（法学专业论文）论股权出资操作的法律完善.pdf

摘要 随着我国市场经济的不断发展和公司制度的不断完善，股权已经普遍存在于 私人和法人的各项民商事关系中，并且在各种财产构成中所占的比重也越来越 大，逐渐成为一种具有极大经济价值的民事权利。于是，股权出资作为资本运作 的一种手段，已经为我国及世界上的多数国家予以肯定。然而，随着股权出资行 为的不断发展，我国实践中也出现了不少新情况和新问题，我们应当与时俱进， 即使完善相关法律、法规，为市场经济的不断完善提供良好的基础。 2 0 0 9 年3 月1 日，国家工商行政总局颁布了股权出资登记管理办法( 以 下简称办法) ，对股权出资进行规范。办法明确肯定了股权可以作为一种 出资标的物，不仅使实践中股权出资行为更加顺畅，还增加了股权利用的渠道， 在金融危机的大环境下，为经济保持稳定快速发展起到了积极作用。但是，由于 股权自身的特殊属性，使得当前我国关于股权出资的立法存在很大的立法空白， 也因此导致实践过程中出现各种各样的问题和风险。所以，笔者建议从股权出资 现存的风险角度出发，完善我国的股权出资法律制度，以规范目前事件中存在的 各种问题。 关键字：股权，股权出资，法律风险，制度完善 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h em a r k e te c o n o m ya n dt h ei m p r o v e m e n to ft h el a w s y s t e mr e g a r d i n gc o r p o r a t i o n , s t o c k - r i g h t sh a sw i d e l ye x i s t e di na l m o s te v e r yc i v i l a n dc o m m e r c i a lr e l a t i o n s h i p so ft h ep r i v a t ep e r s o na n dt h el e g a lp e r s o n ，f u r t h e r m o r e ， i th a st a k e nv e r yl a r g ep r o p o r t i o ni na l lt h ec o m b i n a t i o no ft h ep r o p e r t y , a n dh a s g r a d u a l l yb e c o m et h ec i v i lf i g h tw i t he x t r e m ev a l u e t h e r e f o r e ，t h es t o c k - r i g h t s ，a sa m a n n e ro ft h ec a p i t a lo p e r a t i o n h a sb e e nr a t i f i e d 嬲aw a yo ft h ec a p i t a lc o n t r i b u t i o n b yc l l i n aa n d0 t l l e rc o u n t r i 懿i nt h ew o r l d h o w e v e r , w i t ht h ef u r t h e rd e v e l o p m e n to f t h ep r a c t i c eo ft h es t o c k f i g h t sc o n t r i b u t i o n ，l o t so fn o wp r o b l e m sa p p e a ri nt h e p r a c t i c eo ft h es t o c k - r i g h t sc o n t r i b u t i o n , s ow es h a l lk e e pp a c ew i t ht h et i m e st o p e r f e c tt h er e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o n sa n df u r t h e rt ol a yt h ef o u n d a t i o nf o rt h e c o m p l e t i o no f t h em a r k e te c o n o m y o nm a r c h1 ，2 0 0 9 ，s t a t ea d m i n i s t r a t i o nf o r i n d u s t r ya n dc o m m e r c eh a s p r o m u l g a t e dt h er e g u l a t i o n so nt h es t o c k - r i g h t sc o n t r i b u t i o n ( h e r e i n a f t e rc a l l e d r e g u l a t i o n ) t og o v e r nt h eb e h a v i o ro ft h es t o c k - r i g h t sc o n t r i b u