（法学理论专业论文）司法过程中的法律续造.pdf

原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。畛一叶1 已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：重圭圭 日凝：o 时6 e - | 6 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：重圭查导师签名： 日期：趔 山东大学硕士学位论文 中文摘要 司法过程实际上就是法官能动地运用理性，妥善地将抽象的法律规范 与具体的案件事实进行对接，在具体的个案处理中实现司法公正的过程。 当法律因种种原因出现了对新事物的滞后反应或者其本身就存在调整内容 上的缺陷，那么，这时就需要法官根据法律的精神和价值，借助法律原则， 运用法律续造的技术，对其进行补充，使得法律能更好地调整社会关系， 尽量把其局限性限缩到最小限度。论文第一章论述了法律续造的概念，包 含四个方面的内容，即法律续造的含义、性质、原因、意义。通过比较法 律续造与法律创造、漏洞填补、法律修正之间的异同，认为法律续造是在 社会发展出现新情况导致法律空白时，由法官而非立法者站在微观层面上， 在尊重法律目的、符合法律秩序的前提下，针对个别案件作出的具有发展 眼光的裁判，产生较当前法律规范更为适当的、虽有个别约束力但无普遍 约束力却具有指导意义的法律规范，同时渐进的发展了法律思想这样的一 个过程。论文第二章为法律续造的方法及原则。首先介绍了进行法律续造 的几种方法，如类比推理、目的性限缩与扩张、个案中的法益衡量等，并 分析了每种方法的优缺点以及它们之间的关系。但是法律续造不能脱离法 律文本，不能脱离现有的法律秩序和法的价值，也不能对整个法的内容进 行某种原则性的重新调整或改革。他的注意力仍需停留在个案和与此有关 的个别问题上，于是接下来探讨了法律续造过程中需要遵守的方法论原则， 如参照判决先例、尊重法律目的、符合法律秩序的要求、进行法律论证等。 论文在第三章主要谈的是法律续造与我国的司法实践。首先谈的是对我国 法官进行法律续造的理论分析，指出我国的司法传统上就存在着续造的思 想，我们应当秉着“有法者以法行，无法者以类举”的原则，对法官从事 法律续造活动裁判的个案进行加工、整理，建立针对该问题的判例制度。 在文章的最后以对两个案例的分析为例，指出了法律续造在我国司法领域 内是如何得以运用的。 关键词：法律续造司法 法官 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ep r o c e s so f j u s t i c ei st h a tt h ej u d g em a k e su s eo fr a t i o n a l i t yi n i t i a t i v e l y , a n dc o n n e c t st h ea b s t r a c tr u l e so fl a w 埘t l lm a t e r i a lf a c t so fc a s ea p p r o p r i a t e l y i nt h i sp r o c e s s ，t h ej u d g em a k e st h ee q u i t yo fj u s t i c ec o m et r u e b e c a u s eo f s o m er e a s o n s ，t h el a wa p p e a r sd e l a y e dr e s p o n s et on e wb u s i n e s so re x i s t st h e s h o r t c o m i n g so fa d j u s t a b l ec o n t e n t si ni t , t h e ni nt h i st i m e ，i tn e e d st h ej u d g e s u p p l e m e n ti ta c c o r d i n gt ot h es p i r i ta n dt h ev a l u e o fl a w , w i t ht h eh e l po ft h e l a w sp r i n c i p l e s ，a n du s et h et e c h n o l o g yo fr i c h t e r l i c h er e c h t s f o r t b i l d u n gt o s u p p l yi t a l lo ft h o s ec a nm a k e t h ej u d g et r yh i sb e s tt oa d j u s tt h er e l a t i o n s h i p o fs o c i e t yb e t t e ri no r d e rt om a k et h el i m i t a t i o nm i n i m u m t h ef i r s tc h a p t e ro f t h et h e s i sd i s s e r t a t e so nt h ec o n c e p to fr c h t e r l i c h er e c h t s