（法学理论专业论文）儿童最大利益原则的法理分析.pdf

苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属 在年一月解密后适用本规定。 非涉密论文口 论文作者签名：圣垒壶日期：2 ql 盔曼强刍日 、工 导师签名： 硷逡日期：丝圣：篁：生 ，l 童疑丈利益强粼的法理分辑中文摘要 儿童最大利益原则的法理分析 中文摘要 本文放儿童最大利益原则出发，重点介绍了儿童最大利益原则的提 出、内涵和意义，进而用最大利益原则来衡量我国在儿童权利保护方面 内容，找出问题所在，最后提出建议如何最大化我国儿童利益。 本文共分为五个部分： 第一部分为儿童权利的历史演进过程。一共分为三个阶段：第一阶 段为儿童权利观发展前期，第二阶段为儿童权利观发展中期，第三阶段 为当代人的儿童权利观。 第二部分则对儿童最大利益原则进行了详细概述。首先对夕乞童最大 利益原则的提出进行了简要介绍，接着具体讲述儿童最大利益原则的内 涵及存在问题，并对夕乙童最大利益原则作出简单评价。 第三部分阐述儿童最大利益原则在适用中存在的相关问题以及儿童 最大利益原则的存在意义一即基于儿童在国际国内的重要性和儿童本身 存在的弱点和缺陷，以及儿童利益和人权的关系来分析。 第四部分详细介绍我国儿童最大利益原则的现状及问题，以期用儿 童最大利益原则这个标尺寻找我国在儿童权利保护方面存在闻题。 第五部分则着重阐述我国儿童利益保护的措施，即如何最大化儿童 利益。 关键词：儿童最大利益原则儿童利益儿童权利保护 作者：王亭亭 指导老师：庞凌 兰墅型塑盟型鳖堂蜜蜓型墅璺整壁婴o t ! c n ! l ! l ! d ! r 挂 一一 ：= ：= = = ：= ：竺竺竺4 坤v lh 城鼬l l 珏玉1 1 喵l h 圮f 璐l s j u r i s p r u d e n c ea n a l y s i so fm a x i m i z i n gi n t e r e s t so f c h i l d r e n a b s t r a c t t h i sa r t i c l ei sf r o mp r i n c i p l eo fm a x i m i z i n gi n t e r e s t so fc h i l m 伽粕d f o c u s eo nt h ep r i n c i p l eo f m a x i m i z i n gi n t e r e s t so fc h i l d r e n ，t h e 釉味雠 a n dt h es i g n i f i c a n c eo f e x i s t e n c e a n dt h e nu s i n g 砸n c 耻o f b e s t i 蛾e r e s t s t om e a s u r eo u rc o u n t r ye x i s t i n gp r o b l e m si np r o t e c t i n g t h er i g h t so ft h ec h i l d ， f i n a l l y , r e c o m m e n d a t i o n so nh o wt om a x i m i z et h ei n t e r e s t so f 醢i l 妣ni no u r c o u n t r y t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of i v e p a r t s t h ef i r s tp a r ti st h eh i s t o r i c a le v o l u t i o no ft h er i g h t so ft h e 曲i l m e n ：k s e v e n t e e n t hc e n t u r ya n dt w e n t i e t hc e n t u r ya sd e m a r c a t i o n p o i n t ，d i v i d e di n t o t h r e ep e r i o d s t h ef i g h t so ft h ec h i l do nt h e e a r l yd e v e l o p m e n t 。