t i o n t h er e g u l a t i o n r a t i f i e st h a tt h es t o c k - r i g h t sc o nb ea w a y o ft h ec a p i t a lc o n t r i b u t i o n , w h i c hm a k e st h e p r a c t i c eo f 也es t o c k - r i g h t sc o n t r i b u t i o ne a s i e ra n di n c r e a s e st h ec h a n n e l so ft h e a p p l i c a t i o no ft h es t o c k - f i g h t s ，a n dp l a y sap o s i t i v er o l ei nt h es t e a d ya n ds w i f t d e v e l o p m e n to ft h ee c o n o m yi nt h eb a c k g r o u n do ff i n a n c i a lc r i s i s h o w e v e r , 嬲t h e s t o c k r i g h t sh a si t so w nc h a r a c t e r i s t i c s ，w h i c hl e a d st ot h eb l a n ko ft h ec u r r e n tl a w a b o u tt h es t o c k - r i g h t sc o n t r i b u t i o n , a n da l s or e s u l t si nv a r i o u sr i s k sa n dp r o b l e m si 1 1 t h eo p e r a t i o no ft h es t o c k r i g h t se o n t r i b u t i o n t h u s ia d v i s et op e r f e c tt h er e l e v a n t l a w sa n dr e g u l a t i o n s ，s t a n d i n go nt h ep o i n to fr i s k ，t os o l v et h ep r o b l e m se x i s t e di n t h ep r a c t i c eo ft h es t o c k r i g h t sc o n t r i b u t i o n k e y w o r d s ：s t o c k - r i g h t s ，s t o c k - r i g h t sc o n t r i b u t i o n ，l e g a lr i s k ，p e r f e c t i o no ft h el e g a l s y s t e m n 第1 章引言 当前，我国现代企业制度已经建立，并日渐趋于完善，市场经济日渐成熟， 使得我国投资者不再局限于旧公司法所规定的几种出资形式，越来越多的出 资者大胆尝试用股权、债权等权利进行出资。法律作为一种对社会、经济行为的 规范，在这些现象出现之后，也在不断地进行修正和补充。我国不仅颁布了新公 司法肯定了股权可以作为一种出资方式，而且出台了股权出资登记管理办法 对具体的股权出资行为进行了规制。 股权作为一种特殊的出资标的物，不仅影响到公司内部的资本构成，还关系 到交易的安全，因此，笔者认为研究股权出资的问题具有重大的理论意义和实践 意义。然而，目前我国关于股权出资的一系列法律、法规的规定，不仅在理论层 面存在空白，在实践操作方面亦需要进一步的完善。鉴于此，笔者从实践操作中 可能存在的法律风险出发，提出了从股权出资主体、股权出资评估制度和股权出 资信息披露等方面进行完善的建议，以期能够对股权出资法律制度的完善有所帮 助。 第2 章股权出资概述 2 1 股权的概念与性质 股权作为股权出资的下位概念，其性质的认定决定着股权是否可以作为公司 出资的一种方式。因此，本文从股权的基本概念和性质着手，开始对于股权出资 这一问题的分析。 2 1 1 股权的概念 “通说认为，股权是股东基于股东的身份和地位而享有的从公司获取经济利 益并参与公司经营管理的权利1 。依据 公司法，股权包括红利分配请求权、 知情权、选择管理者的权利、参与公司经营管理的权利、股份转让权、剩余财产 分配权、优先认股权和诉权等。 2 1 2 股权的性质 当前学界对于股权的性质并未形成一致的观点，学者主张的各种学说有“债 权说 、“社员权说、“独立权利说 和“所有权说 。 ( 1 ) 债权说 债权说认为股权从实质层面上看是一种债权。该学说认为，在股东完成出资 义务，公司成为独立法人之时起，公司便对出资财产享有所有权，股东对于公司 的权利仅仅是从公司获得股息和红利，其对于出资财产的所享有的物权转化为对 公司的债权。正是由于这一转化，公司成为出资财产的唯一的所有权主体，可以 按照公司的意志占有、支配和使用该笔财产，不受股东的干预；而股东则成为只 关心股息和红利，无意介入公司管理和决策的债权人。