f o r t b i l d u n g , i n c l u d i n g f o u rf a c e t s ，n a m e l y , t h es i g n i f i c a t i o n , q u a l i t y , r e a s o n sa n ds e n s eo f i t a c c o r d i n g t o c o m p a r i n gt h e d i f f e r e n c e so fg c h t e r l i c h er e c h t s f o r t b i l d u n gw i t ht h e c r e a t i v i t yo f l a w , c o m p l e m e n t a r i t i e so f t h el a w sg a p ，t h er e v i s i o no f t h el a w , t h e a u t h o rd r a w sac o n c l u s i o nt h a tt h er c h t e r l i c h er e c h t s f o r t b i l d u n gp r o d u c t st h e n e wm l e ，w h i c ht h ej u d g e ，n o tt h el e g i s l a t o r , m a k e sf o r e s i g h t e dj u d g m e n tw h e n s o c i a lt r a n s f o r m a t i o n o c c u i s ，d u r i n g t h i s p r o c e s s ，t h em o r ep r o p e r r u l e c o m p a r e dw i t hc u r r e n tr u l ec o m e si n t ob e i n g t h o u g ht h er u l eh a sn o tc o m m o n s a n c t i o n , i th a ss e p a r a t es a n c t i o n , i n s t r u c t i o n a ls i g n i f i c a n c ea n dd e v e l o p st h e t h i n k i n go fl a wl i t t l eb yl i t t l e w h e nt h ej u d g ed o e st h a t , h ei so nt h es i d eo f m i c r o c o s m i cp o s i t i o n ，r e s p e c t st h ep u r p o s eo fl a wa n da c c o r d sw i t ht h eo r d e ro f l a w t h em e t h o d sa n dp r i n c i p l e so f r c h t e r l i c h er e c h t s f o r t b i l d u n ga r ee x p a t i a t e d a tt h es e c o n dc h a p t e ro f t h et h e s i s f i r s t l yt h ea u t h o ri n t r o d u c e ss e v e r a lm e t h o d s o fr c h t e r l i c h er e c h t s f o r t b i l d u n g , s u c ha sa n a l o g i s m ，r e d u c t i o no rd i l a t i o nf o r o b j e c t i v e a d v a n t a g eb a l a n c ef o rac e r t a i nc a s ca n ds oo n , t h e na n a l y s e se a c h m e t h o d sm e r i t , s h o r t c o m i n ga n dt h er e l a t i o n s h i pa m o n gt h e m h o w e v e r ， r c h t e r l i c h er e c h t s f o r t b i l d u n gc a n tg e to u to f t h es t a t u t e s ，t h eo r d e ro f l a wa n d t h ev a l u eo fl a w a tt h es o m et i m e ，i tc a nn o td oa n yp r i n c i p l e d a d j u s t m e n to r 2 山东大学硕士学位论文 r e f o r m a t i o nt ot h el a w sc o n t e n t t h ej u d g e sa t t e n t i o ns t i l ln e e ds e t t l eo ne a c h c a s ea n ds o m