t h er i g h t so ft h ec h i l d 勰t h em e d i u m - t e r md e v e l o p m e n t c o n t e m p o r a r yp e o p l ea n dc h i l d r e n t s 堍觚 v i e w t h es e c o n dp a r to ft h ec h i l d r e n sb e n e f i tm a x i m i z a t i o n p r i n c i p l et od oa d e t a i l e do v e r v i e w t h ec h i l d r e nb e n e f i tm a x i m i z a t i o n p r i n c i p l ep u tf o r w a r d 协 m a k eap r e s e n t a t i o n ，a n dt h e ne x p l a i ni nd e t a i lt h ep r i n c i p l eo fb e s ti 瓤童e f e s 捻 o fc h i l d r e n i n 、c o n n o t a t i o na n de x i s t e n tp r o b l e ma n dt h ep r i n c i p l eo fb e s t h j u r i s p r u d e n c ea n a l y s i so fm a x i m i z i n gi n t e r e s t so fc h i l d r e n i n t e r e s t so fc h i l d r e n ss i m p l ee v a l u a t i o n t h et h i r dp a r ti n t r o d u c e sc h i l d r e nt ob e n e f i tm a x i m i z a t i o np r i n c i p l e b a s e do nc h i l d r e ni nd o m e s t i ca n di n t e r n a t i o n a la n dt h e i m p o r t a n c eo f c h i l d r e n i t s e l fh a st h ew e a k n e s s e sa n ds h o r t c o m i n g s t h er i g h t so ft h ec h i l d a n dh u m a nr e l a t i o n sa n a l y s i s t h ef o u r t hp a r ti n t r o d u c e st h ec h i n e s ec h i l d r e n si n t e r e s t s ，w i t hav i e wt o t h eb e s ti n t e r e s t so ft h ec h i l di st h ec r i t e r i o no fo u rc o u n t r yi nt h ep r o t e c t i o no f c h i l d r e n sr i g h t si s s u e s t h ef i f t hp a r ti sb a s e do no u rc h i l d r e n si n t e r e s tp r o t e c t i o nm e a s u r e s f r o mt h ec h i l d r e n 。sb e n e f i tm a x i m i z a t i o np r i n c i p l ei nt h ec o n s t i t u t i o n ，t h e c o n c e p t ，l e g i s l a t i o n ，j u s t i c ea n di n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o na n dl e g a lr e s e a r c h o n k e yw o r d s ：t h ep r i n c i p l e o fb e s ti n t e r e s t so fc h i l d r e n ； c h i l d r e n s i n t e r e s t s ；p r o t e c t i o no ft h er i g h t so f t h ec h i l d w r i t t e n b y ：w a n gt i n g t i n g s u p e r v i s e db y ：p a n gl i n g 目录 弓f言1 第一章儿童权利观的历史演进过程_ 。3 一、儿童权利观发展的前期3 二、儿童权利观发展的中期5 三、当代儿童权利观7 第二章儿童最大利益原则概述9 一、儿童最大利益原则的提出9 二、儿童权利公约对儿童最大利益原则的重大意义1 1 三、儿童最大利益原则的内涵1 2 四、儿童最大利益原则存在的意义1 5 第三章儿童最大利益原则在适用中所存在的问题。