笔者认为，该学说一方面 否认了股东所享有的、股权所包括的共益权部分，另一方面将股权与债权混同， 无法解释公司破产时债权人享有优先于股东受偿的权利等一系列问题。 ( 2 ) 社员权说 该学说认为股权是一种社员权，股东通过出资创办社团法人，取得该法人成 员的资格并在该法人内部享有相应的权利和义务。股东的社员权可以看成是其出 1 施天涛：公司法论( 第二版) ，北京：法律出版社，2 0 0 6 年版，第2 4 0 页 2 资财产所有权交换的对价。笔者认为，随着经济的发展，一方面社员权说已经不 能解释“一人公司”这一公司形式问题；另一方面，社员权说亦不符合股权的本 质。于股权而言，获得收益是首要的要求，而于社员权来说，保持社员资格才是 第一位的，并且在实践中，股东一般不注重股东资格或地位，比如上市公司的小 股东。此外，“社员权与股权产生的条件和所承担的风险也是不一样的2 。 ( 3 ) 所有权说 该学说认为股权是一种所有权，其站在股东与公司财产权关系的角度分析， 认为公司中同时存在两个所有权，一个是股东享有的所有权，另一个是公司享有 的所有权，即所谓的“所有权的二重结构 。该学说认为，公司的所有权并未否 定股东享有的所有权，而是使股东的所有权以收益权和处分权的方式表现出来； 该“所有权的二重结构 与“一物一权原则”并不相悖，也没有使国家所有权丧 失。笔者认为，所有权说将公司的所有权看作是股东的所有权，是对我国物权 法“一物一权原则 的彻底违反；并且，该学说实现的前提是不承认公司法人 的独立民事主体地位，把公司法人与合伙划等号，这明显不符合我国的立法精神 与相关规定。 ( 4 ) 综合权利说 该说通过对股权财产性权利和非财产性权利性质的剖析，认为股权是债权、 所有权、社员权等多种权能的集合体，是一种综合性权利。笔者认为，综合权利 说只是宣示了股权的包容性，并没有明确指出股权是哪些权利的集合体，该学说 只是在面临各种学说相争不下，无法辨别情况下的权宜之计，是现有各种学说的 简单累加，不能包涵股权将来可能产生的权能，更易引起理论上的混乱，并且“综 合权利 这种表述也是不严谨的，其不是一种权利类型。 ( 5 ) 独立权利说 该学说是经过对股权特性深入分析后提出的，认为股权不是社员权，而是一 种新型独立权利。该学说认为，股权作为一种民事权利，是股东转让出资财产所 有权的对价，其“具有目的权利和手段权利、团体权利和个体权利相结合的特征， 兼有请求权和支配权的属性，同时具有资本性和流转性3 ；并且“股权是由出 资合同行为和转让行为这一法律事实创设的，其与公司的所有权是相伴产生的， 只有股权独立化才能产生公司所有权，而股权的独立化也是公司所有权产生的必 然要求”4 。 ( 6 ) 小结 综合以上，笔者认为股权是一种新型独立权利。该学说深入分析了股权的特 2 王平：“也论股权”，法学评论，2 0 0 0 年底4 期，第7 5 页。 3 李弊：有限责任公司股权继承问题研究”，东北财经大学，2 0 0 7 年。 4 苗博兼：“浅析股权的性质”，现代经济信息，2 0 0 1 年第5 期。 3 征，其不同于物权、债权和社员权，不能用传统中的民法分类来对其进行归类和 总结，恰如知识产权一样，企业不能运用传统的民法上的权利分类来进行界定， 并最终确立为一种不同于物权、债权的新型权利。股权，一方面具有财产权利的 属性，股东拥有股权，主要是为了从公司获得物质利益，如股息和红利；另一方 面，股权具有非财产性权利的属性，通过对股权的行使，股东可以深入到公司的 经营管理当中，通过对公司施加自己的意志来影响公司的决策，从而使自己的物 质利益最大化。从本质上看，股权是一种目的权利和手段权利的结合，其以财产 性权利的实现为目的，以非财产性的权利为手段，两者相辅相成，融合成一种内 在统一的权利。 2 2 股权出资的适格性 “根据现代民商法的法理，可以成为公司财产的有许多类型，包括现金和其 他财产，其中以现金以外的其他财产进行出资的，成为现物出资 5 。然而，并 非所有的非现金财产都可以作为现物出资，只有符合一定条件的非现金财产才是 适格的现物出资。 关于现物出资标的物的适格性，学理上有“四要件说6 和“五要件 说7 。 前者是指确定性、价值物的现存性、价值评估的可能性、独立转让可能性；后者 比前者多了一个要件，即有益性。中国的通说为“五要件”说，针对这五要件， 股权一一符合。 ( 1 ) 确定性 所谓确定性，指出资标的物必须是客观确定，能够明确记载的。我国公司 法第2 5 条规定：“有限责任公司股东的出资方式属于公司章程应当载明的事项 。换言之，不能明确记载的事物便不能作为出资标的。股权出资符合确定性的 要求，一方面，当出资者决定使用股权进行投资时，其股权就是特定化的了，即 使股权的价值可能会波动，但这不代表股权发生了变化；另一方面，股权出资可 以“他公司股份出资”的表述明确记载于公司章程中。可见，股权出资符合确定 性要求。 ( 2 ) 价值物的现存性 所谓价值物的现存性，指用于出资的非现金财产必须是客观现实存在的价值 物，将来被生产出来的物不具有适格性，并且，出资者必须对出资财产享有所有 5 冯果：现代公司资本制度比较研究，北京：法律出版社，2 0 0 0 年版，第4 6 页。 