eo t h e rt h i n g sa b o u ti t s e c o n d l yt h ea u t h o rd i s c u s s e st h e p r i n c i p l e so fm e t h o d o l o g yd u r i n gt h ep r o c e s so fr c h t e r l i c h er e c h t s f o r t b i l d u n g , s u c ha sc o n s u l tp r e c e d e n t s ，r e s p e c tt h el a w sp u r p o s e ，a c c o r dt h el a w so r d e r a n dp u tu pt h ea r g u m e n t a t i o no f l a wa n ds oo n a tt h et h i r dc h a p t e ro f t h et h e s i s t h ea u t h o rd i s c u s s e st h er e l a t i o n s h i pr c h t e r l i c h er e c h t s f o r t b i l d u n ga n dt h e p r a c t i c eo f j n s t i c ei nc h i n a t h ea u t h o rd o e st h et h e o r y sa n a l y ( 1 st or c h t e r l i c h e r e c h t s f o r t b i l d u n g i no r rc o u n t r y , a n dc o n s i d e r st h a tt h e r ei si d e o l o g yo f r c h t e r l i c h er e c h t s f o r t b i l d u n gi no u rj u d i c i a lt r a d i t i o n w es h o u l db u i l dt h e s y s t e mo f p r e c e d e n tt ot h i sq u e s t i o n , f o l l o w i n gt h ep r i n c i p l e st h a ti f w eh a v e t h e l a w , w es h o u l dk e e pt ot h el a w , i fn o t , k e e pt oa n a l o g i s m d u r i n gt h i sc o u i ， t h ej u d g es h o u l dp r o c e s sa n dc l e a ru pt h e s ec a s e s a tt h ee n do ft h et h e s i s ， a c c o r d i n gt oa n a l y s i st w oc a s e s ，t h ea u t h o rp o i n t so u th o w t oa p p l yr c h t e r l i c h e r e c h t s f o r t b i l d u n gi no u rc o u n t r y k e y w o r d s ：r i e h t e d i e h er e c h t s f o r t b i l d u n g j u s t i c ej u d g e 3 山东大学硕士学位论文 引言 对于法官在司法实践的过程中能否进行法律续造这一问题，大陆法系 与普通法系在思维上存在着很大的差异。 无论在何种法律制度中，“确定性”都是其追求的目标，但在大陆法系 国家中，“确定性”具有至高无上的价值，尽管大陆法系国家也承认有许多 与确定性并存的价值，但当维护这些价值可能会牺牲法律的确定性时，就 会对这些价值“视而不见”，之所以会出现这种情况最主要的是由于对法官 的不信任造成的。依据确定性的要求，立法应当完整、清晰、逻辑严密， 法官不得创设法律，法律的应用应是尽可能的自动实现法律确定的过程， 对法律确定性的要求反映了防止法官创制法律的愿望。欧洲大陆各国在经 过资产阶级革命后，人们改变长期以来形成的对于政府和个人的思维模式， 认为“革命是自然权利、权力分立、理性主义、反封建主义、资产阶级自 由主义、国家主义以及民族主义等理性力量的汇合。”o 国家主义认为，只 有国家才能享有立法权，国家内部的任何个人或团体都不能创造法律。权 力分立理论则强调立法权、司法权、行政权的严格分离，制定法律是立法 机关的权力，司法机关不得染指。“法官应该受到严格的、赤裸的法律文 义的拘束，他的工作无非只是将现有的案件与法律文字作比较，不必考 虑法律的意义与精神，当字义是诅咒时，就诅咒，是赦罪时，就赦罪。 法官的判决无非是制定法的精确复写，因此他所需要的仅是眼睛， 法官只是宣告及说出法律的嘴巴而已。”o 立法权与司法权的严格分离， 要求法律必须完整、清晰，1 7 9 4 年腓特烈大帝的普鲁士邦法就是当时 思想的写照。