（法学专业论文）论律师执业中的利益冲突.pdf

苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， l i p , 学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属 在年一月解密后适用本规定。 非涉密论文口 论文作者签名： 导师签名： 论律师执业中的利益冲突中文摘要 论律师执业中的利益冲突 中文摘要 律师执业中的利益冲突是个非常普遍的问题，而且在实践中极其复杂，在各国律 师界都很棘手。律师执业中的利益冲突不仅关系到委托人的利益，还涉及到律师业的 健康发展以及整个司法系统的健全。因此如何辨别利益冲突并合理缓解显得格外重要。 本文按照律师委托人发展关系的进程，将各个阶段律师执业中的利益冲突分为： 单一委托关系中的利益冲突，双重委托关系中的利益冲突，前后委托案件利益冲突， 并对风险代理中的利益冲突以及当事人利益与公共利益冲突这两个非常典型的利益 冲突具体分析。本文将每一类利益冲突单独成章，详细分析利益冲突的产生形式，以 及利益损害分析，并结合美国和我国对此问题的相关规定，分析各自规定的利弊，并 对我国利益冲突立法完善提出一些自己见解，希望对律师执业中利益冲突的解决有所 贡献。 关键词：律师利益冲突比较研究规则 作者：李军伟 指导教师：张成敏教授 a b s t r a c t c o n f l i c t so fi n t e r e s ti nl a w y e r s p r a c t i c e c o n f l i c t so fi n t e r e s ti nl a w y e r s p r a c t i c e a b s t r a c t c o n f l i c t so fi n t e r e s ti nl a w y e r s p r a c t i c ei sav e r yc o m m o np r o b l e m ，a n di np r a c t i c ei t i se x t r e m e l yc o m p l e x ，i t sa s i ov e r yt r i c k yf o rt h en a t i o n a ll a w y e r s t h ec o n f l i c t so f i n t e r e s ti nl a w y e r s p r a c t i c ei sn o to n l yr e l a t e dt ot h ei n t e r e s t so ft h ep r i n c i p a l ，b u ta l s o r e l a t e dt ot h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to ft h el a w y e ri n d u s t r ya n dt h es o u n do ft h ew h o l e j u d i c i a ls y s t e m t h e r e f o r e ，h o wt oi d e n t i f yt h ec o n f l i c to fi n t e r e s t sa n dr e a s o n a b l er e l i e v ei t a p p e a r sp a r t i c u l a r l yi m p o r t a n t t h i sa r t i c l ei sa c c o r d i n gt ot h ea t t o r n e y - c l i e n tr e l a t i o n s h i pp r o c e s s e s ，e a c hs t a g eo ft h e l a w y e rc o n f l i c t so fi n t e r e s ti sd i v i d e di n t ot h ef o