（法学专业论文）量刑建议的实证分析——以江西省a县检察院量刑建议为视点.pdf

摘要 摘要 量刑建议是我国司法体制改革的一项重要内容，在防止法官滥用自由裁量 权、确保公正量刑、提高诉讼效率、节约司法资源等方面都具有重要意义。自 2 0 0 5 年最高人民检察院正式下发人民检察院量刑建议试点工作实施意见以 来，量刑建议已经从部分试点到全面铺开，各地的实施效果参差不齐。 本文从量刑建议的应然价值和对试点成功地区的评价入手，运用归纳、比较、 分析的研究方法，对以江西省a 县为主的基层检察院开展量刑建议的情况进行调 研，认为量刑建议在该县及该地区并没有取得理想的效果。这归因于检察官的观 念障碍、没有建立一套量刑建议操作规程、法官对量刑建议的异议、抵触和被告 方、被害方参与量刑的程度有限。最后，本文从观念转变和制度建设入手，详细 探讨在该县完善量刑建议效果的基本路径，以服务于司法实践。 关键词：量刑建议量刑建议操作规程量刑答辩实证分析 i i a b s t r a c t a b s t r a c t t h es e n t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o ni sa ni m p o r t a n tc o n t e n to fc h i n e s ej u d i c i a l r e f o r m ，a n da l s oe s s e n t i a l t o p r e v e n tj u d g e s d i s c r e t i o na b u s e ，t oe n s u r eaf a i r s e n t e n c i n g ，t op r o m o t et h ee f f i c i e n c yo fp r o c e e d i n g s ，t os a v ej u d i c i a lr e s o u r c e sa s w e l l t h es e n t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o nh a sb e e na p p l i e di ns o m ee x p e r i m e n t a la r e a sa t t h eb e g i n n i n ga n dt h e nt h ew h o l ec o u n t r ys i n c e2 0 0 5w h e nt h es u p r e m ep e o p l e s p m c u r a t o r a t ef o r m a l l yi s s u e dt h e “i m p l e m e n t a t i o nv i e w so ne x p e r i m e n t a lm e a s u r e s o f p e o p l e sp r o c u r a t o r a t es e n t e n c i n g ” t h i sa r t i c l em a i n l yf o c u s e so nt h ev a l u eo ft h es e n t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o na n d e v a l u a t i o no fs u c c e s so ft h ep i l o ta r e a s b yu s i n gs o m er e s e a r c hm e t h o d s ，s u c ha s i n d u c t i o n ，c o m p a r i s o n ，a n a l y s i s ，ii n v e s t i g a t e da n ds t u d i e dt h ei m p l e m e n t a t i o n p r o c e s so fs e n t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o ni nl o w e rp r o c u r a t o r a t e so fs o m ec o u n t i e s ， e s p e c i a l l yi nc o u n t ya ，j i a n g x ip r o v i n c e a f t e rt h a t ，if o u n dt h a tt h ea d o p t i o no f s e n t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o ni nc o u n t ya a n dt h i sr e g i o nd i d n ta c h i e v et h ed e s i r e d r e s u l t s i t sd u et op r o s e c u t o r s c o n c e p tb a r r i e r s ，n oe s t a b l i s h e do p e r a t i n gr e g u l a t i o n s ， j