1 9 一、不确定性问题1 9 二、权利冲突问题2 0 三、文化冲突问题2 3 四、对儿童最大利益原则的简要评析2 3 第四章我国落实“儿童最大利益原则 的现状及存在问题2 5 一、儿童利益保护的立法检讨2 5 二、儿童利益保护的司法检讨3 2 三、儿童利益的行政保护问题3 8 第五章如何确保我国儿童利益最大化的实现4 l 一、儿童最大利益原则入宪，成为我国保护歹乞童利益根本原则4 1 二、更新观念，树立正确的儿童权利观4 3 三、完善儿童利益保护方面的立法4 4 四、健全儿童权益司法保护枕制钙 五、建立有效的儿童权益监督机制4 5 六、鼓励全体民众的参与，加强国际交流与合作4 6 结语4 7 参考文献4 9 攻读硕士期间发表的论文5 5 致谢5 6 儿章最人利益原则的法理分析 引言 引言 儿童是民族、国家以及世界可持续发展的后续力量。保护儿童就是 保护人类自身。而现实中，儿童作为社会的弱势群体之一，其利益很容 易受到侵犯，因此，本身利益的实现必须得到特殊的保护。为切实保护 儿童利益，儿童权利公约将“儿童最大利益原则 规定为保护儿童的 一项国际原则。为保障本国儿童利益的实现，世界各国纷纷将“儿童最 大利益原则”写入本国法律，作为保护儿童利益的指导原则。 目前，我国已有不少学者从不同角度研究了儿童最大利益原则并提 出了相应的法律建议。“儿童最大利益原则 具有极大的灵活性与模糊 性，其真实含义以及其在各国的具体运用与各国的历史文化传统、法律 传统、风俗习惯、现实国情运用中的把握都有着实际的意义。 但我国受儿童权利保护现状的局限，对儿童利益保护研究还处于落 后状况，虽然在某些领域有比较深入地探讨，但是对儿童权利保护从国 际法律制度层面来全面探讨则显得相对薄弱，难以全面地把握儿童权利 国际法律保护的现状与发展趋势以及我国儿童权利法律保护所存在的不 足。随着社会结构的变迁以及人们价值观的转变，“儿童最大利益原则” 必将在我国得到更多的重视，其现实可行性也将得到进一步的论证。 本文立足于儿童最大利益这一时代潮流，介绍儿童利益最大原则的 提出、内涵并对其简要的评价，探讨儿童最大利益原则存在的意义，并 从该原则出发，来探求我国在儿童利益保护方面存在的问题，以期提出 引言 儿童最大利益原则的法理分析 解决措施，为我国儿童能拥有一个健康成长的法律环境，最大限度的保 护儿童利益，贡献自己的一点力量。 儿童最人利益原则的法理分析 第一章儿童权利观的历史演进过程 第一章儿童权利观的历史演进过程 由于人类天性里具有悲悯弱小和恤幼本能，所以人类对儿童给予特 别保护的历史已经十分久远。因此无论在国外还是在国内很早就有专门 保护儿童的法律。但在当时以及以后相当长的时期内对儿童利益的保护 并非是把儿童看作权利的享有者，看作独立权利个体而是把儿童的价值 和儿童权利分离看待的。人们更多关注的是儿童给社会带来的经济价值， 而忽略其本身所享有的权利，将儿童看作是成人的附属物，随意的处置， 甚至可以剥夺生命。直到1 7 世纪中叶后，儿童的法律地位才有所改变。 到2 0 世纪，儿童的法律地位得到了真正的提升。1 相关法律的不断完善及 具体保护措施的全面落实也是随着人类对儿童不断认识而渐进深化的一 个过程。同时也是人类文明不断完善和向前发展的演变过程。 以1 7 世纪和2 0 世纪为界，将儿童权利观分为三个阶段：前期、中 期和当代儿童权利观。 一、儿童权利观发展的前期 奴隶社会文明尚处于起步阶段，虽已有对儿童给予保护的内容，但 那也只是出于善良人性和恤幼本能，对儿童利益的保护极为有限。即使 对儿童利益有适当的保护，也并非关注儿童权利本身。或者更确切地说 是为了社会稳定或一些经济因素。总体来看儿童地位低下，处境悲惨， 在社会上处于绝对的弱势地位。在奴隶社会，奴隶没有任何人身自由， 1 王雪梅：儿童权利论，社会科学文献出版社2 0 0 5 年版，第1 7 页。 第一镦儿童权利观的历史演进过程 ，l 章缀大利益贩则的法理分柝 他们作为奴隶主的私人财产可归奴隶主自由支配，他们自身连基本生命 权和自由都得不到保障，更别提作为奴隶儿女的权利了尊作为弱势群体， 他们和父母一样，甚至处境更为悲惨，他们没有任何权利，像牲口或物 品一样任由奴隶主支配，甚至作为殉葬牺牲品。当时的法律自然不会对 儿童的权利给予特殊关注。相反，受历史条件的限制，法律保留着大量 有失人道的规定，儿童可以根据成人的需要任意被处置，甚至被剥夺生 命。比如汉谟拉比法典第1 9 2 条规定：“阉人之子或神妓之子倘若告 抚养彼之父母云：你非吾父或你非吾母，则彼应割舍。”第1 9 3 条 规定：“倘阉人之子或神妓之子获知其父之家，因而憎恨抚养之父母，而 归其父母之家，则彼应割去一眼。2 在家庭中，父亲是家庭的主宰，是家 庭成员中唯一能够享有权利和承担义务的人，拥有绝对的权威。家长把 歹l 童视为自己的私有财产，儿童好比是他的物品，家长有权决定留养还 是抛弃，对子女享有绝对的支配权，子女的权利受到漠视。十二铜表法 第4 表第1 款规定：“婴儿为特别畸形者，得随意杀之。3 由此可见，法律 并未保护残疾婴儿的生命权。 中世纪时期，人性受到极端压制，儿童权利在神权思想占统治地位 的欧洲更是无从谈起。欧洲基督教神学在当时占据绝对权威地位，人权届 从予神权，在“原罪学说”下的夕0 童被看成是来赎罪的入，肉体充满肮 脏的欲望，成人的职责就是净化他们的灵魂使他们不再变得邪恶，尽早 赎罪。