l l o w i n gt y p e s ：t h ec o n f l i c to f i n t e r e s ti n s i n g l ep r i n c i p a l - a g e n tr e l a t i o n s h i p ，t h e c o n f l i c to fi n t e r e s ti nd u a l p r i n c i p a l - a g e n t r e l a t i o n s h i p ，t h ec o n f l i c t so fi n t e r e s tb e t w e e nt h ef i r s ta n dn e x s tc o m m i s s i o n e dc a s e ，a n d t h et w ov e r yt y p i c a lc o n f l i c t s ，t h ec o n f l i c to fi n t e r e s ti nr i s ka g e n ta n dt h ei n t e r e s tc o n f l i c t b e t w e e nt h ep a r t i e sa n dt h ep u b l i ci n t e r e s t s ，a r ec o n c r e t ea n a l y s i s e d t h i sa r t i c l ew i l le a c h k i n do fc o n f l i c to fi n t e r e s ti nas e p a r a t ec h a p t e r , t h e nd e t a i l e da n a l y s i st h ea r i s i n gf o r mo f t h ec o n f l i c to fi n t e r e s t ，a n dt h ei n t e r e s t sd a m a g es i t u a t i o n ，c o m b i n e dw i t ht h er e l e v a n t r e g u l a t i o n s o ft h eu n i t e ds t a t e sa n do u rc o u n t r y , a n a l y z e st h e i r a d v a n t a g e sa n d d i s a d v a n t a g e so fe a c hp r o v i s i o n s t h r o u g hac o m p a r a t i v es t u d y , s o m eo w no p i n i o n sa r e p u tf o r w a r df o ro u rc o n f l i c to fi n t e r e s tl e g i s l a t i o n 1w a n ti tt oh a v eac o n t r i b u t i o nt ot h e s o l u t i o no fc o n f l i c t so fi n t e r e s ti nl a w y e r s p r a c t i c e k e yw o r d s ：l a w y e rc o n f l i c to fi n t e r e s tc o m p a r a t i v es t u d y r u l e s w r i t t e n b yl i j u n w e i s u p e r v i s e db yz h a n g c h e n g m i np r o f e s s o r 目录 弓l 言1 第一章律师与委托人单一型关系中的利益冲突3 第一节律师与潜在委托人间利益冲突。