u d g e s o b j e c t i o na n dc o n f l i c t , a n dt h el i m i t e de x t e n to fp a r t i c i p a t i o no fd e f e n d a n t s a n dv i c t i m si n s e n t e n c i n g f i n a l l y ,s t a r t i n g 、析n 1 t h ec h a n g eo fc o n c e p ta n d i n s t i t u t i o n a lc o n s t r u c t i o n ，t h ea r t i c l es h o w su st h ed e t a i l e de x p l o r a t i o no fb a s i cw a y s t oi m p r o v et h ee f f e c to ft h es e n t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o na n dt h e nt os e r v et h ep r a c t i c a l j u d i c i a r y k e yw o r d s ：s e n t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o n s ；s e n t e n c i n gr u l e s ；t h es e n t e n c i n gr e s p o n d e n t ； e m p i r i c a la n a l y s i so fr e c o m m e n d e dp r a c t i c e i i i 第1 章引言 第1 章引言 自从1 9 9 9 年北京市东城区人民检察院试行“公诉人当庭发表量刑建议”以 来，量刑建议就成为了理论界和实务界广泛热议的话题，更是受到了中央政法高 层的重视和推崇。2 0 0 5 年最高人民检察院下发了人民检察院量刑建议试点工 作实施意见，正式将量刑建议列为检察改革项目；2 0 0 8 年中央政法委员会关 于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见将量刑建议制度改革纳入了司 法体制改革的范畴；2 0 1 0 年2 月最高人民检察院印发人民检察院开展量刑建 议工作的指导意见( 试行) ，标志性地提出“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭 审理程序是中央确定的重要司法改革项目，检察机关推行量刑建议制度，是这项 改革的重要组成部分”。2 0 1 0 年9 月，“两高三部”共同制定了关于规范量刑 程序若干问题的意见( 试行) ，充分肯定了检察机关的量刑建议权，提出要将量 刑建议引入到量刑程序中，以建立相对独立的量刑程序。至此，量刑建议在经历 长达十余年的摸索创新、发展完善后终于破茧而出。量刑建议为什么会有如此强 大的生命力? 大多数理论界和实务界人士认为量刑建议具有巨大的价值，能产生 良好的效果。这一观点已经成为主流，例如，江西省人民检察院副检察长张国轩 教授认为：开展量刑建议是全面履行控诉职能的必然要求；可以增加庭审的对抗 性和多样性；有利于提高法庭的当庭宣判率，提高司法效率；可以促进法院统一 量刑标准，促进司法公正；可以保障当事人权益；可以减少检察机关不必要的抗 诉。我国很多试点检察院，如江苏省常州市人民检察院、浙江省宁波市北仑区 人民检察院、南昌市西湖区人民检察院的试点成果也充分证明了量刑建议的上述 价值。但我们不能就此草率地得出结论：量刑建议的价值在我国已得到了充分的 发挥，其效果已经充分显现。为了论证自己的这一假设，本着求真务实的精神， 笔者以江西省a 县检察院为视点，对量刑建议进行实证分析。 张国轩：检察机关量刑建议问题研究，中国人民公安大学出版社2 0 1 0 年版，第2 3 页。 1 第2 章江西省a 县检察院开展量刑建议工作的情况分析 第2 章江西省a 县检察院开展量刑建议工作的情况分析 2 1 以江西省a 县检察院为视点的缘由 实施量刑建议的关键在基层。根据我国的国情，任何一项改革的重点都在基 层，难点也在基层，量刑建议作为一项司法改革也不例外。我国的基层检察院数 量占整个检察机关的8 0 ，量刑建议在基层的开展及开展的效果直接关系到量刑 建议的成败。笔者发现，上述试点地区几乎都是市级检察院或是较发达地区的基 层检察院，它们的检察工作都具有良好的基础，检察队伍的素质相对较高，取得 预期的试点效果应该不是一件困难的事，它们的成功经验并不能代表量刑建议在 我国已经全面取得了良好的效果。对于广大的中西部落后地区的基层检察院来 说，由于受到各种主观和客观条件的制约，量刑建议的开展以及开展的效果并未 达到发达地区检察院的水平，这严重制约了量刑建议作为一项司法改革在全国推 广。因此，量刑建议的实施效果很大程度上取决于广大的中西部落后地区的基层 检察院的实施状况，考察这类地区的量刑建议实施概况对于准确把握量刑建议在 我国的运行效果，找准完善的突破口，在全国范围内推进这项司法改革，发挥量 刑建议的积极作用就有很强的现实意义。 