腓特烈大帝自信的认为长达一万七千条的法典已经详尽到为 每个可能出现的情况列出具体的解决方案，其最终目的在于有效的为法官 提供一个完整的办案依据，因而禁止法官对该法典作出任何解释。如果遇 到疑难案件，法官必须将解释和应用法律的问题提交法规委员会进行解释， 法官如果擅自解释法律会遭到严厉的惩罚。但是德国法制史学家们曾经指 出“法规委员会从来未起到腓特烈所期望的作用腓特烈的法典、法规 。【美】约翰亨利梅里曼：大陆法系，顾培东等译，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 7 页 。【德】考夫曼：法律哲学) 。刘幸义等译，法律出版社2 0 0 4 年版t 第7 2 - - 7 3 页 5 山东大学硕士学位论文 委员会以及他对法官释法的禁止，均已失败告终。”。而后在法国出现了“上 诉”制，立法机关设立了一个新的政府机构，并赋予其废除法院所做的错 误解释的权力，这样既满足分权原则的要求，也捍卫了立法机关的权威， 并且立法机关也不再进行法律解释，但其只拥有撤销权和解释权，没有裁 判权，给案件的审理带来了诸多不便。在法国上诉制之后，德国出现了“复 审制”，创设最高法院，不仅有权审查下级法院的判决而且还可以对判决进 行复审。法院和法官的权力随着社会时代的发展而不断的扩大，1 9 0 4 年瑞 士民法典规定；如果不能从法律里找到一条规定，法官应该根据习惯法 作出判决，如果没有习惯法，则根据他作为立法者提出的规则进行判决。 在提出规则时，应遵循经受考验的学说和传统。1 9 4 2 年的意大利民法典 规定：如果一条明确的规定不足以解决争讼，可以使用解决同类案件或相 似案件的规定；如果案件仍有疑问，则应根据国家法律秩序的一般原则进 行裁判。德国联邦宪法法院首先在若拉亚判决中确立了法院拥有法律续造 的权力。o 法官造法不能违背“法院必须服从法律”的原则。不过只有法律 评价存在的时候，法官才受到约束。在法理学一书中，魏德士提到“联 邦法院1 9 6 6 年的年度报告就这样写到：在任何时期内所施行的法都是制定 法和法官法的混合，通过法院的理解而实施的法从来不会与立法者制定的 法一致，对此法学者们不会有任何的怀疑。人们总是只对法官法的标准， 而不是对法官法是否应当存在持有异议。旧随着法院自由裁量权的不断扩 大，尽管法律续造还受到了很多苛刻的限制，但它在大陆法系的司法实践 领域中逐渐得到了认可。 无论是立法界还是司法界，对普通法系的法官造法向来都不存在争议。 1 0 6 6 年诺曼征服后，建立强有力的中央集权制，统一司法机构。威廉建立 “御前会议”，后来逐渐从中分离出一系列的专门机构如理财法院、民事诉 讼高等法院和王座法院。为了扩大法院的管辖权，法官开始各地巡回审判， 通过判例宣布某些习惯法原则在全国的普遍适用，由此逐步形成了普通法， 但后来由于程序和法律救济手段的保守，使普通法落入了公式主义和条条 。【美】约翰亨利梅里曼：大陆法系，顾培东等译，法律出版社2 0 0 4 年版，第3 9 页 o 【德j 伯恩魏德士法理学，丁晓春等译，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 5 8 页 。【德1 伯恩魏德士法理学，丁晓舂等译，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 1 2 页 6 山东大学硕士学位论文 框框的束缚，对社会生活不能作出灵活的反应。为了弥补普通法的缺陷， 在历史的演进中出现了大法官法院，大法官按照公平、正义原则处理案件， 逐渐形成了衡平法。普通法系法官“能够根据案件事实决定其法律后果， 为了实现真正的公平正义可以不拘泥于法律，还能够不断的解释法律使之 更合于社会的变化即使当案件涉及到法律的适用时，普通法法官也有 一定权力根据案件事实来调整所适用的法律。如果立法者制定的法律不适 用，法官可以略作改动，使之与案件事实相符合。”o 法官审判中的自由裁 量权，是普通法系法官传统的固有的权力，法官造法在普通法系中也是不 足为奇的。然而，普通法系法官造法的过程主要还是一个法律“续造”过 程，而不是通常意义上所称的“创造”过程。那么法律续造与创造的区别 何在，为什么说普通法系的法官造法过程主要是法律续造过程，法官如何 进行法律续造等等这些问题将会在下文中进行论述。 之所以在法律续造问题上两大法系会出现这样的差别，主要是二者的 1 ，一f 法律传统不同。大陆法系由于继受罗马法而来，而向着法典化的抽象规范 演进，故其主要是大学教授完成的，因而称“法学家法”，是“学究式”的， 就有十足的“学院和理论”的特性；而普通法系的法官们热衷于精细而现 实的探究生活问题，故称为“法官法”，是“法院式”的，体现着经验主义 的特性。大陆法系注重对制度的抽象思维，偏爱于建立完美的体系；而在 普通法系，则根据具体情况作所谓的情境思维，进行从判决到判决的摸索。 长期以来在大陆法系国家都是由国家独揽立法权，法律制度被视为立法者 的作品。但是今天我们知道：社会的快速变迁，法律制度也随之出现了新 的调整问题和判决问题，对此立法者是力不从心，行动迟缓。因此，在立 法者对新问题还没有作出规定之前，法官应具有进行法律续造的权限。伯 恩魏德士认为霍姆斯所言的“我所说的法律就是指法院事实上将要做什 么的预言，而不是什么空话”，这句话在我们的法律制度中是具有现实性的。 “人们也看到了联邦宪法法院或联邦劳动法院的判决很少根据现行法律规 范。