3 一、利益冲突分析3 二、美国相关规定4 三、冲突解决规则6 第二节律师与实际委托人之间利益冲突6 一、律师与委托人之问的交易6 二、比较研究k 8 三、解决规则1 0 第二章律师在双重委托关系中利益冲突l l 第一节律师在同一案件中代理冲突双方1 l 一、费林撞车索赔案l l 二、忠实义务与独立职业判断1 2 三、马太福音禁令的辨析1 3 第二节律师同时代理不相关的两个案件1 4 第三节对双重委托关系的比较研究1 5 一、美国对双重委托关系的处理1 5 二、我国相关规定1 6 第四节解决规则1 7 一、清晰地识别委托人1 7 二、辨别利益冲突1 8 三、委托人同意例外1 8 四、律师事务所监管1 8 第三章前后委托案件之间利益冲突1 9 第一节利益冲突分析1 9 一、律师保密义务1 9 二、前后案件的实质联系。2 l 三、“烫手山芋 问题2 2 第二节中美相关规定比较研究2 2 第三节解决规则一2 4 一、传染性规则一2 4 二、“烫手山芋 规则2 5 第四章风险代理案件中的利益冲突2 6 第一节风险代理及其冲突表现2 6 一、风险代理2 6 二、风险代理中利益冲突表现2 7 第二节相关规定比较研究。3 l 第三节解决规则3 3 一、最高额限制原则3 3 二、考虑相关因素原则3 4 三、风险防范原则3 4 四、风险说明原则3 4 五、风险费用监管原则3 5 第五章公共利益与当事人利益冲突一3 6 第一节真实义务与保密特权3 6 一、罗伯特格鲁案：o o o o o o o o o o o o o 0 0 3 6 二、律师的真实义务3 7 三、律师的保密特权4 l 四、真实义务与保密义务的关系4 3 五、保密义务的例外4 4 第二节真相与道德偏见4 5 一、克劳斯冯布洛案4 5 二、辩护律师的职责4 6 三、同谋与积极辩护4 7 四、真相与一般道德4 9 结葺旨5l 参考文献5 2 后记5 5 论律师执业中的利益冲突引胄 引言 美国著名的罗伯特h 艾若森曾经指出：“利益冲突问题也许是律师职业责任中 最普遍的问题，也是被从业人员最难理解的问题。不仅潜在的利益冲突难以区分，就 是对特定情形下利益冲突的适当补救也难以判断。在有利益冲突的情况下，律师在处 理与客户的关系方面有时甚至比利益冲突本身更为复杂。 可见，律师利益冲突问题 在西方律师界一直是一个困扰律师的棘手问题，被认为是律师职业责任中的最具普遍 性的问题。 对于律师执业中利益冲突的概念，各国各个学者的定义都不尽相同，根据布莱 克法律词典的解释，利益冲突的解释是：律师的两个或多个委托人之间存在真实或 潜在的不一致的利益。如果当时人不同意双重代理，或律师的继续代理将产生利益的 对立，律师不得代理双方委托人。 美国律师协会律师法重述第1 2 1 条规定“如 果存在律师对委托人的代理将因律师自身的利益、律师对其现任委托人的利益、前委 托人或第三人的职责而受到重大不利影响的风险，则存在利益冲突问题。 圆中华律师 协会将利益冲突界定为：利益冲突是指同一律师事务所代理的委托事项与该所其他委 托事项的委托人之间有利益上的冲突，继续代理会影响到相关委托人利益的情形。笔 者比较赞同美国律师协会对利益冲突的界定，即律师在代理过程中，因自身利益、或 对潜在委托入、现任委托人、前委托人的职责或社会公共利益的影响而产生的有损代 理的情形。 从概念可以看出我国对律师对利益冲突的界定相对模糊和宽泛，既没有明确利益 冲突是基于律师所负职责问的冲突而发生，也没有明确利益冲突的存在以何为标准加 以认定，将利益冲突仅限于同一律师事务所代理的委托事项间的直接冲突情形，没有 限制不同律师事务所的不同律师因各自原因或其他原因而可能发生的利益冲突，对不 同类型的利益冲突也缺乏相应的规定。 ：f i 水刚：律师执业利益冲突探析，载北京律师协会编律师利益冲突管理与公益法律服务 ，北京大学出版 札2 0 1 0 年版 毋c o n f l i c to fi n t e r e s t ：ar e a lo gs e e m i n gi n c o m p a t i b i l i t yb e t w e e nt h ei n t e r e s t so ft w oo fal a w y e r sc l i e n t s 。