a 县检察院量刑建议的实施具有代表性。a 县位于江西省北部，隶属上饶市。 笔者通过电话采访的方式，了解到在上饶市的1 2 个基层检察院中，除了德兴、 婺源两地检察院开展量刑建议较早外，其余l o 个县、区检察院都是在2 0 0 9 年开 始试行量刑建议，还处在摸索阶段，在提出量刑建议的数量、案件类型、法院采 纳率上都相差无几，面临的问题有一定的共性，而且各地的外部环境因为地缘关 系都很相近。因此，选择其中的a 县为样本对量刑建议工作进行深入的调查和思 考，能够客观反映上饶市基层检察院，甚至江西省基层检察院实施量刑建议的现 状。 本文是以调研报告的形式完成的。调研报告要求必须深入调查，从中发现问 题，用事实说话，用理论来分析和支撑，提出切实可行的对策。因此，做好调研 报告的前提就是必须能够占有丰富的、真实的素材。而笔者在a 县人民检察院工 作近三年，在工作之余对刑法、刑事诉讼法以及司法制度进行了比较全面的学习， 也对司法改革尤其是检察改革特别感兴趣，并亲眼见证了a 县人民检察院开展量 刑建议工作。因此，选择a 县人民检察院为样本进行量刑建议的实证分析，可以 获得大量的第一手资料，根据客观数据和真实案例得出的调研成果或许能够服务 于基层司法实践。 2 第2 章江西省a 县检察院开展量刑建议工作的情况分析 2 2a 县检察院开展量刑建议工作的现状 a 县人民检察院从2 0 0 9 年7 月1 日开始试行量刑建议工作，至今有两年零 九个月。笔者以公诉案件数量、提出量刑建议数量、提出量刑建议率、采纳人数、 采纳率、提出方式、提出时间、提出量刑建议案件的类型、上诉量等为参数，从 总体概况、提出量刑建议案件类型及特点、提出量刑建议与未提出量刑建议情况 下的上诉数的比较、量刑建议说理情况对该县开展量刑建议的工作用下列图表做 个较为清晰、直观的反映。 表l ：该县实施量刑建议总体概况 时公诉提出提出采采提提出 案件量刑量刑 纳纳出量刑 数量建议建议人 窒 方建议 间( 件人)数量 室 数( )式的时 ( 人)( )( 人)间 2 0 0 9 在 法庭 ( 下半5 3 6 9 81 1 5 9 4 5 0 书面辩论 年)阶段 法庭 2 0 1 0 在 1 0 8 1 6 2 4 93 0 2 53 06 1 2 2 书面辩论 阶段 第2 章江西省a 县检察院开展量刑建议工作的情况分析 简易 程序 在起 诉时 2 0 1 1 年1 6 7 2 6 11 4 45 5 1 79 86 8 0 6 书面普通 程序 在法 庭辩 论时 简易 程序 2 0 1 2 年在起 ( 截至34 0 6 4 3 85 9 3 82 77 1 0 5 书面诉时 月份)普通 程序 在法 庭辩 论时 上述数据和文字显示，a 县人民检察院提出量刑建议率、量刑建议采纳率逐 年提高，但近两年来的增速缓慢。该县自始自终都采取了书面的方式提出量刑建 议，在提出量刑建议的时机上，根据诉讼程序的不同，有所区分。 表2 ：提出量刑建议案件类型及其特点 时间提出量刑建议案件类型特点 2 0 0 9 年下半年简单的故意伤害案件轻伤：事实清楚、证 据确凿 2 0 1 0 正简单的故意伤害、盗轻伤；数额较大；肇 窃、交通肇事案件事者已赔偿；事实清楚、 证据确凿 2 0 1 1 年简单的故意伤害、盗轻伤；数额较大；肇 窃、交通肇事案件事者已赔偿；事实清楚、 证据确凿 2 0 1 2 年1 3 月简单的故意伤害、盗轻伤；数额较大；肇 窃、交通肇事、抢劫案件事者己赔偿；一般抢劫 罪；事实清楚、证据确凿 4 第2 章江西省a 县检察院开展量刑建议工作的情况分析 该表格表明，a 县人民检察院提出量刑建议案件类型在不断扩大，由单一的 故意伤害案件扩大到故意伤害、盗窃、交通肇事、抢劫四类案件，这四类案件都 是基层院常见、多发的案件。对这四类案件，a 县人民检察院并非全盘提出量刑 建议，而是仅仅对其中的案情简单、事实清楚、证据无疑问、处刑较轻的案件提 出量刑建议。 表3 ：提出量刑建议与未提出量刑建议情况下的上诉数量对比表 时间提出量刑建议未提出量刑建议 人数上诉人数 上诉 2 0 0 9 年下 8o6 13 半年 2 0 1 0 年 4 901 1 36 2 0 1 1 年1 4 40 1 1 7 1 0 2 0 1 2 年1 3 8o2 60 3 月 数据结果显示，量刑建议对于提高被告人的服判率有明显的成效。a 县人民 检察院实施量刑建议以来，提出量刑建议的案件无一上诉，真正做到了案结事了。 而未提出量刑建议的案件，都有部分案件的被告人提出了上诉，上诉率年均在百 分之五至百分之八之间。 图1 ：量刑建议说理情况分类图 说理充分：2 件，占1 没有说理： 7 2 件，占3 0 说理不足：1 6 5 件，占6 9 通过上图及查阅检察内卷，可以发现a 县人民检察院在量刑建议说理上不够 充分。量刑建议的内容要有事实、规范、理论依据，三位一体，不容分割。缺少 理论分析，只是简单的罗列案件事实，引用法条都是说理不够充分的表现。而既 没有理论分析，又仅仅指出罪名，引用法条，这样的量刑建议毫无理由可言。 第2 章江西省a 县检察院开展量刑建议工作的情况分析 2 3 对a 县检察院量刑建议状况的评析 从以上图表可以看出a 县人民检察院实施量刑建议有一个不断发展完善的 过程。较之以往没有实施量刑建议时，取得了实质性的进步。 