在法律生活的现实，在具体的纠纷中，关键在于有管辖权的法院是否 能够确保请求权得到实际的实现。”9 。【美】约翰亨利梅里曼：丈陆法系，顾培东等译，法律出版社2 0 0 4 年版，第5 2 - 5 3 页 。【德】伯恩魏德士法理学 ，丁晓春等译，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 3 页 7 山东大学硕士学位论文 第一章法律续造的概念 一、法律续造的含义 “尽管法律是一种必不可少的具有高度裨益的社会生活制度，但是， 它像其他大多数人类创造的制度一样，也存在一些弊端。如果我们对这些 弊端不给予足够的重视或者完全视而不见，那么它就会发展为严重的操作 困难。”o 博登海默 法律存在僵化性、保守性及过度使用法律控制手段等弊端，如对于过 度使用法律控制手段，可以通过审慎使用立法权来避免，对于其僵化性则 可通过“司法制度完全个别化”o 来避免。与此同时，法律具有高度的概括 性，它考虑的多是某种事物和行为共通的东西。成文法律不能涵盖事物的 所有属性，因此成文法与个案之间总存在距离，个案总是不断的超越法律 文本，解决这一问题的方法之一就是在司法过程中从事法律续造。 “法律续造( r i c h t e r l i c h er e c h t s f o r t b i l d u n g ) ”一词最早出现在陈爱娥翻 译的德国学者卡尔拉伦兹的法学方法论一书之中。此后，丁晓春等翻 译的魏德士的法理学、郑永流翻译的卡尔恩吉施的法律思维导论 中陆续使用“续造”一词；国内一些学者的文章中也有使用“续造”一词 的，有学者称“续造”一词翻译的很恰，当较之“创造”等词显得更为平 和。但为何使用“续造”而不是通常所使用的“创造”、“漏洞填补”等词， 并未见到专门的论述，那“续造”究竟与“创造”、“漏洞填补”是否存在 区别及存在何种区别? “续”在现代汉语词典中存在三种解释：接连不断；接在原 。【美】博登海默：法理学法律解释与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版， 第4 0 2 页。 。【美】博登海默：法理学法律解释与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版， 第4 0 5 页但博登海默又强调r 如果放弃对原则的依赖而仅凭直觉对每个案件的特定事实做出反 应，那么这种依个案而定的解决法律纠纷的方法就会与社会最佳利益大相径庭。 8 山东大学硕士学位论文 有的后头；添、加。o 此三者解释都存有一种持续的状态。故“续造” 一词就不可避免的表现出一定的时间上的延续性、空间上的承接性。用在 法学理论上“法律续造”就含有对法律的一脉相承并不断发展之思想。法 律续造是指当社会发展出现新情况导致法律空白时，由法官而非立法者在 微观层面上，在尊重法律目的、符合法律秩序的前提下，针对个别案件作 出的具有发展眼光的裁判，产生较当前法律规范更为适当的、具有个别约 束力、但无普遍约束力却有指导意义的法律规范及渐进的发展法律思想的 过程，它缓和了社会发展与法律滞后性之间的矛盾，维护了社会的稳定与 协调发展。 司法判决的功能分为三个领域圆：( 1 ) 解释和适用关于待决案件的现行 法律规定，这里的法官是在“有思考的服从”法律；( 2 ) 法官认为存在漏 洞并对这种“漏洞认定”进行证明，最后对漏洞进行填补；( 3 ) 法官对现 行法律规定“拒绝服从”，法院通过法官自己评价来排斥和替代法律评价， 人们称这时的法官法为“违背法律( 文义) ”的法。 拉伦兹主张法律续造包括法院单纯的法律解释、法律漏洞的填补( 法 律内的续造) 和超越法律的续造三种情形，认为“只要有理解，理解便会 不同”的法律文本的可能意义之中须选择一个称其为恰当的意义，将原本 存在的不确定性排除。虽然解释者并不想续造法律规范，只是希望将文字 本身意指的含义表达出来，只想将“正确理解”的文字本身已经意指的表 达出来，而无意增添或减损文字，然而解释者只能提出正确的问题并能够 理解语言，才能把握其宗旨和内涵。在某种程度上，每项解释都是企图理 解文字的解释者有创意的活动。但笔者认为，狭义上的法律解释不属于法 律续造的范畴，原因在于单纯仅凭借法官进行法律解释存在“创意”就将 其笼统的归为法律续造是不妥当的，不可否认创意具有新颖性，但却远没 有续造的新颖性来得更深、要求更苛刻。只有法官对法律空缺进行合法性、 合理性论证后，才允许对法律进行续造，而狭义的法律解释并不是存在法 律上的空缺，只是存在法律理解上的差异而已。 再来看一下法律漏洞的填补，“也许在所有那些拥有一种在时间上可做 o 现代汉语词典，商务印书馆1 9 8 3 年版，第1 3 0 3 页 。【德l 伯恩魏德士法理学 ，丁晓春等译，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 6 0 页 9 山东大学硕士学位论文 历史追溯的法律编纂的国家里，这种认识都得到的贯彻：哪怕是一种在布 局上包罗广泛的法律编纂也正好有其漏洞，而这些漏洞必须由法官来弥补。 o 可见，不论个别的法律或整体法典都存在漏洞。只要存在法律漏洞，法 院就具有补充的权限，这已日渐被公认。当法官宣称法律对某个问题没有 作出规定时，我们认为存在着漏洞。在这种情况下，法官已经不是适用他 人的标准，而是在制定自己的标准，换言之，这首先是一种创造行为，而 不是认知行为。