不论是在家庭中还是在学校里，成人可以随意的对儿童进行责骂 2 世界著名法典译从书编委会编；汉谟挝比法典，法律出版社2 0 0 0 年版，笫2 2 、7 5 、8 8 页。 3 世界著名译丛书编委会编；1 。二铜表法，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 3 贝。 儿童晟大利益原则的法理分析第一章儿童权利观的历史演迸过程 和鞭打。这在当时是再正常不过的事情了。 我国对儿童权利的保护与欧洲相类似，古代思想家们对儿童的关注 并不是为了保护儿童权利，更没有将儿童看成是社会中的独立个体。那 时，出于对国家政治经济利益的考虑，对儿童利益的保护也是以国家利 益为核心。统治阶级意识到对儿童利益的适当保护，对发展本国经济和维 护社会稳定有很大帮助，可以加强和巩固自身统治地位。基于此种目的 对儿童的保护是十分有限的，儿童权利保护状况没有得到根本的好转。儿 童没有独立人格和自主权，地位非常低下，作为家庭和家族的附属物， 自我意识和独立完全不被重视，更没有作为独立个体享有应有的权利。 他们所承载的只是成人对家庭和社会的期望。统治者的初衷不在于保护 儿童的权利，而在于统治秩序的稳定，儿童本身的利益也就无足轻重了。 再者封建社会以“孝 治理天下，奉行下对上，儿童对家长的绝对服从， 即在一个国家中，封建帝王是至高无上的，对一切人拥有生杀予夺的权 力；在家庭中，法律支持和保护家长的权威。如汉书食货志载， 汉高帝颁布诏令：“民得卖子。 大清律例规定：“父母控子，即照所 控办理，不必审讯。 儿童的权益自然遭到忽视。 二、儿童权利观发展的中期 1 4 至1 6 世纪文艺复兴运动背景的形成和发展时期，儿童利益开始被 很多国家法律所关注，国家对儿童态度的转变标志着社会的进步，也是人 性的另一种提升。这一时期儿童权利的保护是在资产阶级人本主义运动 背景下形成和发展起来的。西欧兴起的文艺复兴肯定人的自由意志和尊 第一章儿童权刹观的历史演进过程儿童最大利益原则的法理分析 严，提倡人性解放和自由，批判基督教对人的贬低和轻视，批判宗教对 人性的禁锢。这在一定程度上冲破了中世纪封建主义与宗教神学对人性 的束缚，表达了个性解放的渴望与信念。儿童的命运因这种全新的人类 观而带来了转机。此种观念认为：包括儿童在内的每个人都有享受美好 生活的权利，它要求人们珍视和热爱儿童，反对把儿童看作单纯的承认 可以任意支配的对象，成人理应考虑儿童的兴趣和要求，使儿童一切内 在的能力和善良的天性和谐地发展起来。这无疑是人类关于儿童认识的 一次革命。4 随着资产阶级革命的快速发展，文艺复兴对寤蒙运动产生了极大的 促进作用。启蒙思想家们提出天赋人权，人人生而自由平等的观念，抨击 封建制度和宗教神学。他们对人权理论的提升和发展，使得欧洲社会更 加重视人的价值、自由和尊严。资产阶级革命胜利后，资本主义国家透 过法律的形式把启蒙运动中提出的民主、自由、平等、思想固定下来， 使文艺复兴以来新的“人观达到了一个新的高度。丰富的人权保护内 容包含在这些法律文件中。虽然儿童作为民事主体，国家宪法及宪法性 文件并未给予其特殊地位，但是这些法律文件为近代人权制度奠定了基 础，推动了人们对儿童权利保护制度的关注，保护儿童的法律在各国都 受到一定的重视，并开始建立起来。 如：1 8 0 2 年英国通过学徒健康及道德法案成为历史上第一个保 护童工的立法。1 8 6 7 年英国的工厂法扩大了使用范围，另外，英国 4 崔庆国：论儿意权利的法律保护，2 0 0 7 年山东大学硕士学位论文。 儿童最人利益原则的法理分析 第一章儿章权利观的历史演进过程 通过了1 8 0 8 年少年法、1 8 7 4 年未成年人援助法、1 8 8 6 年未成 年人监护法等法律，成为较早对儿童通过系统立法进行保护的国家。 1 8 9 9 年美国通过了少年法庭法被认为是世界儿童立法史上一个里程 碑式的进步。在此以后，很多国家纷纷制定自己的儿童专门法。5 三、当代儿童权利观 2 0 世纪初期，国际社会广泛关注儿童权利保障，儿童权利保护开始 被纳入国际法视野之中。本时期，儿童的法律地位得到了空前的提升。 国际儿童权利法的发展可以分为三个阶段：第一阶段承认儿童是国际社 会一份子，是国际法保护的主体；第二阶段是授予儿童实体法上的权利； 第三阶段在承认儿童享有基本权利的同时，承认他们拥有行使及要求这 些权利和自由所必需的程序上的能力。在法律上对儿童权利的确认是对 儿童法律地位认识的一次飞跃，是对儿童权利的肯定。61 9 2 4 年通过的 日内瓦儿童权利宣言，标志着国际社会开始广泛关注和重视儿童权利 的保护。1 9 5 9 年通过的儿童权利宣言，是联合国历史上第一个专门保 护儿童权利的国际性条约。该宣言大大改善了儿童权利，进一步提出儿 童应该享有的各项权利，从此对儿童权利的保护走上了法制化的轨道。 1 9 8 9 年联合国大会一致通过儿童权利公约。使得国际人权宪章所表达 的对于儿童的关注和保护，以及有关儿童权利的笼统的、原则性规定经 由专门的国际人权得到了进一步的强化和提升。