一是强化了审判监督。通过量刑建议，公诉人在庭审中明确检察机关对被告 人应处刑罚的意见，改变了过去对量刑只是判决后以抗诉方式监督的单一模式， 做到了事中监督和事后监督并重，强化了审判监督。 二是增加了量刑透明度。公诉人在法庭上提出量刑建议，能够有效地强化法 庭上控辩双方的对抗，使法庭辩论的范围大大拓展，法官因此得以站在中立立场 上充分了解、审慎对待控辩双方意见，增加了审判机关的量刑透明度，防止法官 滥用自由裁判权。 三是提高了被告人的服判率。量刑建议制度试行后，被告人的知情权与辩护 权相应的受到了重视，由过去被动接受法官的自由裁量到能够独立就量刑问题发 表自己的意见，能够缓和被告人的敌对心里，提高服判率，降低司法成本。 同时，以上图表反映的数据以及笔者通过查阅检察内卷可以看出该县在开展 量刑建议工作的过程中存在以下明显的问题： 一是提出量刑建议率和采纳率偏低。从江西省检察机关开展量刑建议试点的 情况来看，所提出的量刑建议被法院采纳率较高，普遍在7 0 至8 0 。2 0 0 5 年至 2 0 0 7 年江西省检察机关共依法提起公诉刑事案件1 3 8 8 5 3 件、2 1 7 4 6 6 人，其中提 出量刑建议的有1 8 7 2 9 9 人，提出量刑建议率为8 6 1 3 ，法院经审理采纳量刑建 议1 7 2 2 6 7 人，量刑建议采纳率为9 1 9 7 。由此可见，a 县人民检察院开展量刑 建议的这两项重要指标都远远低于全省平均水平，说明该县开展量刑建议工作进 展相当缓慢，公诉人对待量刑建议的热情不高，法官对量刑建议并不太认可和接 受。 二是在提出方式上虽然从一开始就采用了书面的方式，但是该院的量刑建议 书并不是一个独立的部分，而是包含于公诉意见书或起诉书内内，而公诉意见书 仅仅是检察机关的内部工作文书，并不具有对外的法律约束力，起诉书主要载明 案件事实、证据及案件性质，涉及量刑的文字不会太多，这样做就没有凸显出量 刑建议的重要地位，当然也就无法体现其应有的作用。此外，这样也不利于对一 段时期内的量刑建议实施情况进行统计和分析。 三是提出量刑建议案件类型范围太窄，案件过于简单，有应付工作之嫌。到 目前为止，该院提起的量刑建议案件仅仅是简单的故意伤害、盗窃、交通肇事、 抢劫案件，直接导致提出量刑建议率不高。例如，2 0 1 1 年2 月7 日1 6 时许，被 。张国轩：检察机关量刑建议问题研究，中国人民公安大学出版社2 0 1 0 年版，第1 0 0 页。 6 第2 章江西省a 县检察院开展量刑建议工作的情况分析 告人黄某在自家屋后看见路经此地的黄某某( 系黄某的叔叔) 夫妇，于是责问黄 某某如何解决打伤其母亲戴某的事，双方话不投机发生争吵，之后又发生拉扯打 斗，打斗过程中，黄某将黄某某打伤。经a 县公安局法医鉴定，黄某某的伤势评 定为轻伤乙级。案发后，被告人黄某于2 0 1 1 年3 月1 2 日向公安机关投案，并如 实交待了所犯罪行。对于这起事实清楚、证据确凿的案件，案件承办人提出了量 刑建议，而对于另外一起社会关注度高，影响大的以方某为首的二十多人的团伙 犯罪案件中的任何一个被告人的任何一个罪名，都没有提出量刑建议。 四是提出量刑建议的随意性很大，个人色彩浓厚。有个别公诉人在两年多的 时间内竟然没有对一个被告人提出量刑建议。提出过量刑建议的公诉人在刑种、 刑罚幅度以及提出量刑建议的步骤、流程上没有统一的标准，造成量刑建议的质 量和采纳率不高。具体表现为以下几点： 第一，公诉人仍然按照传统的思维对案件定性和依案件具体事实情节提出比 较原则的刑罚幅度，没有全面把握案件事实情节，从量刑角度去仔细审查判断、 分析证据，尤其对法定刑罚幅度内的量刑标准以及从轻、减轻或从重量刑的“度” 的把握判断上缺乏经验。故在提出量刑建议的理由阐述上过于简单、粗糙，甚至 不说理由，只提具体的量刑幅度，造成量刑建议准确性差、质量不高、判决采纳 率低。如在上述故意伤害案件中，公诉人在公诉意见书中就写道：“被告人黄某 的行为已触犯中华人民共和国刑法第二百三十四条第一款之规定，应该以故 意伤害罪追究其刑事责任，其法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制。因其 具有投案自首和取得被害人谅解的量刑情节，故根据中华人民共和国刑法第 二百三十四条第一款、第六十七条第一款及江西省高级人民法院 实施细则的规定，建议判处被告人拘役或者管制。该案 件承办人仅仅援引法条和文件，未对案件中的法定和酌定从轻处罚情节如何适用 及适用的幅度具体分析，提出的量刑建议居然包括两个刑种、对刑期只字未提， 着实令人费解。另外，也存在因对量刑标准掌握不一，同一类型、同一犯罪情节 的案件，不同的公诉人提出的量刑建议不均衡的问题。 第二，提出量刑建议的程序不合规范。调研中发现，有的公诉人不经集体讨 论就独自提出量刑建议；有的公诉人在庭审中的情节发生变动后没有及时对原有 的量刑建议进行修正仍以原来的量刑建议向法庭提出，或者虽然修正但未经科 长、分管检察长书面审批就向法庭提出量刑建议。 第三，提出量刑建议的幅度宽窄不一。有的公诉人提出量刑建议幅度过宽， 对于法定刑在三年以下有期徒刑的案件，提出的量刑幅度的最上限和最下限之间 达到一年，甚至还将法定量刑幅度与量刑建议的幅度等同，这样做就使得量刑建 议失去了本来意义和应有的创造性；恰恰相反，有的公诉人提出过窄幅度的量刑 第2 章江西省a 县检察院开展量刑建议工作的情况分析 建议，甚至直接提出确定的刑期，没有给法院自由裁量留出适当的空间，造成量 刑建议不被采纳的后果。 