s u c ht h a tt h e l a w y e ri sd i s q u a l i f i e df r o mr e p r e s e n t i n gb o t hc l i e n t si ft h ed u a lr e p r e s e n m t i o na d v e r s e l ya f f e c t se i t h e rc l i e n to ri ft h e c l i e n t sd on o tc o n s e n t 由【梵】欲罗h 赞世德曼阿叭史桁斯：律师职业道德底线 王卫东译北京人学出版杜2 0 0 9 年版，第1 9 6 页 1 引亩 论律师执业中的利益冲突 对于律师执业利益冲突的法规方面，西方法制先进国家尤其是美国，已基本形成 一套体系，美国律师职业行为示范规则( 2 0 0 4 ) 比较系统地规定了律师执业中产生 的各中利益冲突规则，值得借鉴。在我国立法方面，虽然律师执业行为规范( 试行) 规定了利益冲突问题，并规定利益冲突存在于非诉案件和诉讼案件中，但学者均认为， 该规定对律师执业利益冲突范围的界定较为狭窄，概念也不准确。另外我国律师法、 人民检察院刑事诉讼规则、刑事诉讼法、律师职业道德和执业纪律规范等规 范性文件对律师利益冲突均有所提及，但总体而言，存在很多问题。 我国目前的律师职业冲突规范体系比较混乱，呈现发布主体多，内容相冲突现象。 全国律师协会制定的律师执业行为规范虽然对利益冲突有所规定，但比较笼统，缺乏 可操作性，效力等级低，仅仅是行业自律性的指导文件。另外，各个地方律协制定的 律师执业行为规则只适用于本地区，缺乏统一性。对利益冲突的形式一般以列举的形 式加以限定，范围往往比较狭窄，未能全面概括律师利益冲突的情形，起不到应有的 指导作用。更重要的是没有国家的强制力保证，不足以制止某些律师或律所为了眼前 的利益而损害律师业整体利益。 律师利益冲突的存在和迫切解决，催生一批学者和多数律师投身到律师利益冲突 的研究当中，尽管相关方面的著作很少，论文相对不是很多，但足以显现对此方面的 重视。目前我国学者对律师执业中的利益冲突的研究大都是阐述概念、重要性、分类 方式、我国缺陷及解决对策等方面，而且内容简单，很少有详细解答各类冲突在实践 中如何表现。 律师执业利益冲突是律师在提供法律服务的过程中产生的法律问题，伴随着律师 的整个职业过程，对律师及律师事务所都会产生不可忽视的影响。如果处理不好，不 仅影响到委托人的利益，还会损害到律师与委托人的信赖关系，甚至司法程序，阻碍 司法公正。 本文在依律师委托人关系建立的进程中各个不同阶段出现的利益冲突，将利益 冲突划分为，单一委托关系型利益冲突，双重委托案件利益冲突，前后委托案件利益 冲突，以及对风险代理中利益冲突和当事人利益与公共利益冲突加以分析。每类冲突 都独立成章，笔者将各类利益冲突情形加以详细分析，结合案例形象化点出，并通过 与美国相关规定比较研究，分析我国不足之处。最后结合我国实践提出一些解决规则， 希望能为我国律师利益冲突立法有所贡献。 2 论律师执业巾的利益冲突 第一章律师j 委托人单一一型关系中的利益冲突 第一章律师与委托人单一型关系中的利益冲突 律师与委托人之间关系的形成好比胎儿的孕育一样，具有一定的过程性，即存在 一个潜在委托人一实际委托人一前委托人的过程。从潜在委托人到实际委托人的过程 中只会产生两种结果：一个是顺理成章，最终形成全面实在的委托关系：或者在一定 阶段终止，没有形成真j 下的代理关系。 第一节律师与潜在委托人间利益冲突 一、利益冲突分析 案例：甲公司与乙公司发生合同纠纷，甲向律师王某进行咨询，通过交流和调查， 王某了解了甲公司大量内幕信息，后因某种原因，王某拒绝为甲公司代理诉讼，甲公 司又委托了另一律师代理诉讼，而王某却被乙公司委托代理诉讼。 本案中王某与甲公司在诉讼前关系终止，没有进入委托代理阶段，甲公司相对于 律师王某来说就是潜在委托人，也就是说潜在委托人存在于当事人与律师第一次接触 起到委托关系建立这个阶段，而且不仅仅是与律师简单接触，当事人在这个阶段还向 律师披露了大量信息。