不仅涵盖了其他人权公 约中有关儿童的所有条款及其基本精神，而且还涉及有关儿童生存、保 5 王勇民：儿童权利保护的国际法研究，法律出版社2 0 1 0 版，第2 9 页。 6 王勇民：儿童权利保护的国际法研究，法律出版社2 0 1 0 版，第3 0 页。 第一豢儿童权利观的历史演进过程儿童缀丈利益原则的法理分析 护发展方面的许多新问题，是对儿童人权保护的重要贡献。儿童权利公 约体现了国际社会保护儿童利益的新进展，它为保护儿童利益提供了 一套全面的国际法准则，被人们誉为儿童利益保护的“大宪章 7 ，儿童 作为积极和创造性的权利主体受到了充分肯定。用统一的、进步的观念 看待儿童的利益与权利，是现代社会文明与进步的体现。 自进入现代社会，我国在儿童利益保护方蘧得到了很大的改善，逐 渐形成了套完备的保护儿童利益的法律体系。在儿童利益的保护方面 取得了巨大的成就。另外，在1 9 9 0 年8 月2 9 目，我国正式签署，并于 1 9 9 2 年3 月2 习批准联合国儿童权利公约，意味着我国政府接受并认 真履行公约中规定的保障儿童基本人权的各项义务。但是因为长期受封 建思想和传统观念的深远影响，忽视儿童个体权利地位，以及受我国经 济发展水平和地域差异的限制，在儿童利益保护方面还有许多问题需要 解决。儿童利益的保障在立法设计、司法实践和行政保护上还存在诸多 不足。我国法律制度本身，还有很多地方急待完善。立法上的缺失势必 导致制度运作上存在问题。以致无法最大化保护我国歹乙童利益奇 7 北京大学法学院人权研究中心编；法治视野下的人权问题，北京大学出版社2 0 0 3 年版，第3 0 贸。 儿畿疑大利益殿则的法理分析 第二章儿童最大霹益原则概述 第二章儿童最大利益原则概述 一、儿童最大利益原则的提出 “最大利益 这一词，源于美英法系国家，它区别于“儿童福利 或“儿童利益”，主要适用于家庭法领域，尤其在儿童监护权领域，i i p j l 童监护权的确立应考虑儿童的最大利益，从而决定儿童监护权是其父享 有还是其母享有。但是，以一项国际性指导原则来确保儿童利益，是在 1 9 5 9 年的儿童权利宣言，其中第2 条原则中明确规定了儿童最大利益 原则：“儿童应受到特别保护 。为确保儿童能在健康成长的过程中，获 得各种机会和便利，应通过法律的形式加以确认。在以此为目的制定法 律时，应首要考虑儿童最大利益。在此后的国际性条约和区域性条约中 多次重申该原则，在更深广的意义上使得这一原则的内涵变得更加丰富。 如1 9 7 9 年消除对妇女一切形式歧视公约第5 条第2 款，第1 6 条第1 款，1 9 8 6 年关于儿童保护和儿童福利、特别是国内和国际寄养和收养 办法的社会和法律宣言、1 9 8 7 年j 车洲儿童权利和福利宪章口不过， 有部分儿童工作者指出，宣言没有法律约束力，不能有效地维护儿童利 益。因此随着人权法的发展，许多国家呼吁制定项全面规定儿童利益、 具有广泛适用意义并具有监督机制的专门法律文件，以促进国际社会在 保护儿童权利问题方面能够普遍承担义务。8 1 9 8 9 年通过的儿童权利公 约，成为儿童“最大利益原则 确立的里程碑。当前，各个国家普遍接 8 宋纪连：尊重b 维护儿奄权利一( 儿童权利公约) 与我国儿童保护事业，载师范教育2 0 0 2 年第7 期。 第二黎儿童最大剿益原则檄述j l 耄墩人利益原则的法理分毫曙 受“儿童最大利益原则 ，“儿童最大利益原则 被世界范围内许多国 家在法律中规定，在解释相关法律条文中，该原则被普遍认为是处理子女 监护抚养等事宣之唯一最高准则奄“儿童最大利益原则 已成为世界各 国在确立有关儿童利益的法律中的最重要原则。该原则包含了儿童权 利公约所涉及到的儿童权利的所有领域，也是对其他原则的概括，儿 童最大利益原则也是所有涉及儿童的行为应首要考虑的指导性原则，所 有有关儿童利益的规定均应以此为前提。该原则首先来源于尊重儿童意 愿，将儿童看作权利主体的保护理念，视儿童为人类平等一员，且较之 成年人更需要受到特殊保护才能完全享有利益。作为世界上加入国家最 多、影响最广泛的公约，它对缔约国具有法律上的约束力，各国应依 法采取一切适当的立法、行政、司法和其他措施确保几童得到恰当的保 护和照顾。罾前世界上许多国家在立法和具体法律制度中都予以体现儿 童最大利益原则。如英国1 9 8 9 年儿童法“未婚父亲提出申请，法院 应该根据儿童的最大利益原则确定该父是否负有责任。即法官以儿童 最大利益原则为标准来处理涉及子女的问题，从而确立了靠儿童最大利 益优先原则 。2 0 世纪7 0 年代起，美国各州的立法确立“儿童最大利益 原则 。一些大陆法系国家的立法中，虽然大多数都没有明确规定该原 则，但该原则在行使有关子女监护权、亲权或父母照顾权以及探视权等 方面均碍到了体现。儿童权利公约明确规定“儿童最大利益原则 是各国政府处理儿童有关问题必须首要考虑的原则。这就为各缔约国政 府制定儿童权利保护的相关法律提供了必须遵循的基本原则。 