此外，提出量刑建议的刑种过于单一。目前，该院所提量刑建议的刑种仅限 于有期徒刑、拘役、管制，附加刑和缓刑执行方式从没有在量刑建议中提出过。 其实，在刑法中有很多罪名都规定了处一定的刑期，并处或单处一定的罚金。较 多类型的案件，尤其是扰乱社会经济秩序、侵财性案件，犯罪嫌疑人正是在经济 利益的驱动下走上了犯罪的道路，对这类犯罪嫌疑人附加罚金刑，可有效地震慑 犯罪，而该院似乎把罚金刑排除在量刑建议之外，这不能不说是一个失误。 综上，a 县人民检察院实施量刑建议还处在较低层次，并没有体现出量刑建 议的应有价值。可以肯定的说，与a 县检察院量刑建议实施现状相类似的检察院 在江西、甚至全国都不在少数，量刑建议要在全国范围内真正达到理想的效果还 任重道远。因此，分析原因并提出改善的对策，对于加快推进该县的这项公诉改 革显得迫在眉睫，对其它类似地区也会有所裨益。 第3 章制约量刑建议效果的原因分析 第3 章制约量刑建议效果的原因分析 笔者通过调查和访谈发现，a 县人民检察院实施量刑建议的效果之所以不尽 如人意，归根结底是受到观念和制度两个因素制约。具体来说，法官和检察官的 观念障碍、建立一套完整系统的量刑建议操作规程以及量刑程序的设计等问题都 值得进一步思考。 3 1 检察官的观念障碍 现代法治的基本精神要求实体正义以看的见的方式实现，因此，规范的量刑 程序是量刑公正的基础和保证。量刑建议就是对判决结果是否公正的监督前移和 矫正，以确保法律的统一实施和判决平衡。但调研中发现，a 县检察院的检察官 在一定程度上存在对量刑建议工作的思想认识仅仅停留在完成一项附加性的工 作和执行上级决定的层面上，在实际执行中或多或少都有畏难情绪、消极应付， 显得底气不足。 一是畏难应付。推行量刑建议极有可能造成刑事案件的社会矛盾在公诉环节 就达到尖锐的状态，检察院和公诉人所承受的责任和压力加大。过去，检察院事 先不提出量刑建议，量刑问题从酝酿到最后做出宣判都是由法院一手包办，那么 对于那些造成严重社会影响，引起广泛关注的刑事案件，法院就成为了社会矛盾 和社会舆论的聚焦点。那么，法院有可能为了减轻自己的社会压力，按照在先的 社会反应或者说民意，既有原则性又有灵活性地对被告人予以酌情从重或从轻处 罚。推行量刑建议后，由于量刑建议先于社会公众的反应，检察机关的量刑建议 很容易成为社会公众评论的话题，甚至成为众矢之的，而量刑建议的严肃性又要 求检察院对原先作出的量刑建议不能随意进行调整和修改，这样一来，检察院大 多选择沉默、等待判决，工作上显得极为被动；相反，人民法院就非常有利，可 以在做出量刑决定时综合考量社会反应和量刑建议，平衡各方的利益诉求。该 院公诉科科长对笔者坦言：近两年我院公诉案件数量呈现迅速增加的态势，以我 们现有的办案力量，要迅速、准确地办好这些案件已是不易，如果对于疑难、复 杂以及社会影响大、关注度高的案件提出量刑建议，我们承受的压力可想而知， 那么我们无异于把自己推向风口浪尖，有可能会吃力不讨好。由此，我们就不难 理解a 县检察院提建案件类型范围太窄，案件过于简单的现象。 二是检察官在量刑建议经验上有欠缺，提出量刑建议时显得“底气不足”。前 柳燕硕士论文：检察机关量刑建议制度研究，华东政法学院2 0 0 6 年，正文第6 页。 9 第3 章制约量刑建议效果的原因分析 文已经提及，量刑建议在a 县开展时间并不算长，多数公诉人很难改变思维定势。 他们认为公诉人的主要职责是把好案件的证据关和法律关，在法庭上可以就事实 证据充分展开论证，因为刑事诉讼法赋予了这项权力。而量刑建议则于法无据， 现行刑诉法及相关司法解释并未将量刑建议权纳入法律规范，并且量刑建议没有 强制约束力。此外，检察官只有在准确认定被告人的犯罪性质，对刑法总则的量 刑情节和分则中各种刑罚幅度和档次进行深入理解的基础上对被告人可能判处 的刑罚做合理的推算，才能提出较高质量的量刑建议。这就要求检察官必须具备 扎实的法学理论功底和丰富的实践经验，这对于多数检察官来说，都是一个不小 的挑战。 三是“面子”问题。有的公诉人认为，判决结果若在量刑建议的幅度内，会 很有“面子”；判决结果若在量刑建议的幅度外，则意味着不是法官错了就是公 诉人错了。若提出抗诉既担心能否抗诉成功又怕影响与法院的关系，不抗诉则是 承认自己错了，与其可能面临两难境地的风险，不如不提、少提量刑建议。 综上，检察官作为量刑建议的实施主体在思想观念上存在的这些障碍，将直 接导致他们在提出量刑建议时畏手畏脚，那么提出量刑建议率不高就可想而知， 量刑建议的效果也就无法真正实现。 3 2 没有建立一套量刑建议操作规程 a 县人民检察院公诉人提出量刑建议比较随意，主要源于该县至今尚未建立 一套完整、合法、实用、有效的量刑建议操作规程。科学、规范的量刑建议实施 细则能够保证量刑建议的准确性，能够指导公诉人在什么条件下，对什么类型的 案件，提出何种幅度的量刑建议。量刑建议的规范化同样要求有较强操作性的量 刑建议规则存在，公诉人可以据此明确量刑建议的提出时机、审查、审批、补充、 修正以及量刑建议书的格式等。此外，为保障量刑建议的j i r 页n 实施，还有必要规 定量刑建议的保障措施，如对公诉人提出量刑建议的监督和考核。