所以潜在委托人应具备两个特征：一是未与律师形成真正代理 关系：二是向律师披露了足以带来风险的大量信息。律师为了找出解决当事人案件的 办法，以提供更好的法律帮助，从潜在委托人那里获得相关信息是必要的。而潜在委 托人急于解决问题，加上对律师行业的信任，定会有问必答。在这个阶段律师处于优 势地位，当事人随时都可能面临信息暴露的风险。 潜在委托人与律师没有形成代理关系，可以从三方面分析原因：一是律师代理关 系成立前拒绝代理；二是当事人可能找到一个更可靠的律师，如当事人的亲戚或者朋 友介绍的：第三可能是由于当事人在利用冲突规则规避律师。无论哪一方面情况， 潜在委托人与律师都存在利益冲突。 m 荚冈一d 法实践中将这种问题称为“涂污阻卖”。即潜在委托人存同律师进行磁商的过程中根本就不存在雇请该 律帅的善虑f n j 足受利用有关利益冲突规则，以此为武器，使得该 i i t 师丧失代理对方当睾人的资格 3 第一章律师与委托人单一型关系中的利益冲突 论律师执业中的利益冲突 在律师拒绝代理情况下，如上述案里中律师王某在获得了潜在委托人大量信息 后，最终却拒绝为潜在委托人代理，转而为与其利益相悖的对方代理。在诉讼过程中， 潜在委托人一方显然处于不利地位，且面临着可能败诉的风险。这时，律师不仅损害 了潜在委托人的利益，同时也因此违反保密义务。 在第二种情况下，潜在委托人并没有拒绝原先律师恶意，而是经过利益衡量，选 择了一个自己觉得更好的律师，这也是当事人的权利，当事人有自由选择律师担任代 理人的权利。此时，原先交流过的律师如果接受了利益相冲突方委托，或利用潜在委 托人的信息进行别的交易，仍然构成对潜在委托人利益的侵害。因为当事人的行为是 无意识的合理行为，在法律上仍受保护。 在当事人恶意利用冲突规则规避律师的情况下，当事人与律师交流的目的不是为 了将来建立委托关系，而是以此达到排除相关律师的意图。在美国就曾发生这样的事： 一位妇女准备提起离婚诉讼，她就访遍了许多不同的律师事务所，就其案件及其想要 做的事同律师进行了足够的交谈，从而使得城里绝大多数律师丧失了代理其丈夫的资 格。一些律师她并不喜欢也不愿意与他们打交道，于是就造访这些律师事务所进行足 够交谈，使得他们无法正常出现在他的案件中。在整个磋商过程律师都是不知情的， 潜在委托人的动机是隐藏的，如果律师因此而丧失代理资格显然是不公平的，这是对 律师正常执业权的一种肆意剥夺。 二、美国相关规定 美国关于律师与潜在委托人利益冲突的解决办法主要体现在律师职业行为示范 规则( 以后简称 对这种特殊伦理进行了如下 阐述：“律师应履行义务的多样性要求他保持绝对的独立性，免受其他一切影响，尤 。【荚l 蒙罗h 弗里镑曼、律师职业道德底线 - - f ：l j 东译，北京大学：1 版丰t2 0 0 9 年版第2 8 6 页 。参见浅议律师的信义义务 ，h t t p ：w w w , l i o c o m z i l i a o a r t i c l e - i 9 8 5 2 8 h t m l 访问l i 期2 0 1 1 年1 1 月1 5 日 孟德斯鸠：论法的精神 ( 上册) ，张雁深译；商务日j 书馆1 9 6 0 年版，第1 5 4 页 1 2 论律师执业中的利益冲突第二章律师n ：双最委托关系中利益冲突 其足可能产生于其个人利益的影响。律师的独立无私就像法官的独立无私一样，对于 在司法过程中取得当事人的信赖都是必需的，律师因此必须表明他是独立于其当事人 和法院的，并要注意不偏袒任何一方。，但是“旁观者清，当局者迷 ，当律师在存 在利益冲突情形下代理案件，其对案件事实和法律性质的判断就不可避免要受到冲突 利益的干扰，就像教练担任自己儿子的裁判一样，教练很难做出公正裁判，至少是难 以让公众信服。而这种影响在具体案件中极可能外化为对委托人忠诚的减损，从而影 响律师的职业声誉。 三、马太福音禁令的辨析 对本案律师所陷入的利益冲突困境普遍回答是马太福音中的禁令：一仆不能侍二 主，他只能爱一个而恨另一个，否则他就要背负不忠的道义指责。