6 参见冯果“股东现物出资若干问题研究”，载中国法学1 9 9 9 年第6 期。 7 参见( 日) 志村治荚著，于敏译现物出资研究，法律出版社，2 0 0 1 年，第1 3 4 页。 3 公司法，2 0 0 5 年修订版，第2 5 条。 4 权或者支配权。虽然股权的价值是变动的，但股权却是事实上已经存在的价值物， 而不是将来才被生产出来的产品；并且，出资者享有的股权是所有性质或支配性 质的权利。可见，虽然股权财产权的实现具有或然性，受到公司章程和公司股东 大会决议的约束，但这并不证明股权不可能获得收益。 ( 3 ) 价值评估的可能性 所谓价值评估的可能性，是指作为出资的非现金财产必须能够通过客观的评 价方法来评价其价值。股权作为出资标的，其价值是完全可以确定的。对上市公 司而言，其股权的价值可以依照评估基准日证券交易所的收盘价来确定，而非上 市公司的股份的价值可以依照评估基准日专业机构的评估结果来协商确定。可 见，股权出资符合这一要件的要求。 ( 4 ) 可独立转让性 可独立转让性是指“作为出资的非现金财产必须能够独立转让，也就是说， 对于出资的非现金财产，出资人必须享有独立的可支配的权利 9 。虽然在我国 的公司法规定之下，有一部分股权的自由转让是受到限制的，但是，只要这些股 权在解除了限制之后，出资者就可以以该股权作为出资的标的物了。可见，股权 亦符合这一要件的要求。 ( 5 ) 有益性，即具有公司目的框架内的收益能力 所谓有益性，指作为出资的非现金财产必须对公司生产经营有用，或是需要 的。股权出资符合该要件的要求，即持有他公司的股份，不仅可以获得从他公司 获得的股息和红利收益，而且还能够通过对股东权利的行使，管理经营或控制他 公司，这对于公司而言无疑是有益的。 综上所述，股权符合非货币财产出资的五要件，可以作为非现金财产出资。 2 3 股权出资的概念和特点 2 3 1 股权出资的概念 “出资，指公司股东依据设立协议或公司章程的规定或者依据自己认购的股 份数履行出资义务的行为，是股东获得其股东身份和地位的条件 。 “股权出资，即出资者以其所持有的他公司的股权出资，设立新公司或者增 加新公司注册资本，并取得新公司股东身份和地位的行为 1 1 。具体而言，股权 出资可以分为两种情况，一是出资者将其全部股权作为出资，来设立新公司或者 9 刘志强：“股权 i 资形式适格性问题研究”，时代教育：教育教学刊，2 0 0 7 年。 i o 雷兴虎：公司法学，北京大学出版社，2 0 0 6 年版，第1 3 5 页。 b ! 卫；! 塑型：h 璺g ：q g 塾! z 垒鱼：q b 乜2 i 垒三! ! ! 垦 5 增加新公司的注册资本。在这种情况下，股东在原公司的股权消灭，并导致原公 司股东和注册资本的变更，其实质与退股无异；另一种是出资者将其部分股权作 为出资，设立新公司或者增加新公司的注册资本。在这种情况下，出资者仍然是 原公司的股东，只是股权发生了量的变化；同时，该出资者又成为新公司的股东， 其取得股东资格的对价就是用以出资的股权。 2 3 2 股权出资的特点 股权出资是与货币出资及其他出资形式相并列的出资形态，从法律性质而 言，其与其他出资形式并没有本质的不同。但是，时至今日，股权出资都没有明 确和直接的法律规定和法律依据，说明其必然会拥有与其他出资方式不同的特点 以及问题。因此，笔者认为，通过对股权出资的特点的分析，可以明确股权出资 的定义及其价值，并且有利于预防和克服股权出资产生的问题。股权出资的特点 不仅源于股权这一特殊财产本身的性质，还源于股权出资所涉及的复杂的公司关 系和股权转让与交付的复杂性。 ( 1 ) 出资标的的特殊性 经上述分析，可以看出股权是一种不同于物权、债权和社员权的新型权利， 其具有目的权利和手段权利、团体权利和个体权利相结合的特征。其作为一种出 资财产，与货币、土地等其他出资财产有很大的区别。 首先，作为出资标的物的股权不是通过实际出资行为创设，而是由认购和认 缴的行为创设的。公司法规定，我国实行分期缴纳出资的法定资本制。也就 是说，即使股东没有实际支付全部对价，也可以获得股权，只是此时股权是一种 附有缴纳出资的绝对义务的权利。股权所附之义务的不同之处在于其会随着股权 的转移而转移。而货币、土地等实物出资一方面产生于权利人的实际创造性为， 另一方面，即使继受取得人没有支付全部的对价，支付对价的义务也不会随着该 财产的转移而转移。 其次，股权价值不稳定。无论是现金出资还是实物出资，在投资的时候其价 值都是确定的，除非发生比较严重的通货膨胀，出资财产的价值是不会变化的。 但是，对于股权出资而言，由于其实际价值取决于公司经营的好坏，所以股权价 值具有变动性和不稳定性。当公司盈利的时候，股权价值大于原始投入时的价值； 当公司亏损时，股权价值反而小于原始投资时的价值。正是由于股权价值的不稳 定性，使得股权出资具有一定的风险性。公司资本制度要求公司的资本必须是确 定和充实的，以一种价值不确定且不稳定的财产进行出资，“不仅对原公司资本 的稳定造成威胁，影响公司的正常经营，损害债权人和公司股东的利益，还会导 6 致新公司转投资从而出现转投资虚增资本的现象 垤，这也是股权出资长期被拒 之门外的原因。 最后，资本公积金上的差异性。