从目前来看， 该院并没有总结量刑建议的开展情况，出台一份关于量刑建议的规范性文件来指 导公诉人如何具体实施量刑建议。正是因为无章可循，该院量刑建议的实施完全 依赖于上级检察机关的督促、公诉人自己的责任心和职业素质，使得该院提出的 量刑建议存在程序不规范、幅度宽窄不一、刑种单一等现象。这些现象在不同的 公诉人身上是大相径庭，即使是同一公诉人，由于没有制度的约束，量刑建议的 提出与否以及如何提出还受太多法外客观因素和主观心情的影响。 1 0 第3 章制约量刑建议效果的原因分析 3 3 法官对量刑建议的异议和抵触 阻碍量刑建议深入推行的主要外因之一就是法官对量刑建议的排斥。从固有 的观念来讲，法院是量刑的唯一机关，量刑被认为是法院的家务事。调研中，笔 者与a 县人民法院刑庭的法官交流过，从他们的话语和眼神中明显可以感觉到对 量刑建议的不屑。多数法官认为检察院提出量刑建议是在搞权力扩张，而且于法 无据，也没有具体的上级文件。在他们看来，检察官的职责是控诉犯罪行为，依 法对审判活动进行法律监督，如果同时对被告人的量刑提出建议，会无形中引导 法官量刑，限制了法官的自由裁量权。同时，量刑建议还违背了检察官的客观中 立的义务，而审判机关就应该依法独立行使审判权。少数法官就明确反对检察官 提出量刑建议，在审理案件过程中，对量刑建议视而不见、充耳不闻，依然按照 固有的套路审理案件。这种狭隘的理解和部门本位主义严重损害了检察机关量刑 建议的严肃性，降低了量刑建议的采纳率。 同时，法官对量刑建议的态度使得他们在判决书中的量刑说理也体现的并不 充分。量刑说理可以反映出法官对量刑进行推理论证的过程，有利于社会公众对 判决的理解，消除当事人的不满情绪，树立司法权威。但实施量刑建议后，从a 县法院的判决书来看，并没有很大的不同，量刑说理部分也很少提及县检察院的 量刑建议及理由，检察院和当事人对宣告刑的得出有时候难以理解。 3 4 被告方、被害方参与量刑的程度有限 将量刑建议引入到法庭审判当中，目的就是要在庭审中建立一套独立的量刑 程序，包括量刑调查和量刑辩论，使得法官、检察官、被告人、辩护人、被害人 及其诉讼代理人都能够参与到量刑程序中来，调动各方的主观能动性，就量刑发 表各自的意见，使最终的量刑结果能够体现公开、公正、公平。然而笔者通过跟 随公诉人出席法庭发现，被害人及其诉讼代理人出席法庭审判的并不多见，在笔 者1 0 次出庭的记录中只有一次发现被害人及其诉讼代理人的身影，被告人在法 庭上多为被动应答、不敢吭声，很多辩护人还是把辩护的重点放在罪名上。可见， 被告人、辩护人、被害人及其诉讼代理人并没有参与到量刑中去，庭审中没有与 公诉人的量刑建议充分辩论，没能构成对法官量刑裁量的制约和影响。根据刑诉 法及司法解释规定，辩护人、附带民事诉讼的代理人可以在法庭调查、辩论阶段 发表关于量刑的意见，但其内容往往仅限于是否予以从轻、减轻或从重处罚等， 量刑意见不具体，很难就量刑的事实情节正面交锋。同时，因为法官的排斥、抵 触，公诉人、被告人、辩护人、被害人及其诉讼代理人无法就量刑建议中涉及的 第3 章制约量刑建议效果的原因分析 具体量刑档次和幅度展开充分辩论，起不到庭审中有效影响和制约法官刑罚裁量 的效果，无法达到量刑建议制度设计的初衷。 1 2 第4 章完善量刑建议效果的路径分析 第4 章完善量刑建议效果的路径分析 从上文可以清楚地看到，制约a 县人民检察院量刑建议效果的原因主要是观 念障碍和制度缺失，涉及到检察官、法官、被告人、辩护人、被害人及其诉讼代 理人。因此，要提高该县实施量刑建议的水平，发挥量刑建议制度应有的作用， 使量刑建议的巨大价值得到充分显现，就必须从上述刑事诉讼主体的观念更新和 法检两院内部工作机制、量刑程序的构建入手去加以改造。 4 1 检察官要转变认识，推动量刑建议深入开展 4 1 1 量刑建议权是公诉权的重要组成部分 公诉权是由诸多要素依照诉讼进程排列组合而成的多层次韵权力要素集合 体，包括起诉权、不起诉权和抗诉权，它们是由公诉权派生而来的，是公诉权的 具体表现形式。定罪请求权、量刑请求权、程序适用权等权能共同构成了完整的 公诉权。因而，公诉权实质上是诉权一种，包括定罪建议权和量刑建议权。 公诉人在提起公诉时向法院阐明检察机关对被告人定罪和量刑的意见，请求 法官予以公正、合法、及时地裁判。通常来说，量刑建议权分为两种：一是具体 的量刑建议权，即检察官在起诉书中或庭审时，请求法官对被告人处以特定的刑 种和刑罚期限。二是抽象量刑建议权，即检察机关仅仅请求法院适当的定罪、量 刑，对刑罚的种类和刑期，并不发表具体的意见。当前作为我国司法体制改革的量 刑建议权应是指具体量刑建议权。这种量刑建议权是检察官的职权，职权的性质 决定了其主体只能履行权力，否则就是失职。此外，保证量刑建议权的最大限度的 实现对于法官来说责无旁贷。而不含量刑建议权的公诉权是不完整的，所以，检 察官提出量刑建议是在行使公诉权，应该理直气壮的提出，而不要畏手畏脚、顾 虑重重。 4 1 2 高度重视量刑建议改革，加快推进步伐 一是要大力加强检察官的职业素质建设，加强对量刑知识的业务培训，通过 组织集中培- o i i 、开展业务竞赛、交叉检查案卷和庭审观摩等形式，让检察官全面、 深入地掌握量刑知识，不断总结、积累量刑经验，使其既能准确认定被告人犯了 何种罪，又能对被告人可能判处的刑罚作出合理准确的推算，做到两手抓，两手 姜伟等著：公诉制度教程，法律出版社2 0 0 2 年版，第3 5 页。 