尽管这个规则有其 合理之处，但却似乎无助于说明法律上的职业责任。 首先，律师与当事人并非主仆关系。仆人完全服从于主人，而律师却没有完全服 从当事人的义务事实上律师与委托人之间的服务是自主的，委托人提供报酬，从而 律师提供服务。 第二，大多数律师在为两位及以上的当事人提供法律服务时，并没有陷入道德困 境。如果马太规则适用于一切法律行为，则所有的律师不得为两个及以上的当事人服 务。虽然马太规则可明显减少法律行为中义务冲突的发生，但没有律师会认真对待， 如果把它当真，则在上述案例中，帕克律师就不能在代理费林时同时代理c h a n g 和 r i p l e y 。帕克的明智做法就是在接受案件时就必须预料到，如果他同时代理三个当事 人，那将面临事实上的义务冲突，也应预见到运输公司可能会反诉费林，陪审员也可 能判费林和运输公司共同承担医疗费。因此，义务责任心强的律师应该对代理案件可 能出现的利益冲突具有敏捷的感受力，且一旦发现冲突可能发生随时准备退出代理。 所以，马太规则应该为当律师为一位当事人履行义务时，无法同时对另一位当事 人履行作业义务时，律师就不得为一个以上的当事人服务。圆但修改后的原则在有效 避免律师义务冲突发生同时，也带来一个问题公众不得不供养更多的律师。一旦 发生义务冲突，当事人就要雇佣更多的律师参与，除非撤销案件。众多律师的存在可 能导致很多不必要的诉讼，尤其是那些简单的不必大动干戈就可以解决案件。 m 【法l 色何勒- 皮埃尔拉格特，【英j 帕特艉克拉登着；两欧冈家的律师制度陈庚生等泽i l 林人民f | i 版社 1 9 9 1 版第3 6 1 页 o 肯尼斯蕞酱尼斯著职责与公义 徐文俊译，东南人学l j i 版社2 0 0 0 年版第7 l 页 1 3 第二章律师在双重委托关系中利益冲突 论律师执业中的利益冲突 第二节律师同时代理不相关的两个案件 律师在之所以不能在双重委托关系中代理利益冲突双方，是因为代理一方必然会 对另一方造成损失，那么，如果律师代理的两个当事人委托案件之间没有实质的利益 冲突，律师师傅可以代理呢? 如以下这样的案件： a 律师在反垄断诉讼中代理m 公司反对n 公司，在诉讼开始之前和诉讼过程中， a 律师又在劳动争议等几个不相关的案件中代理n 公司。n 公司因此要求在上述反 垄断诉讼中取消a 律师事务所对m 公司的代理。那么应不应该取消n 公司的代理资 格呢? 这两个案件一个是反垄断诉讼，另一个是劳动争议案件，两个案件之间没有实质 的相关性，因而不可能发生律师泄漏当事人秘密的问题，但在这种情况下律师的忠诚 问题可能受到影响，因为，按照律师对委托人承担的义务，律师必须充分体现出对当 事人的忠诚，保证委托人对律师的十分确信。如果律师代理委托人的同时又在不相关 事务中代理利益相对方，即使律师能够保证平衡公正，但委托人还是会感觉到律师背 叛了他，更何况在多数情况下律师很难做到绝对的中立。如果律师在同时代理双方活 动中受到一方的影响，就会对其独立的执业判断能力造成影响，这种行为终会损害律 师的职业形象，从而降低法律行业在公众心中的地位。 由此可见，律师在不相关的事务中同时代理也可能会产生严重的利益冲突，这必 然要求执业行为规则加以规范。但是严格的禁止这种情形，又对社会成本构成巨大挑 战，第一，严格的禁止会限制律师事务所的发展。师事务所在发展过程中，随着规模 的不断壮大，发生同时性代理的可能性也就也越大，如果明确禁止同时性冲突代理， 律所就会因此束缚手脚。第二，严格的禁止可能缩小当事人选择律师的权利。律师事 务所在代理前存在利弊衡量动机，对于一些标的额小的案件可能就会回避，以减少因 此可能发生的同时性代理的冲突。第三，严格的禁止还可能被大公司所利用，从而使 其在一定程度上获得诉讼豁免。如果大公司将其正在进行的法律事务同时交给数个律 师事务所进行处理，则被委托律所同时性代理概率增大，所以律所为避免同时代理冲 突就会拒绝其他公司对大公司的诉讼代理，这样可能造成大公司不能被起诉。 