“资本公积金是指企业从事非投资和经营行 为所产生的收益，包括股票发行时超过票面金额的溢价款以及国务院财政主管部 门规定的其他收入 培。如果以现金或者实物进行出资，则不会出现资本公积金 的问题；但是若以股权进行投资，便会涉及到资本公积金的处理问题，使股权的 价值评估和股权转移更加复杂。 ( 2 ) 所涉法律关系的复杂性 从以下两个方面的分析并可以看出，股权出资牵涉到的法律关系具有复杂 性。首先，股权出资所涉主体的复杂性。“公司作为独立的法律主体，其本身就 是股东之间的合作关系、投资关系、公司与员工之间的劳动合同关系、公司与债 权人之间的债务关系等多种法律关系的集合体 m 。当涉及股权出资时，涉及的 法律主体就更加复杂。股权出资的前提是存在股权，这就要求必须存在一个股权 来源公司；同时，股权出资又是一种出资行为，必然要存在一个被投资公司作为 接受出资的主体，这样股权出资行为所涉及的主体就出现了五个，即投资者、股 权来源公司、股权来源公司的其他股东、被投资公司、被投资公司的其他股东。 如果投资者以及其他股东都是公司的话，一个股权出资行为将涉及若干家公司， 若干家公司又有各自的利益关系人，形成一种牵一发而动全身的局面。其次，立 足于动态观察角度所得出的法律关系变化的复杂性。在出资者以全部股权进行投 资的情况下，在出资之前，出资者是股权来源公司的股东，但是出资之后，出资 者变成为了被投资公司的股东，而被投资公司成为了股权来源公司的股东，出资 者仍可借助其对于被投资公司的控制来影响股权来源公司的经营；在出资者以部 分股权进行出资的情况下，出资之前，出资者仅是股权来源公司的股东，但是出 资之后，出资者成为了股权来源公司和被投资公司的股东，并且被投资公司成为 了股权来源公司的股东，在出资者持股数量足够多的情况下，其可以实现对两个 公司的影响和控制。由此可以看出，在创设了公司并产生了股权这样的财产权之 后，旧有的财产权概念某特定财产的使用只影响该财产的所有者，已经不成 立了 临。 ( 3 ) 出资交付的复杂性 作为股东，其基本义务是交付出资，股权出资的交付虽然也以权利转移为形 式，但较之其他出资方式，股权出资之权利转移的实现过程更加复杂。就现金出 1 2 周友苏，沈柯：股权出资问题研究，现代法学2 0 0 5 年第一期。 1 3 赵旭东：新公司法讲义人民法院f - 版社，2 0 0 5 年版。 1 4 刘智秀：“股权 f j 资法律问题研究”，中国政法大学硕士论文，2 0 0 6 年。 1 5 【英】哈耶克著：个人主义与经济秩序，邓正来译，生活读书新知三联书店出版社，2 0 0 3 年1 月版， 第1 6 6 页。 7 资而言，出资者只要将货币交付公司即可；而对于知识产权、房屋等实物出资， 也只是需要到相关主管部门办理权利转移手续，并将权利凭证交付给公司即可。 但是对于股权出资而言，其交付不仅要符合法律对于股权转让的要求，还要实际 完成股权的权属变更和股权权能的实际移转。就前者而言，公司法根据不同 的公司形式做出了不同的规定，如“股份公司除发起人、董事、监事、高管所持 有的股票外，其他人持有的股票可以自由转让川6 ，“有限责任公司股东间可以自 由转让股份，向公司外的人转让股分要征得公司股东过半说同意1 7 等；至于后 者，只有完成了股权权属变更以及股权权能的移转，股权才算完整的交付。股权 权属的变更包括权属证明的变更和登记机关记载的变更。“权属变更可以使受让 人享有对抗第三人的权利，但是并不一定能够实现受让人在公司的财产利益和其 他权益 埔；由于当前我国中小型有限责任公司的人治因素比较强，即使完成了 股权权属变更，出资人不愿在事实上完成股权权能的转移，股权受让人也不能实 现其对公司权利的行使。 2 4 股权出资与相关概念辨析 2 4 1 股权出资与转投资 股权出资与转投资的结果都是取得了另外一个公司的股权，但是二者的主体 与对价是不一样的。股权出资的主体是股权来源公司的股东，其获得被投资公司 股权的对价是其用来出资的股权来源公司的股权；而相对而言，转投资的主体是 公司，转投资的行为是公司，其获得被投资公司股权的对价是本公司的财产。 2 4 2 股权出资与股权转让 股权出资与股权转让在形式上十分相似并且有着密切的联系，这也是部分学 者将两者等同的原因。笔者认为，虽然两者有着密切的联系，但是仍存在质的区 别。首先，两者的行为结果不同。股权出资获得的是对于被投资公司的股权，而 股权转让获得的是对受让人的债权请求权：其次，两者的对价是不同的。股权出 资是以一定量的被投资公司的股份作为其股权出资的对价，而股权转让是以固定 资金作为对价的；最后，两者发生的法律后果不同。虽然股权出资与股权转让都 使股东丧失了其对股权来源公司的股权，但是股权出资者仍可以通过其持有的被 1 6 参见公司法第1 4 2 条。 1 7 参见公司法第7 2 条。 1 8 郇静思：“股权出资法律问题探析”，吉林大学硕士论文，2 0 1 0 年 8 投资公司的股份来达到控制股权来源公司的目的。 2 4 3 股权出资与相互持股 相互持股是指两个以上( 包括两个) 的公司之间相互进行投资，相互持有对 方股份，并成为对方股东的一项制度，其实质上是公司拥有自己的股份。但是， 在股权出资中，股东以其所拥有的全资子公司的股权作为出资，成立了新公司， 从而使得新公司代替该股东成为了子公司的股东，“这三者在实质上是循环持股 的关系，股权出资可以使出资者通过间接迂回的方式保持其原有的股份坞。 