由此产生的法律命题其后被应用，不在于它是由有权立法 者制定的，而是因为法院认为其“正确”。因其被认为是“正确”而被继续 应用，而后则与借立法者的意志决定所创设的规范并无不同。但应当注意 的是漏洞填补与法律续造之间还是存在差异的，在笔者看来，并不是所有 漏洞的填补都可以被视为法律续造，下文对此问题进行具体的阐述。 最后看一下超越法律的续造。法律存在漏洞，法官不可避免应有补充 法律的义务。然而在某些不能认为是法律存在漏洞的情况下，司法裁判仍 旧从事法秩序的续造。这主要是考虑法律发展的需要法律制度在任何 时间，都会产生新规则并且改变旧规则的形式和内容 ，其意义可在嗣后被 认识的法律原则或宪法原则下得到肯定。司法裁判创造出一些法律原本未 包含的有时甚至与之背道而驰的法律制度，已经逾越了单纯的法律漏洞补 充的界限，它不再仅仅是取向于法律理由、法律内存的目的本身，而是以 超越这些法律思想为根据。但应当指出，这种续造不能与法秩序的一般原 则抵触，只有与其相一致，才能认为是正当化的。也就是说，这种续造虽 在“法律之外”，却仍在“法秩序之内”。 我们应当注意，法律解释与作为法律补充情形之一的法律续造在性质 上并不是截然不同的。法律方法一般包括法律解释、法律推理、法律发现、 法律论证、漏洞填补、法律续造、价值衡量等等，而这些方法在许多法学 家的论述中都属于广义的法律解释的内容。法律补充的功能主要在于消除 法律秩序中因漏洞所造成之“体系违反”，使法律所追求的价值得以圆满 的实现。而法院的任务便是在探讨法律的涵义，并将其适用到法律规范所 未规定的案件。法律规范价值体系最根本的要求是，其不论是内在体系还 。【德】科殷：法哲学，林荣远译，华夏出版社2 0 0 2 年版，第2 2 5 页 。【美】弗里德曼法律制度，李琼英等泽，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第3 4 1 页 l o 山东大学硕士学位论文 是外在体系上均不得出现矛盾。因此，法院的活动，是针对法律违反计划 的不圆满性，透过法律补充将其消除，使法价值圆满的融入人类共同生活 中。法官的法律续造也“不只是填补漏洞，而是对在法律中获得暗示的新 的法律思想的接受和继续发展，通过司法判决来实现这种思想，这是对法 律最初计划的超越，是对其或多或少的修正。”o 总的说来，在以下两种情形之下存在法律续造：( 1 ) 由于社会发展所 出现的新情况、社会观念发生新变化，在当前法律无法调整之时，由法官， 而非立法者针对个别案件所进行的具有发展眼光的裁判；( 2 ) 在符合整体 法秩序的基本原则的前提下，发展一些一在法律中至多只是隐约提及的 新的法律思想，由以便使这些基本原则相较于当前法律能够更普遍的 适用，更好的体现法律的精神。当前普遍的观点认为第一种情形属于漏洞 填补，但二者事实上还是存在一定区别的。对于第二种情况即为拉伦兹所 称的“超越法律的法的续造”，认为其不属于“法律违反计划的不圆满性” 的情况，而是“鉴于无可反驳的法律交易上的需要，或者在考虑一些( 意 义嗣后始被认识的) 法律原则或宪法原则之下，司法裁判会创构出一些法 律计划原本未包含，有时甚至与之背道而驰的法律制度出来。”西此时，已 经突破了单纯的漏洞填补的界限，它不再仅仅取决于现存的法律目的，而 一 是以超过现存法律的高度的法律思想、价值为基础。这种续造是在出现通 常所称的法漏洞( 或领域漏洞) 时进行的。 造成法漏洞( 领域漏洞) 的主要原因是由于经济和技术的发展致使立 法之后，产生了现行法律不能调整的新领域，或是位阶更高的法律被废止 或宣告无效，而新法尚未出台，出现法律调整的空挡等等。由于领域漏洞 的与日俱增，导致立法重心由立法机关向最高司法机关的转移，从而造成 o 【德】伯恩魏德士法理学) ，丁晓春等译，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 6 1 页 o 【德】卡尔拉伦兹：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆2 0 0 3 年版，第2 4 6 页 【德l 卡尔拉伦兹；法学方法论 ，陈爱娥洋，商务印书绾2 0 0 3 年版，第2 8 6 页。 帅所谓法漏洞，不是指个别法律本身的不圆满性，而是指整个法律秩序对某一生活领域完全没有做 出规定。而这一领域根据法律往来的结果和法律共同体的期待必须在法律上有所规定它既不是 指某一个法律规范缺乏一个规范构成要素，也不是指某一个法律缺乏某一个法律规范，而是指在 法律秩序的某个领域出现领域性漏洞，它所缺乏的是一个规范群或规范族 山东大学硕士学位论文 了立法机关与司法机关的紧张关系。应该说，对法漏洞( 或领域漏洞) 的 填补主要是立法机关的职责所在，由法官进行法漏洞的填补是很有危险性 的，因为“乐于调整的、有法政策抱负的终审法院法官可能倾向于不是将 漏洞认定和补充的权力视为负担，而视为对改变( “改革”和“现代化”) 法律秩序的一种兴趣和法政策上的权力。”o 但“如果立法对整个生活领 域( 出于某些原因总是) 没有在法律上进行调整，那么就在法官通过替代 的方式进行造法时被迫赋予法院更加广阔的创造空间。”o 因此对该方面 的法官的续造行为需持谨慎的态度，其必须具备两个前提 ：第一个前提是 有法律问题的存在，换言之，要求法律性答复的问题存在。