西参见王进喜著：美国职业行为规则理论与实践 中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版，第页 1 4 论律师执业中的利益冲突第二章律师以：双荦：蚕托关系中利益冲突 律师的上述冲突也同样产于律师事务所的同时代理代理，如同一律师事务所的两 名律师同时分别代理某一案件的原告和被告，或者一个代理被告人，一个代理被害人。 同一律师事务所的律师同时代理利益冲突的双方当事人与同一律师的同时代理在道 理上是一致的。因为，律师事务所在形式上是一个代理人，在于当事人签订委托合同 时，均有律师事务所作为合同的一方主体。如果同一律师事务所的不同律师为同一案 件的双方当事人担任代理人，则在形式上等于委托了一个代理人。另外，律师事务所 内部存在重大案件讨论制度，即重大疑难案件同一律师事务所的律师集体讨论。在集 体讨论中不可避免的会进行信息交流，这种情况下，双方委托人各自披露给自己代理 人的信息的秘密性被破坏，一方当事人的信息可能会被另一方的获悉而用来加以攻击 对方。所以同一律师事务所的律师分别代理存在利益冲突的当事人是不妥当的，根本 无法平衡双方利益，律师也不可能尽职服务。 第三节对双重委托关系的比较研究 一、美国对双重委托关系的处理 美国律师规则1 7 ( a ) 如果律师代理某委托人将涉及同时性利益冲突，则 律师不得代理该委托人，佑夕款规定的除外，在下列情况下，将存在同时性利益冲突： ( 1 ) 对某委托人的代理将会直接不利于另一委托人；或者( 2 ) 对某个或多个委托人的代 理，存在将会受到律师对其他委托人、前委托人或第三人的职责，或者律师自身利益 的严重限制的重大风险。 ( b ) 尽管存在白) 款规定的同时性利益冲突，在下列情况下，律师仍可以代理 某委托人：( 1 ) 律师合理地认为，律师将能够为每个受到影响的委托人提供称职和勤勉 的代理：( 2 ) 该代理并不为法律禁止；( 3 ) 该代理并不涉及在裁判庭前所进行的同一诉讼 或其他程序中，律师所代理的某个委托人针对律师所代理的另一委托人提出诉讼请求 的活动；并且( 4 ) 每个受到影响的委托人都做出了经书面确认的明知同意。 1 8 ( g ) 代理两个或两个以上委托人的律师，不得就委托人的诉讼请求或者针对 委托人的诉讼请求采取同一解决方案，不得在刑事案件中就有罪答辩或者不申辩的答 辩达成同一协议，除非每个委托人做出了签字的书面形式的明知同意。律师的披露应 当所有有关的赔偿请求或者答辩的存在及其性质以及在解决争议时每个人的参与权。 m律师的守望者法律博客经典文献khttp：lawverine,fvfzcnart1046462htm。访问it 期2 0 1 2 年3 月2 2 1 5 第二章律师n ! 双重委托关系中利益冲突论律! j l i 执业中的利益冲突 从美国规则1 7 ( a ) 款看出，其将是否存在“直接不利”或“严重限制的重大风 险 作为判断同时性利益冲突的关键。如果存在，一般禁止律师从事直接不利于现行 委托人的动力活动，即使同时委托的两个事务之问不存在任何的相关性，律师也不得 代理。此处所讲的“直接不利 实际上就是指两个当时人之间存在实质利益冲突。在 没有现行委托人明确同意的情况下，律师不能在某些事务中作为代理人反对该律师在 其他事务中代理着的人，即使这些事务之间没有任何关系。 严重限制是指，即使没有直接不利，但律师为委托人推荐，采取适当行动的能力 将因为律师的其他职责或者利益受到严重限制，也会存在利益冲突问题。例如，几个 人准备合资组建一个企业，请了一位律师来代理相关事务，由于律师对其他委托人的 忠诚职责，其主张每个人所有的可能的地位的能力就可能会受到严重限制，这种冲突 实际上排除了本来可以供委托人选择的其他方案。 ( b ) 款要求律师取得委托入书面确认的明智同意，这样的书面材料可以是委托 人签订的文件，或者是委托人口头同意后，律师迅速记录并传送给委托人的文件，但 是律师仍然要与委托人进行交谈，解释说明存在冲突的代理的利弊以及其他合理的替 代方案。书面形式既可以向委托人表明其需作出决定的严肃性，避免在没有书面材料 的情况下产生争议。