2 4 4 股权出资与公司分立 “公司分立，即依按照法律规定之程序，将一个公司分立为两个以上( 包括 两个) 公司的行为。当原公司股东将其全部股权出资设立一家新公司的时候， 该股东便与原公司相分离，从而成为新公司的股东。就该点来看，股权出资与公 司分立在表面上具有相似性。但是，二者在实质上却是不同的。首先，新设分立 的法律后果是原公司的法人主体资格消失，而股权出资只是将所持股权的所有权 转移，原公司的主体资格并未因此而消灭，这两者是不可混淆的；其次，于派生 分立而言，公司分立的过程并不是简单的股权划分，而是有与其相对应的资产转 入新设立的公司，但股权出资仅是以股权来源公司的股权置换被投资公司的股 权；最后，公司分立后，各公司之间是相互独立的，不会出现相互持股的状况， 但股权出资中，出资者通过持有被投资公司的股份来实现对股权来源公司的间接 控制，这与公司分立有着明显的不同。 2 4 5 股权出资与净资产出资 公司净资产是指公司的全部资产减去全部负债后的净值。涉及净资产投资的 情形主要有两个方面，一是股份制改造，即股东以其全部或者部分净资产出资， 作为改制后在公司中享有之股东权益的对价；二是资产重组，即将部分或者全部 净资产出资，一方面通过资产的交换实现资产增值的最大化；另一方面，可以获 得股东权益。净资产投资与股权出资之间有着本质的区别一一般而言，净资产投 资完成之后，原公司被合并到新公司，从而丧失了主体资格，由新公司承担原公 司的债权债务；但股权出资并未使原公司，即股权来源公司的主体资格消失。 1 9 薄燕娜：股东f l 资形式和法律制度研究，北京：法律出版社，2 0 0 5 年版，第1 6 5 页。 2 0 雷兴虎：公司法学，北京大学出版社，2 0 0 6 年版。 9 2 5 股权出资的制度价值 股权，在实践中经历了将近八年的时间，才在法律上获得了出资资格；经历 了十几年的时间才有了作为出资标的的明确的法律依据，这种转变不仅取决于立 法宗旨向鼓励投资方向的转变，同时也得益于股权出资不可取代的制度价值。股 权作为一种财产形式，在当前资本市场发挥的作用越来越重要，法律应对其作用 的充分发挥给予支持和鼓励。 ( 1 ) 股权出资有利于公司的设立 “公司设立的第一道程序是出资，增加一种新的出资形式对于鼓励公司设立 具有巨大的作用。认可股权的商业价值，赋予股权出资标的的资格，对于发挥股 权的效用、降低公司设立成本具有积极地意义”2 1 。 立足于出资人的角度，一方面，由于股权的估价是包含该股权将来的收益在 内的，所以用股权进行出资等同于将现在持有的股权变相贴现；另一方面，出资 人以股权进行出资，如果能够对被投资公司达到实际控制或者绝对控股的程度， 那么，其可以通过对被投资公司的控制来影响股权来源公司的决策，即其对于股 权来源公司股权的控制事实上并未丧失。 立足于被投资公司的角度，认可股权出资这一出资形式，可以达到简化程序， 降低成本的效果。如果不允许以股权直接进行出资，那么出资人需要将所持有的 原公司的股份兑换成现金，再以该笔现金出资，设立新公司。这一系列程序不但 繁琐，而且在这一过程中股权的价值会发生贬值。继而深究之，如果出资人所持 有的原公司的股权正是新公司所需要的，那么新公司在接受出资人的现金出资之 后，仍需要再买进原公司的股份，这一冗长的交易链，不但浪费时间，还需要支 付高昂的成本。但是，如果认可股权出资，那么上述问题就迎刃而解了。 ( 2 ) 股权出资能进一步推进公司并购的发展 “公司并购，即公司的兼并与收购。虽然兼并与收购的含义不同，但是其本 质都是通过购买目标公司的资产或股权的方式来达到壮大自身实力目的的行为 毖。随着我国资本市场的日渐完善和市场竞争的加剧，“在外部竞争压力和内部壮 大动力的诱导下，公司往往采取并购方式作为公司发展或者扩大的途径 2 3 。正 如诺贝尔经济学奖获得者乔治斯蒂伯格的话2 4 所暗示的，现代市场经济环境下， 公司并购对于整合资源、壮大公司实力、推动经济和技术发展具有不可替代的作 2 1 宁晨新：“股权f l j 资法律问题研究”，中国政法大学博士论文，2 0 0 6 年。 2 2 施天涛：公司法论( 第二版) ，北京：法律f f ；版社，2 0 0 6 年版。 站刘智秀：“股权出资法律问题研究”，中国政法大学硕士论文，2 0 0 6 年。 2 4 乔治斯蒂伯格：“没有一个美国大公司不是通过某种程度、某种方式的合并而成长起来的，几乎没有任 何一家大公司主要是靠内部扩张成长起来的。” 1 0 用。然而，在我国，公司并购案的数量因为种种限制始终不多，而并购中的对价 支付困难便是限制之一 “目前公司并购中所用到的支付方式有三种，即现金支付、股权支付和综合 证券支付 龉。现金并购作为最直接、最简单和最迅速的支付方式，由于其对收 购方的资金实力要求较高，所以使得交易规模受到限制。在当前的资本市场中， 纯粹的现金支付已经很稀少了。综合证券支付如果能依据不同的情况进行科学搭 配，不仅“可以避免支出更多的现金所造成的财务结构的恶化，还可以有效预防 收购方原有股东股权被稀释而引起的控制权转移的现象”。但是，鉴于目前我 国可应用于并购中的证券类型比较少，该方式的作用还无法发挥出来。