因此，所有与 法律秩序无关，在“法外空间”中的问题均不属此；第二个前提是在穷尽 了法律解释、漏洞填补等方式依然不能解决问题，或者，运用法律解释、 漏洞填补等方式所得到的答案不能满足最低的要求。所谓“最低要求”， 或者是法律生活中不可反驳的需求，或者是法规范实用性的要求，或者是 基于事物的本质及( 作为整体法秩序的基础的) 法伦理上的要求。拉伦茨 还为其划定了不得涉足的范围：第一，所要解决的问题，在整体现行法秩 序范围内，不能单纯凭借特殊的法律性考虑发现答案；第二，所涉及的问 题，主要是目的性考量；第三，对这类问题必须进行详细的规整，而这种 规整只能由立法者为之，因为只有立法者拥有必要的资讯及正当权限。 由于缺乏具体的参照标准，使得法官在填补领域漏洞时面临着更为广 泛的评价任务，因为该种漏洞的填补没有法律条文上的具体依据可循，缺 少可以借用的具体法律规范，因此法官在这个领域中有着更为广阔的自由 空间，依据更为宽泛的法律原则、法律精神，从具体案件事实出发来确定 裁判规则。但也应当清楚的认识到“法院依然是服务于立法的助手，而不 是法律秩序的主宰者。法院不能改变法律秩序，只能对法律秩序的不完美 之处进行补充它们的任务是保障秩序，而不是改变它” 。 。【德】伯恳魏德士法理学 ，丁晓春等译，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 8 1 页 。【德】伯恩魏德士法理学，丁晓春等谭，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 8 1 页。 。参照f 德】卡尔拉伦兹：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆2 0 0 3 年版，第2 9 8 页 。【德】伯恩魏德士法理学，丁晓春等译，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 8 9 - 3 9 0 页。 1 2 山东大学硕士学位论文 二、法律续造的性质 不可否认，无论我们如何审慎所从事的法律，也不能对所有属于法律 调整范围、并且需要规整的事件提供必要的答案，换言之，法律不可避免 的存在缺陷。司法过程中的法律续造不失为弥补法律缺陷的一种良方。尽 管象拉伦兹等学者放弃对法律应用所涉足的三个传统领域，即法律解释、 法律续造，法律修正进行严格的区分，认为解释也有创造性的参与，解释 与补充在本质其实并无不同，应将二者视为同一连续思考过程的不同阶段， 而不是可以完全清楚的划分且性质上完全不同的两种法律应用方式，法官 对法律所进行的解释，其实是在法律中寻找自己所处的时代对其应当判决 的问题的答案。但是不容回避的是，解释者寻找符合时代精神的答案的努 力和愿望并不能确保他的期待变为现实。如果法律中没有这个答案，解释 者也不可能象变戏法一样变出客观的方法，也就是说解释走到了尽头。同。一一： 时，我们研究法律方法论的主要任务就是在于让法律应用者清楚什么时候 适用法律、什么时候续造法律、什么时候修改法律，因此我们应该尽可能 对狭义上的法律解释、法律续造和法官的法律修正进行尽可能清晰的区分。 法律续造的性质究竟为何，在这里主要将其与通常所说的法官造法、漏洞 填补、法律修正等常用词进行比较来加以说明。 r ( 一) 法律续造与法官造法 受普通法系影响，“法官造法”一词常常见诸于我们所见的论著或文章 之中，即使是对大陆法系法学者的译著中也常常使用该词，并且认为这里 的“造”就是创造的意思。但仅从“创造”一词来看，是指想出新方法、 建立新理论、做出新的成绩和东西，西体现的是一种从无到有的全新开拓。 在司法过程中使用“创造”一词则似乎含有脱离现存的规范秩序之意，会 给人一种自由的制定新法律的印象，而这至少不是大陆法系国家法院或法 官的任务，在成文法国家的语境下，我们说法官造法是不恰当的。 如何精确的来区别法律续造和创造，至少在笔者看来是一件非常困难 的事情，因为不可能仅仅从字面意义上来明确划清二者之间的界限，正如 。现代汉语词典 ，商务印书馆1 9 8 3 年版，第1 6 7 页 山东大学硕士学位论文 庞德所言：“没有人逼我们相信，他们( 法官) 制定规则和建立法律制度是 凭空捏造。除了上帝造人，创造不可能无中生有。创造行为汲取材料，并 赋予他们新的形式，使其可用于那些未成型材料被修改的地方。”回二者都 属于对现有法律进行补充的行列。但究竟如何来体现二者之间的不同，这 里可以引用哲学上的量变与质变的概念来进行思量。 如前所述，法律续造针对的是新情况、新问题，是由法律滞后性的缺 陷所引起的。它属于微观的层面，表现为法官点一滴的解决问题。法律 的静态与动态、稳定与进步是法律科学无法解决的悖论，尽管这样，但是 作为定纷止争的法官来说，对此虽无力改变但也不能置之不理。于是，如 何缓解二者之间的矛盾，法官在此作出了不可磨灭的功勋。法官即要维护 法律的权威又要遵守自己的职业操守，解决当前纷争，于是他运用其所学 的法律知识、灌输在其思想中的法律理念，在遵守法律精神、法律原则的 前提下，参照当前与之大致相关的法律考虑当前社会的主流思想和需要， 对所遇到的问题进行证立、论证，以使之得以解决。而对于普通的当事人 来说，由于法官带有鲜明法律色彩的论述，使他们相信他们得到的那一纸 判决是严格依法作出的，出于对法律权威的尊重，自然就会更好的去遵守。 