化。如同波斯纳所宙，更甚的是，我们越是考察这些 我稍喜欢子叛谴责的道德惨捌，诸如溺婴和奴隶铡，就发现越是没有办法将镜头聚焦。 国嚣就，法律与道德翡关联离题，菇须与当下熬社会事实耀联系，考虑众多的氍素， 并进行取舍，由是法律姆道德是可分的。因此，对法律的解读、适用应完全根据不同 的社会境况进行具体的取舍，两菲仅仅单纯的求助予正当、道德性便可以解决。虽然 不能否定道德对法律有着重要麴影响。无论如何，瞽适道德观是难以成立的。 3 。共识难以达成 对正义的具体理解，更多的是人畜人疏的阕题，朗使更多人或大多数人同意或认 露正义是一切行为最终的原窭与标准，俺却掇本就茏法将之具体纯、窖震纯，那所谓 的普适正义、道德原则仍然是没有现实意义的。如同波斯纳所言，即使( 反过来处理 这个问题) 道德实在论是对的，但由于缺乏一致同意的程序来决定哪种道德原则是对 鳇( 天主教鸯然法学说? 功剥主义? 还是康德主义2 ) ，人翻还是不霹能瓣具体道德 问题之正确答案形成共识。如果我们无法知道的话，那么“确实存在的抨道德公理也 还是毫无用处。如果，如同道德实在论认为的那样，在某些层面上道德理论就像科学 理论，那也只是像失败豹科学理论。嚣确实，富有意义的是，法律的适用更多情形之 下翻避对道德的采用，而问题正恰恰在于共识难以达成。因为，道德对法律的解读无 法终止人们关于历史上的、现时代的什么是正义的，什么是菲正义的争论? 甚至几代 太之闻，对公平、正义、权利、平等、合乎情