1 0 儿童最大利益原则的法理分析第二章儿童最人利益原则概述 二、儿童权利公约对“儿童最大利益原则 的重大意义 ( 一) 赋予儿童最大利益原则条约法效力 儿童权利宣言的确对儿童权益的保护起到了一定的作用，但它 不具备法律约束力，也无法充分的发挥儿童利益保护工作。作为一项国 际条约，儿童权利公约给予该原则以条约法效力，有效约束缔约国对 儿童利益的保护，可以更好、更全面地保护儿童利益。同时该条约也成 为各缔约国保护儿童利益的一个航标，各国必须采取相应的措施或采用 相应的程序来做好儿童保护工作。在所有行为中，凡是涉及到儿童利益 的，均应最大化考虑儿童利益，并要求各国将儿童利益的保护落到实处。 ( 二) 它为儿童保护工作在整个国际社会树立了一个重要理念。 即在各项事务中，凡是涉及到儿童的领域，所有行为和决策均应以 “儿童最大利益 为首要考虑原则。儿童的最大利益不仅是国家和社会 各方在从事全部与儿童有关的任何行动时的基本依据和关注的重心所 在，而且还是儿童的一项权利。就此而言，儿童权利公约确认的“儿 童利益最大原则 ，不是把儿童仅仅作为一个家庭或群体的成员来加以 保护，而是特别强调的是把儿童作为特殊的利益主体来加以保护。儿童 是权利的主体，而非被怜悯和被保护的客体。 ( 三) 其他功能 除此以外，该条款还具有其他两个方面的功能，即作为一个解决公 约内不同权利之间冲突的协调原则；作为评判那些不包含在公约明示义 第二章，l 耄簸大剽益鞭燹| l 概述 j l 囊最大利益骚粼鹣法瑾分橱 务之内的与儿童有关的各国法律、司法实践和政策的依据。 三、儿童最大利益原爱l j 的内涵 儿童权利公约明确指出：“涉及到与儿童相关的一切行为，不论 是由公私社会福利机构、法院、行政当局还是由立法机构执行，均应以 儿童的最大利益作为首要考虑原则。 但是，对于该原则的具体内涵并 没有作出明确的规定，其原因既是因为该原则本身的灵活性和模糊性，也 是因为运用过程中各种因素会影响该原则的实施。因为没有一个权威的 机构对该原则进行一个解释，因而该原则的具体适用过程势必会受到其 他因素的影响，这样反过来又影响对该原则的认识精尽管如此，( j l 童权 利公约对该原则的明确规定，对于认识和理解儿童最大利益原则内涵 还是起到了相当积极的作用。 作为保护儿童利益的原则之，同时夕l 童最大利益原则也是对其他 原则的一种概括，它涉及涵盖了有关儿童权利的所有领域，是所有涉及 儿童行为活动中应首要考虑的一个指导性原则。社会各界( 包括立法、 行政、司法机构) 在处理有关儿童问题时，都应首要考虑儿童利益。即 切涉及n j l 童幂l j 益的行为活动，均应以“儿童最大利益辫为首要考虑， 而且把这种首要考虑作为儿童的一项特殊权利来加以保护。 ( 一) 儿童最大利益原则强调儿童作为独立权利个体利益的最大化 儿童最大利益原则是儿童的个体权利和最大利益标准的结合。从最 初对儿童权利的特殊保护n j l 童作为权利个体并给予最大利益的保护， 儿童最大利益原则的法理分析第二章儿童最大利益原则概述 这是儿童权利观念的一种巨大进步。儿童最大利益原则蕴含着将儿童作 为权利主体，它不仅仅重视儿童本身所具有的弱点和缺陷，而且不忽视 这些弱点，把儿童作为权利主体，具有能动性的主体来看待。儿童最大 利益强调儿童个体权利的最大利益，而非父母、其他监护人或者社会机 构的最大利益。在现实生活中，对最大利益的判断往往是从判断者的角 度而不是从儿童本身进行的。虽然很多问题应从儿童的视角来分析，但 结果常常是从成人的角度来分析。“正如通常所看到的，虽然问题是从儿 童最大利益原则的角度来分析，但其结果却常常是从成人的视角来考虑 的。，因而儿童权利公约对这种观点进行了挑战，即认为家庭生活总 是符合儿童最大利益原则以及父母总是能够判定何者为儿童最大利益。9 ( - - ) j l 童最大利益原则是处理儿童事务的准则 儿童权利公约第3 条第1 款明确指出，关于儿童的一切行动， 均应以儿童的最大利益作为首要考虑，这就表明该原则是处理儿童事务 的基本准则。对此有学者认为，这明显地包含了两个问题：一是最大利 益原则应作为处理儿童事务的行为准则；二是如何把握这个行为准则。 可以分别从规范意义和实质利益上分析，从规范意义上来看，它是儿童 权利保护的法律手段；从实质意义的视角看，则原则展示了一种新权利 理念和个体权利的张扬。所有有关机构，无论是官方还是是私人机构， 以及包含个人在内，他们所从事的凡是涉及儿童事务的行为都要以儿童 最大利益原则为其基本准则。这种规定使各国立法、行政与司法机关承 9 c a s s ， t h el i m i t so fp u b l i c p r i v a t ed i c h o t o m y , i np a l s t o n ，s p a r k e r , j ，s e y m o u r ( e d s ) ，c h i l d r e n ，r i g h t sa n dt h e l a w , o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 9 2 ，p 1 4 2 1 3 第二章歹l 耄袋丈纛益攮粼概述 ，毛耋最丈剃益绦粼懿法瑾分耩 担了首要的责任，要求它们所有涉及儿童事务的行为都应以儿童最大利 益为依据，也要求整个社会形成稀基本的思维理念，在具体涉及儿童 方面的事务都要遵循儿童最大利益原则。 ( - - ) j l 童最大利益原则是各国立法、行政与司法的纲领性基础 儿童权利公约第3 条第1 款的规定明确了儿童最大利益原则是 各国立法、行政与司法的纲领，要求各国有关机构在进行有关儿童事务 的政府性活动中应把儿童最大利益作为首要的考虑因素。在儿童权利 公约起草过程的最后阶段，“行政当局。也被纳入其中，这就表明了儿 童最大剥益原则也是行政机关有关活动或行为的基础。其中涉及如何理 解该条款中的一些关键词语的阍题。如“关于辩一词，是指直接性的行 为还是间接性的活动，因为有关机关的些行为本身并不直接与儿童利 益相关，厩只是间接性的涉及儿童的事务与剩益。对此，应认为是涉及 儿童的一切行为在内，无论是否壹接还是间接性的行为：“不论如何间接， 只要对儿童产生了影响，也不论这种影响是即时的还是未来性质的，均 应视为公约条文中的应有之义。 “行为一词也应理解为包括作为和不 作为在内，这从“一切行动静的表述中应该能够推论出来：“一切行动 的指称相当广泛，从而包括了所有的国家机关的以及作为与不作为在内。 对于第3 条第t 款中的“一种首要考虑的理解，也会对该原则龄 内涵产生影响。公约的最后文本表明了儿童的最大利益原则的灵活性与 纲领性。公约的规定表明，儿童的最大利益是诸多考虑因素中的首要因 素，但并非唯一的、绝对性的因素。例如，在某些极端的情形中，如儿 1 4 ，l 耄簸大利益琢则的法理分耩第二章儿童最大利益骧则概述 童出生时遇到危机母子生命的情况下，是保护儿童的生命，还是保存母 亲的生命安全，这时儿童最大利益原则就可能并不具有绝对的优势地位 了。对此，有学者认为儿童权利公约的这种规定意味着该公约的起 草者期望保证该原则适用上的灵活性，不是因为起草者认为儿童最大利 益不具有首要考虑的重要性，而是因为第3 条所确立的原则具有广泛的 适用性，这就说明该原则赋予的首要考虑并不一定适用于所有的情形之中。 各国虽对该原则的具体内容存在一定分歧，但儿童最大利益原则作 为各国立法、行政与司法的纲领性基础，其本身已经被儿童权利公约 所认可。 四、儿童最大利益原则存在的意义 儿童不仅在数量上是一个重要群体，而且对于国家和世界可持续发 展都有着重要作用。一国儿童状况如何，标志着这个国家的文明和现代 化进程。关注儿童利益，不仅成为当代各国政府和民间的共识，并且是 未来国际社会发展的一个重大趋势。今天的儿童就是明天的世界公民， 是世界的未来和希望。他们的生存、保护与发展是人类未来发展的先决 条件。他们的发展将塑造世界的未来。对凡童给予保护和关爱，是对人 类未来最好的保证。今天对儿童利益加以维护，保障儿童的利益就是维 护世界的和平和可持续发展，儿童的生存与发展是人类社会未来发展的 先决条件奋对儿童权益给予保护，是人类社会普遍的文化价值，是社会 文明和进步的重要标志。 儿童时期是人的生理和心理发展的关键时期。为儿童成长提供必要 第二章，毛耄最大捌益疆粼概述j l 童最大利益骤剐懿法瑾分析 的条件，给予儿童必需的保护、照顾和良好的教育，将为儿童生的发 展奠定重要基础拳关于儿童，南非前总统曼德拉曾有一句名言：群没有什 么比我们对待孩子的方式更能体现我们这个社会的核心价值追求。弦“人 类愿意并且明智地将有关世界儿童的权利和需要，以及社会对其儿童的 义务用法律文件的形式制定下来，要求各国都来遵守，这正是史无前例 的。”翔各国政府都在积极行动，力图在保护和促进儿童权利方面做出应 有的努力，而“儿童第一不仅成为当代各国政府和民间的共识，并且 是未来国际社会发展的一个重大趋势。 儿童作为社会的弱势群体，处于社会的弱势地位。他们极易受到伤 害。与残疾人、妇女、老人相比他们有其独特的性质。他们的弱势表现 在：因为他们的心智发展尚不成熟，缺乏表达自己见解的能力和渠道， 在个人生存、健康保健、教育等方面完全依赖成年人，其行为的合法性 很大程度依赖于成年人代理，也就依赖于成年人的意志。与其他弱势群 体不一样，这个群体整体缺乏表达政治愿望的一些法定渠道，他们在经 济上没有话语权，因为他们中的绝大多数甚至没有经济独立性这些因 素使得他们极易被决策边缘化。 儿童原本应该生活在个和谐健康的氛围中，在开阔视野和增长见 识中成长，但是实际上世界很多地方的儿童，却被剥夺了生存、全面发 展和积极参与的权利。不论是在发展中国家还是在发达国家，很多夕l 童 都面临诸如受教育权受到侵犯、死于无可预防的疾病等问题。那些基本 1 0 l 美l 鬟後尔阿赫默德：人类遵德发壤懿掰阶段，北京大学接叛社1 9 8 9 年敝，第瓣鬟。 1 6 儿蘩最大利益原粼豹法理分析第二章，l 童最人利益原则概述 需求得不到满足的儿童，不可能希望他们能照顾他人，尊重他人，关心 他入，为社会乃至世界作出贡献，对儿童权利的侵害不仅仅是儿童个入 苦难的根源，也为社会上播下了政治和社会动乱，乃至暴力的种子。