但这些细微的变化是无法遮住内行法律人的眼睛。于是当类似情况的案件 出现的越来越多，法律人的反响越来越大，最终会引起立法机关的重视， 由立法机关启动立法程序，综合多方意见，进行更为详尽的论证，由此上 升到宏观层面，从更为宏大、抽象和概括的角度出发，就某方面的问题或 是制定某项、几项新的法规，或是制定一部崭新的成文法。由此可以看出， 法律续造与创造二者是“量”与“质”的关系，正是由于续造的量的不断 累计，最终实现了法律创造的过程。 正如黄茂荣先生在其所著法学方法与现代民法中认为的那样“法 官所作之法律补充只是造法的一种尝试”o 。因为：( 1 ) 法官所作的法律补 充是其司法权的行使，追求的是个案的公正。也就是说法官所作的法律补 充的功能是用于解决具体案件的争议，而不是为与该案件相同的案件类型 o 【美1 本杰明n 卡多佐法律的成长法律科学的悖论，董炯等译，中国法制出版社2 0 0 2 年版 第3 4 页。 o 黄茂荣；法学方法与现代民法 ，中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第3 5 4 页。 1 4 山东大学硕士学位论文 补充的制定一个一般的规范。( 2 ) 当一个裁判被选为判例时，并不使存在 于判例中的法律见解取得法律的地位，当然不具有强制的规范效力。判例 先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌 义务，而非遵循义务。( 3 ) 当一个判例中的法律见解不正确时，法院可以 直接依据其职权在新判例中予以变更；然而认为法律规定不正确时，法院 通常不能直接予以修正。综上所述，法院所作的法律补充只是造法的尝试 而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的判决先例中之法律 见解将来可能通过惯行的形成，即一般的法律确信的产生而转化为习惯 法，但也可能或早或迟地被抛弃”。o 普通法系国家法律应用的过程主要是一个“续造”的过程。普通法系 国家的“法官造法”似乎已被公认，但如果仅仅认为此中的“造”单指创 造的话，那无疑是对法官权限肆意的扩大。通过对其法律应用过程的分析， 我们可以看出普通法系国家的法官在大多情况下进行的是一种法律续造的 行为，而非通常意义上的。法官造法”。 虽然说制定法在普通法系国家的地位不断加强，但从司法实践来说只 是第二位的，判例法仍是其法律体系的核心。普通法系国家在应用判例法 中有一项很重要的司法技术，即区别技术。适用遵循先例原则最重要的 过程就是运用“区别技术”的过程。澳大利亚法学家斯通认为：“判决理由 是一个语义指涉不定的范畴。先例中没有一个固定不变的判决理由，而是 有许多潜在的判决理由。这样，法官就有许多选择余地，法官总是根据他 处理当前案件时的许多情况，依照他所在的社会中所摄取的价值观念做出 选择，把新的社会内容注入其判决中，因而先例的判决理由是不断更新、 不断演变的。表面看来还是原来的判决理由，但由于后来法官的不同解释， 往往会被赋予新的时代意义。这就是普通法发展的奥妙所在。”o 在这段话中，我们可以体会到普通法国家的法官在遵守先例的同时又 。黄茂荣：法学方法与现代民法 ，中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版。第3 5 9 页 蛐将先例与当前案件连接起来，对其中重要的法律问题和事实问题相比较，区分异同并加以分析， 加之对先例判决理由的考虑来决定先例是否适用于本案，在何种程度上和范围内适用，具体如 何适用等问题，这个比较的过程和方法称为区别技术 崔林林：严格规则与自由裁量之间英美司法风格差异及其成因的比较研究 ，北京大学出版 社2 0 0 5 年版，第5 7 5 s 页 山东大学硕士学位论文 在变更着先例，这里涉及到的便是变通先例，属于广义上遵循先例的范畴 将先例的法律原则或规则用到一个案件，是在相对于先例更为广泛或 是更为狭窄的含义上应用，这是普通法系国家比较常见的推进法律发展的 方式。在遵循先例原则的框架下，稳定性对法官产生了强大的影响。当先 例与当前案件存有一些法律事实上的差别，但法官不愿推翻先例或这些差 别尚不足以推翻先例，于是在相对于先例更为广泛或更为狭窄的含义上解 释和适用先例，就可以完满的解决当前案件的问题。由于当前案件与先例 之间存在真实的差别，也就无需非常刻板和机械的遵循先例。通过变更先 例这一过程产生出来的新的或扩大了的法律规则，实质上能够吞没最初的 规则，它体现的是法律发展中的一种渐进模式，这一过程也就完成了在此 时期法律续造中的一步。 另外，从判例法应用中的推理模式来看，其中的过程也体现了一种“续 造”，而非一个全新的创造。任何一个法官在审判过程中，都可能会运用两 种推理模式形式推理和实质推理。法官在判案中所援引的先例经常不 止一个，为了使判决的依据更为充分和令人信服，法官不得不援引一系列 先例并加以归纳，其中的形式推理并非简单的“三段论”模式就能完成， 最终的判决往往是在对多个先例的反复类比后，归纳总结出其中蕴涵的法 律规则。实质推理依赖于具体个案的相关背景，并融入价值观念和社会取 向的考虑，在一定程度上偏离现有的法律规则，做出最终判决。“先例的背 后是一些基本的司法审判概念，他们是司法推理的一些先决条件，而更后 面的是生活习惯、社会制度，那些概