以股权进 行支付，“不仅可以使收购方免于承受支付大量现金的压力，增加营运资金的灵 活性，还能减少了支付成本，正被越来越多的并购案所使用”2 7 。如在2 0 0 4 年东 风公司与日产公司合资重组案中便运用了股权支付的形式；清华同方与山东鲁颖 电子并购案中运用了换股合并的方式等。可见，股权式并购正渐渐成为我国主要 的并购方式，较之于其他支付方式，股权式并购中所运用的股权支付方式有着难 以替代的作用。站在出资的角度，股权式并购实际上是将股权作为一种出资标的 进行出资。因此，认可和建立股权出资制度必然会为股权式并购提供法律依据， 进而使并购进行的更加顺利，并最终达到进一步促进公司并购发展的目的。 2 5 雷兴虎：公司法学，北京大学出版社，2 0 0 6 年版。 拍王燕：“企业并购交易中支付方式的研究综述”，经济师，2 0 0 3 年第4 期。 2 7 参见郭士钊、蔡嗣经：企业并购可行性研究的几个主要问题，技术经济2 0 0 4 第1 2 期。 l l 第3 章国内外股权出资的立法考察 3 1 国外股权出资的立法考察 其他国家和地区，尤其是资本市场成熟的发达资本主义国家的立法经验，对 于完善我国的股权出资制度的完善具有重要的借鉴意义，同时也对完善我国公司 制度，提高企业竞争力有重要的借鉴意义。 纵观国外关于股权出资的立法规定，主要有两种模式，一是宽松式的立法模 式，一是限制式的立法模式。 3 1 1 宽松式的立法模式 宽松式的立法模式为英美法系国家所广泛采用，其对于股权出资的规定比较 灵活。笔者以美国与英国的立法为例进行说明。 ( 1 ) 美国 “美国各州的公司法对出资财产范畴的界定虽然存在着差异，但综合美国各 州立法所确定的标准，股权出资在美国是通行的 嚣。根据美国示范商事公司 法第6 2 l 条( b ) 款的规定，董事会授权发行股份时，其对价可以是有形财产 或者无形财产或者是给予公司的利益，“包括但不限于现金、本票、以提供的劳 务、将提供劳务的合同或其他公司证券 曲；同时该条( c ) 款规定，“股份发行 前，董事会必须判断发行股份所收受或者将收受的对价是否充分，且董事会就对 价是否充分的决议具有对公司生效的法律效果 。该示范法为各州立法提供了 蓝本。 就各州立法而言，大多数州规定出资标的物为现金、已提供的劳务以及为固 有的公司目的能现实取得的财产。如“美国特拉华州规定股东从公司获得股票的 对价可以是现金、已提供的劳务、个人财产、房地产、房地产租约等；纽约州规 定可以作为出资标的的非货币财产可以是有形的或者无形的 3 1 。 ( 2 ) 英国 英国公司法第9 9 条规定：公司的股份以及夫在其上的费用，可以用金钱 或者具有金钱价值的物( 包括商誉和知识产权) 支付。 2 8 转引自左传卫：股权出资法律问题研究，中国法制出版社2 0 0 4 年第l 版。第1 7 3 页。 挣沈p q 宝：最新美国标准公司法，2 0 0 6 年版。 3 0 于文字：新公司与企业法，台湾：元照出版社，2 0 0 3 年1 月出版，第2 1 8 页。 3 1 胡果威：美国公司法，北京：法律d 版社，1 9 9 9 年版，第1 0 9 页。 1 2 综上可见，英美法系对于股权出资的态度是比较宽松的。然而，在英美法系 承认了股权出资的合法性的同时，也对其做了一些限制性的原则规定。如美国在 制定法中明确要求必须资本真实，并在司法实践中建立了一系列的判例。真实价 值规则与善意规则相对于股权出资，恰好起到了限制作用。如在出现“掺水股 的情况下，公司可以取消这部分股份，也可以要求出资人填补对价使其与股份价 值对等，同时公司债权人也可以追究出资人的出资瑕疵责任，要求其填补差额或 者赔偿损失，以实现救济。 3 1 2 限制式的立法模式 限制式的立法模式主要以德国和法国为代表，两国都没有明确禁止以股权出 资，但同时又对股权出资限定了严格的条件。 ( 1 ) 德国 德国有限责任公司法对于股权出资没有做出明确的禁止性规定，因此可 以推断其并不禁止股权出资；股份公司法规定，“任何出资的实物，只要其经 济价值能够确定，且在公司注册登记前出于经理的自由支配之下，便可以成为出 资标的物，引申之，可以得知股权出资是符合立法要求的，但是是有限制的允许 股权出资驼。 - r 但是，德国虽然允许股权出资，却规定了严格的限制措施。如“要求在章程 中就股权出资的相关事项做出明确的规定，同时发起人在调查之前向法院提交设 立报告书；实行严格的股权出资审查制度，由董事、监事和审计员进行双重检查， 规定了由法院根据工商大会的推荐任命的审计员进行出资检查”3 3 ；“严格禁止财 产承受、事后设立等，制定了限制财产承受和事后设立的条款，禁止其逃避法律 限制的行为；强化股权出资人及设立参与人对公司的损害赔偿责任和差额填补责 任 3 4 。 ( 2 ) 法国 依据法国现行公司法第5 5 条的规定，法国对于现物出资进行了如下的规定： “第一、现物出资必须在公司章程中予以明确记载。“现物出资的同一性，由各 现物出资这所做的出资评价及对出资给予的股份数必须予以记载。”第二、设立 特别机关对出资的现物进行检查。