儿 童权利问题直接或间接地触及到每个人的生活。确立儿童权利或利益， 对儿童给予特殊的保护和关爱，使之利益得到最大化的保护已经达到了 社会的共识。 同时对儿童利益的保护是以人权理论为基础的。儿童权利是人权内 容的一个重要组成部分，也是人权理论的延伸和补充。随着社会文明的 不断进步，人权越来越受到人们的重视。人权就其本质而言是保护弱势群 体的利益。人权在其应然意义上人人具有平等的权利。这里所说的人人 平等当然也包括儿童在内，即应当把儿童看做一个独立的主体来对待， 成入并尊重儿童与其他入一样拥有独立权、生存权、发展权、参与权以 及其他方面的权利。儿童权利法律保护理论在人权理论的基础上又有所 发展，即认为一方面应将儿童作为人权的主体加以尊重，同时鉴于儿童 在身心上的不成熟以及在生理、心理和智力上的不稳定丽要求对凡童进 行特别的保护。保护儿童利益已经成为各国人权保护的重要内容。儿童 权利公约作为联合国核心公约之一，所有缔约国要定期向联合国递交 有关儿童权益保护的报告，以便联合国更好的督促各缔约国履行承诺。 这就需要有专门的国家机构来关注、协调儿童权益保护的工作。西方社 会人权运动的兴起、妇女地位的提升，人类伟大理性的光芒终于照射到 了儿童这一弱势群体。人们开始意识到，儿童也是国际社会中的重要分 第二章儿童最人利益原则檄述儿童最犬帚j 益原则鹊法埋分析 子，必须认真对待和思考儿童问题。 从个入权利本位的角度看，儿童与成年人一样享有权利和尊严，只 因自身身心特点，其权利具有特殊性，因此需要受到特殊保护。具体而 言，由于未成年入的权利，大都需要依赖其他主体，如父母、监护人、 司法机构、教育机构等，才能得以实现。而父母、监护人或其他机构也 具有自身独立的利益。因此，在许多情况下，未成年人与父母、监护人 等主体之间产生利益冲突。不仅仅是为了未成年人利益的存在，更是为 了保障未成年人权利的有效行使，所以必须从法律、道德、政策等各个 层露对未成年人的权利予以特别的、全蘧的保护。必须坚持最大利益原 则。 儿童最大利益缘则的法理分辑第三章，l 童最大利益原则在适用中所存在鲍月题 第三章儿童最大利益原则在适用中所存在的问题 因儿童最大利益原则其内涵的纲领性和灵活性，因此在其具体适用 过程中必定会产生很多复杂问题。 一、不确定性问题 对儿童最大利益原则适用中的不确定性问题，很多学者都提出了自 己的见解。r 。m n o o k i n 在其文章中，从价值观方面论证了该原则的不确定 性口他认为，依据现有的价值观念，此种观念将对儿童成长产生何种影 响所做的预测，随之产生的对儿童事务的安排，对各种处理结果所做的 预测，随之产生的对夕乙童事务的安排，对各种处理结果作出选择的价值 观都是有差异的，是不确定的。而“使用一种不确定的标准将导致家庭 和国家之间责任分配的不合理。拉不公的责任分配又有可能大大削弱父母 的力量，以至于很难判断哪些行为会对子女的培养造成难以预测和不可 避免的侵害。因此，正因为存在这些缺陷，使儿童最大利益不适合作为 保护儿童的基本准则。在司法领域，他主张任何行为都不应引起对儿童 身体健康和精神方面的实质的伤害。然而，他也认为，法院在考虑成人 的哪一方面作为儿童未来的精神依靠时，儿童最大利益原则应是害处最 小的应用准则。 因为该原则本身所具有的纲领性和灵活性，使得其一方面具有普遍 班r h m n o o k i n , c h i l d - c u s t o d ya d j u d i c a t i o n ：j u d i c i a lf u n c f i o 璐i nt h ef a c e 西融萤醴湖i 凇蟛鼍i n3 9l a w c o n t e m p o r a r yp r o b l e m s2 2 6 , 1 9 7 5 第三牵，l 耄最大弱薤藤剐在遥阴孛辑存在瓣阏瑟j l 耄袋大糕益舔粪蓦戆法瑾分耩 适用性，可以使不同的决策者在不同情况下根据案件的具体情况来灵活 性处理，从而实现正义的价值。另一方面也使得案件的处理结果因为不 同的判断而得出不同的结论。因为儿童最大利益原则的适瘸过程中，决 策者会考虑各种各样不同的因素，并会受到本身价值观和文化传统的影 响。因此这种不确定性也是该原则灵活性所必需的。因为入权本身的性 质也决定无法对各种因素加以详细规定，而且僵硬的规定是否能够真正 适合现实的需要也是无法预测的。此外，国际人权机构的有效运作也在 定程度上消除了不确定因素可能产生的不利影响。对于儿童最大利益 原则在适用中所产生的不确定性并非相当严重，也不是不可以协调的。 二、权利冲突问题 儿童最大利益原则在适用的过程中不可避免地会产生权利冲突问 题，比如儿童权利与成人权利尤其是妇女的权利，儿童个体利益与社会 利益如何进行有效平衡的问题。对于权利冲突阍题，一些学者提出了不 同的主张。如：客观化理论和能动自治理论。客观化理论认为：决策者 的信念所反映的客观状况就是儿童利益，这种信念有时是根据福利机构 的预测能力确定，有时是根据决策者的社会信念确