1 3 第4 章完善量刑建议效果的路径分析 都要硬。二是对本单位的人员进行合理配置，将理论扎实的法律科班大学生充实 到公诉部门。三是加强对量刑建议这项公诉改革的经费保障，全院一盘棋，调动 全院干警参与改革，为改革献计献策的积极性。四是要实施“走出去、请进来” 的策略，组织办案一线的检察官到开展量刑建议比较好的检察院参观学习，借鉴 他人的先进经验和做法，也可以邀请专家、学者以及实务界人士来院进行学术讲 座，指导量刑建议的开展。 4 2 建立一套完整、科学的量刑建议操作规程 建立一套完整、科学的量刑建议操作规程( 以下简称操作规程) 是该 县检察院实施量刑建议的制度保证，可以避免公诉人各自为政，无章可循的局面， 对于量刑建议规范化很有必要。操作规程作为规范、指导该县开展量刑建议 工作的内部文件，应该从提出量刑建议的案件类型、提出量刑建议的程序、量刑 建议的保障机制等问题入手加以规定，具体来说，主要要明确量刑建议的适用范 围、种类、提出时间、提出程序、提出形式、监督方式以及考核制度这七个方面。 4 2 1 量刑建议的适用范围 量刑建议的适用范围，简要地说，是指量刑建议对哪些案件适用。司法实践 中，各地检察机关都有各自不同的量刑建议的案件范围，理论上对是否可以适用 于所有的案件还存在很大的争论。其中以刑事诉讼程序结构的不同进行区分的观 点占据了重要的位置，这样仅在局部范围内实施量刑建议，则量刑建议的价值难 以凸显。但基于我国刑事诉讼程序结构庞大，刑法罪名多达4 2 2 个，如果不区分 罪名和程序及其他情况而一律提起量刑建议，则并不现实。对此，笔者认为应 该全面把握上述复杂情况，将应该提起量刑建议的案件限定在一个合理的范围 内。 量刑建议应当适用于简易程序审理的案件或者适用普通程序简化审的“被告 人认罪案件”。适用简易程序审理的案件具有事实清楚，证据充分，量刑简单， 刑罚较轻的特点，对此类案件提出量刑建议既可以保障公平，也可以提高诉讼效 率，使简易程序真正“简易化”，实现公平和效率的统一。对于适用普通程序简 化审的“被告人认罪案件 ，由于被告人自愿认罪伏法，所以有关定罪程序上的法 庭调查、法庭辩论都“简化”了，量刑问题就成了关键，使用量刑建议不仅能够 实现诉讼效率的提高，也使量刑公开透明。因此，适用普通程序简化审的案件应 该成为提出量刑建议的重点案件类型。 参考黄一明硕士论文：我国量刑建议制度研究，西南政法大学2 0 1 0 年，正文第2 l 页。 1 4 第4 章完善量刑建议效果的路径分析 由于我国刑法总则中量刑情节的种类较多，刑法分则中法定刑的跨度有比较 大，给法官的刑罚裁量带来更大的空间，难以保障被告人的权利。因此，量刑建 议应当适用于被告人具有自首、累犯等法定量刑情节的案件、被告人主观恶性、 人生危险性等酌定量刑情节的案件以及法定刑中量刑幅度较大的案件。对于此类 案件适用量刑建议的作用在于弥补立法过于宽泛的不足，监督法官合理裁判，防 止司法腐败。而且在审查起诉阶段，检察官对于被告人是否具有自首、累犯等法 定量刑情节或者被告人主观恶性、人生危险性等酌定量刑情节的案件已经进行了 审查，为提出量刑建议创造了条件。 对于普通程序审理的未成年人犯罪案件、老年人犯罪案件、社会影响较大和 社会关注度较高的案件，基于这三类案件的特殊性，提出合理的量刑建议更容易 实现法律效果和社会效果的有机统一，更好的体现检察机关对弱势群体的关怀和 对敏感案件的高度关注。 4 2 2 量刑建议的种类 理论上，量刑建议根据量刑幅度的不同，可以区分为概括的量刑建议、相对 确定的量刑建议和绝对确定的量刑建议三类。概括的量刑建议是指提出据以量刑 的法律条款，对被告人刑罚的适用给予概括的建议。相对确定的量刑建议即在刑 法法定量刑幅度内进一步缩小刑罚区间。绝对确定的量刑建议是指提出在法定刑 幅度内给予直接的特定刑期的量刑建议。第一种量刑建议幅度跨度较大，建议模 糊，量刑建议效果无法体现，实践中一般不被认可和接受。第二种方式较为科学， 既是量刑建议具体化的要求，又尊重了法官的自由裁量权。第三种量刑建议意见 明确，但过于极端，没有注意到案件具体情节的多样性和法官的自由裁量权。笔 者认为在提出量刑建议时不能一概而论，而应视具体情况以相对确定的量刑建议 为主，其它两种方式为辅。 在适用非普通程序审理的案件中，检察机关应当在指出犯罪嫌疑人所犯的罪 名、应处法定刑之后，着重指出其是否具有以及所具有的量刑情节，最终提出一 个相对确定的量刑建议。由于这类案件一般较为简单，刑罚较轻，因而可以在相 对确定的量刑建议的基础上，给出一个具体的量刑建议。 通过普通程序审理的案件一般较为复杂，而检察机关的职责就是要指明犯罪 嫌疑人所犯罪名、法定刑和量刑情节，所以，检察机关对于案件情况可以按照以 往的方式提出一个概括性的量刑建议，但这并不是最终的量刑建议。在法庭调查 之后，检察机关还应该根据案件事实、证据质证以及庭审的情况再给出一个相对 参考任高潮、杜发全主编：量刑建议的理论与实务以宽严相济刑事政策为视角，中国检察出版社 2 0 0 9 年版，第1 3 6 页。 1 5 第4 章完善量刑建议效果的路径分析 确定的量刑建议。 4 2 3 量刑建议的提出时间 量刑建议的提出时间，又称为量刑建议的时机，是指检察官在哪一个诉讼环 节提出量刑建议。