第三、现物出资的审计员在符合一定资格要件 的基础上，由第一次大会委任；”3 5 由以上规定可以看出，在法国，股权出 3 2 【德】托马斯莱寒尔，吕迪格法伊尔：德国资合公司法，法律 版社，2 0 0 5 年版，第4 1 9 页 3 3 宁晨新：“股权出资法律问题研究”，中国政法人学博士论文，2 0 0 6 年，第1 6 页。 3 4 德国股份法第4 6 、4 7 、4 8 、5 2 条及有限制责任公司法第9 条。 3 5 参见( 日) 志村治美著，于敏译现物出资研究，法律出版社，2 0 0 1 年，第“6 9 页。 1 3 资是被有限制的允许的。 综合以上宽松式的立法模式与限制是立法模式的相关规定可以看出，股权出 资总体上是被允许的。即使在一些国家中，对于股权出资规定了一些限制条件， 但是股权在满足一定条件的情况下，仍然是可以作为出资标的的。鉴于我国资本 市场的不完善与不成熟，股权出资的限制措施对我国股权出资相关立法的完善有 一定的借鉴意义。 3 2 我国股权出资的立法现状 3 2 1 公司法之规定 我国公司法对于出资标的物范围的界定，从严格限制到放松管制经历了很长 一段时间。旧公司法规定，货币、实物、工业产权、非专利技术和土地使用 权可作为出资标的物。这一硬性规定不仅阻碍了投资渠道的畅通，而且在奉行僵 硬的资本确定原则的环境下，我国企业的发展被局限在注册资本是债权人最好的 保障的怪圈之内，从而限制了我国公司企业的进一步发展。2 0 0 5 年实行的新 ：公 司法有了跨越式的进步。其突破了原有的陈旧理念，以2 7 条规定“股东可以 用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依 法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产 除外，使股权出资成为可能。同时，2 0 0 5 年修改的中华人民共和国公司登 记管理条例第1 4 条规定“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许 经营权或者设定担保的财产等作价出资”3 7 ，对于出资标的的范围作了消极规定。 依据上述新公司法的规定，法律已经允许股权作为出资标的。新公司 法“不仅拓宽了出资标的物的范围，使可用于出资的财产类型更加丰富，而且 以法条的形式确定了非货币财产出资的标准，适应了资本市场的需求，推进了公 司实践的发展，给市场经济主体提供了更多的机会蠲。 3 2 2 关于外国投资者并购境内企业的规定 关于外国投资者并购境内企业的规定第四章明确规定“外国投资者可以 股权作为支付手段并购境内公司”。这是我国国内法第一次明确规定出资人可 3 6 参见公司法第2 7 条。 3 7 参加股权出资登记管理办法第1 4 条。 3 8 周健：“股权出资研究”，复旦人学硕士论文，2 0 0 8 年。 3 9 参见关于外国投资者并购境内企业的规定第四章。 1 4 以利用其股权进行出资，但仅限于外国投资者并购境内企业，并且对于可用于出 资的股权的标准进行了严格的限制。 3 2 3 股权出资登记管理办法 上述修改的立法已经为股权出资提供了法律依据，但是，鉴于实践操作的需 要，国家工商总局于2 0 0 9 年颁布了股权出资登记管理办法( 以下简称办法) 。 在该办法出台以前，国家工商总局就已经陆续批准了上海、江苏、浙江、重 庆等省市的工商行政管理机关进行股权出资等级的试点工作，为该办法的出 台积累了有益的经验。 办法对于股权出资的很多方面都进行了细致的规定，方便了具体的实践 操作。具体包括以下几个方面的内容： ( 1 ) 只有两类公司的股权可用来出资 办法规定，只有“在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司的股 权 才能作为出资标的，并且该股权只能由来投向“境内有限责任公司和股份有 限公司。办法之所以做这样的规定，是考虑到我国新公司法框架下，只有有 限责任公司和股份有限公司才涉及到股权的问题，其他企业形式均不涉及所谓的 股权；此外，鉴于各国应用不同的公司法律制度以及不同的股权价值评估标准和 方法，为了避免公司设立过程中及公司设立后的营运过程中出现的不确定因素， 办法排除了以外国公司股权出资的情形。 ( 2 ) 确定了作为出资的股权的基本条件 a 办法第3 条规定，“用作出资的股权应当权属清楚、权能完整、依法可 以转让”蚰。这一规定是对非货币出资财产适格性要求的具体化，权属清楚、权 能完整是对出资股权的确定性的要求；依法可以自由转让是对出资股权可自由转 让性的要求。这些在公司法中也有提及。 同时，为了减少股权出资带来的法律风险，办法对可出资的股权的范围 进行了限制，即下列股权不得用于出资：“股权公司的注册资本尚未缴足；已被 设立质权；已被依法冻结；股权公司章程约定不得转让的；法律、行政法规或国 务院决定规定，股权公司股东转让股权应当报批而未报批的；法律、行政法规或 国务院决定规定不得转让的其他情形 4 1 。 ( 3 ) 对股权出资比例设定了限制 办法第4 条规定：“全体股东以股权作价出资金额和其他非货币财产出 参见股权出资琶记管理办法第3 条。 4 1 参见股权出资登记管理办法第4 条。 1 5 资金额之和不得高于被投资公司注册资本的百分之七十 4 2 该条规定是对公司 法相关规定的细化或解释。根据公司法第2 7 、8 3