关于这个问题，有不同的见解。从各地试点的情况来看，检察 机关一般在起诉书中或者是在法庭辩论阶段发表公诉词时提出，这同样可以从简 易程序和普通程序的角度来讨论。 适用简易程序审理的案件，检察官应当在起诉书中提出量刑建议。简易程序 案件的特点决定了控辩双方对犯罪事实和指控罪名在认识上保持基本一致，庭审 前后基本事实不会发生质的变化，因而检察宫根据审查起诉认定的事实完全可以 作出比较准确的量刑建议。另外，在简易程序审理的案件中，检察官一般不出庭， 也就不可能在法庭辩论阶段提出，所以在起诉书中提出量刑建议是合适的。这样 做加快了简易程序的诉讼效率，被告人、辩护人也可以尽早准备量刑答辩，为他 们赢得了宝贵的时间。如果强求适用简易程序审理的案件也必须在法庭辩论中提 出量刑建议，则检察官必须一律出席法庭支持公诉，这就不利于简易程序诉讼效 率的实现，也与刑事诉讼法规定的“通过简易程序审理的案件，检察机关可以不 派员出席法庭”相悖。 适用普通程序审理的案件，量刑建议应在法庭辩论中提出。根据刑事诉讼法 的规定，适用普通程序审理的案件开庭前移送的是主要证据复印件，仅凭这些主 要证据复印件，控辫双方在庭前还不能完全对对方所掌握的全部证据情况知情， 庭审前后的证据完全有可能发生变动，如果在起诉书中提出量刑建议，那么起诉 书中的量刑建议可能与庭审调查情况会有出入；其次，适用普通程序审理的案件 通常是案情相对重大、复杂的案件，只有通过示证、质证、辨证等一系列完整的 庭审活动才能确认其指控的犯罪事实和罪名是否成立。一般来说，法庭辩论阶段 中，事实和证据的的各种情况都已查清，检察官完全可以根据庭审中出现的与起 诉时不同的情况有的放矢的提出量刑建议，一定程度上克服了起诉时对事实和证 据掌握不足的危险。在法庭辩论阶段提出量刑建议对于被告人、辩护人还是一个 利好消息，他们可以充分答辩，就检察官提出的量刑建议提出不同的量刑答辩意 见。 4 2 4 量刑建议的提出程序 量刑建议是由公诉人代表检察机关提出的，因而它从产生到向法院提出应该 遵循严格的程序和特定的步骤，从而保障量刑建议的严肃性、规范性和检察机关 第4 章完善量刑建议效果的路径分析 的权威性。笔者认为，操作规程应该对此作出明确的规定。例如，规定量刑 建议应当由承办人在案件审结报告中提出，并严格执行审批制度。由于该县检察 院已实行主诉检察官制度，所以根据主诉与非主诉检察官以及不同的案件事实、 情节，应该有所区分。笔者认为，主诉检察官一般都是从办案经验丰富的公诉人 中产生的，他们的任职要求高，那么他们的权利也就大。所以主诉检察官承办的 一般公诉案件，拥有很大的自主权，自由决定后由分管检察长决定即可。而对于 非主诉检察官承办的案件，则应当经公诉科科务会议商讨后，报分管检察长决定。 但是对于案件特别重大、复杂的或是社会关注的敏感性案件以及建议判处七年以 上重刑的案件，应当由检察长或检察委员会决定。 4 2 5 量刑建议的提出形式 量刑建议的提出形式是指量刑建议以何种方式提出，这对实现量刑建议的价 值至关重要。通常来说，制度的实现都可以通过书面方式和i = l 头方式进行。当前， 各地在量刑建议的提出方式基本一致，大多都从诉讼程序的角度对量刑建议的提 出方式作了区分。简易程序中，检察官往往是向法院移交案卷的同时，采取书面的 方式提出量刑建议，而普通程序中，在法庭审理阶段由公诉人发表公诉意见时或 法庭调查之后以口头方式向法庭提出量刑建议。但笔者认为，量刑建议的提出 形式按照诉讼程序的不同而加以区分是没充分根据的，应该统一提出书面的量刑 建议。因为书面的量刑建议比口头的量刑建议更为正式，相对来说约束力要大些， 而且书面的量刑建议也为日后查找、统计、分析当地的量刑建议实施概括提供宝 贵的资料。在普通程序审理的案件中，公诉人虽然可以在发表公诉意见时或法庭 调查之后采用口头的方式向法院提出，但公诉人提出的量刑建议并不能临时起 意，而应该在仔细审查案件所有事实和证据后，出庭前就已经拟定了量刑建议书， 法庭上只是将书面的材料口头表达、宣读而已。 结合各地书面方式提出量刑建议的做法，笔者建议在操作规程中规定： 检察机关在向法院送达起诉书时，应该附带量刑建议书。要制作三份量刑建议书， 其中两份分别送交法院和被告人，另一份作为检察内卷归档备查。同起诉书的格 式类似，量刑建议书的格式大致可分为首部、正文和尾部三部分。其中正文是主 体，应该包括下列内容：起诉书指控的罪名、相应的法定刑、是否适用法定量刑 情节和酌定量刑情节、是否适用缓刑，最后的刑种和刑期以及量刑建议的理由。 量刑建议书还应实行统一格式和编号。将量刑建议书作为起诉书的附件提交，而 非将量刑建议的内容直接载入起诉书中，这一方面避免起诉书冗长，另一方面也 表明了检察机关将定性与量刑分开，因此当出现必须要改变的情形时，如被告人 黄一明硕士论文：我国量刑建议制度研究，西南政法大学2 0 1 0 年，正文第2 7 页。 1 7 第4 章完善量刑建议效果的路径分析 改变原来的供述或者简易程序转为普通程序的时候，量刑建议的改变就不会引起 起诉书内容的改变，那么起诉书的严肃性和稳定性得以保证。 4 2 6 量刑建议的监督方式 量刑建议提出后，就应当及时跟踪考察、监督制约，否则量刑建议就很有可 能流于形式，会让检察官觉得“提了白提”，严重挫伤他们的积极性。 量刑建议的监督方式之一就是