明智同意要求每个受到影响的委托人意识到有关的情况，意识到 这种冲突可能对其利益产生严重的不利影响。对利益冲突做出了同意的委托人还可以 撤回同意，并且可以随时终止律师的代理。 二、我国相关规定 我国律师法第3 9 条：“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不 得代理与本人或其近亲属有利益冲突的法律事务。一 最高人民法院关于执行 若干问题的解释( 法释 【1 9 9 8 1 2 3 号) 第3 5 条：“一名被告人委托辩护人不得超过两人。在共同犯罪案件中， 一名辩护人不得为两名以上的同案被告人辩护。一 司法部于关于同一律师事务所的律师不宜担任同一案件原被告代理人的批复 ( 司复 2 0 0 1 】1 2 号) 中规定：“同一律所的律师分别担任同一案件原被告双方代理人 的行为，对律所予以处罚，代理律师有过错的，可依情节，依律师违法行为处 罚办法第六条第1 6 款的规定予以处罚。考虑到我国经济发展不平衡，根据目前一 1 6 论律师执业中的利益冲突第二章律师在双承委托关系中利益冲突 些经济欠发达的边远地区的市县只有一家律所的实际情况，严格执行前款规定将会给 当事人造成较重经济负担和种种不便，我们认为在县市只有一家律所的情况下， 律所可以接受委托，担任同一案件的双方当事人，但必须事先告知双方当事人，征得 双方当事人的书面同意，并指派不同的律师进行代理。 中华律协2 0 0 4 年修订的 ，徐文俊译东南人学版+ i ：2 0 0 0 年版第7 7 页 9 参见戍蕾；论辩护律师执业秘街保护、反思比较研究) ，中团政法人学坝l ：论义2 0 0 8 年 1 9 第三章前后委托案件之间利益冲突 论律师执业中的利益冲突 权保护的对象是律师与委托人之间的秘密交流，依该特权，律师不得被强迫就其与委 托人之间的秘密交流出庭作证。律师工作豁免原则是保护律师在诉讼中的工作成果， 避免为对方获悉，从而来保障诉讼的对抗性与律师积极性。律师职业道德上的保密义 务主要目的是为了鼓励委托人对律师的信赖，使律师能够获得代理委托人所需要的必 要信息。 根据代理法的原则，代理人应当保守委托人的秘密。律师的保密义务源于律师 委托人之间的信赖，而委托人完全信赖律师的前提是律师对委托人的信息负有保密义 务，律师保密义务与律师委托人信赖关系呈现出理论上的联系。律师委托人之间的信 赖关系是委托人与律师签订委托合同的基础，律师由于对律师专业性的高度信赖，而 无保留的将其家庭状况、社会关系、业务秘密以及个人不为人知的行为或心理告诉律 师，律师也只有在获得详细信息基础上，才能提供更好更全面的关系。 世界各国法律一般都规定律师从事职务行为期间应保守秘密，即使在律师辞去代 理后，其获知的秘密如果是因职务行为所得，律师仍然应该遵守保密义务。我国律 师法中对此并无明确规定，但我国律师执业行为规范第5 9 条规定：“律师代理 工作结束后，仍有保密义务。”律师在代理一个案件结束后，律师仍负有某些继续性 的保密和避免利益冲突的职责，这主要还是为了维护以前的委托关系，如果律师与委 托人依法解除委托关系后，在同一案件或有利益相关的案件中代理存在利益冲突的他 方当事人，则前委托人告知律师的有关信息会被律师用来反对前委托人，损害前委托 人的合法权益。退一步说，即使律师实际上试图维护前委托人信息的秘密性，也是不 行的，因为后一委托人的利益可能得不到彻底的维护。这种情况下，委托人也就会担 心律师的背叛而不敢倾说所有密秘，自然也就影响了律师代理活动的质量。 与义务相对的是权利，律师违反了保密义务，就是对前委托人隐私信息完整权的 侵犯，所以律师不得代理前委托人利益冲突的案件。如果允许律师对先前委托人进行 攻击，那么律师就有机会或动机在先前的代理活动中留下漏洞，然后在以后涉及前委 托人的代理中加以攻击，这一可能的存在将严重损害律师职业忠诚。这种情况还会造 成律师与委托入之间的信任危机。律师攻击前委托人就等于攻击自己的工作成果，如 果成功，则说明律师在先前委托代理活动中存在缺陷；如果没有成功，现任委托人就 西王进喜：论律师的职业秘密 ，载李宝岳律师参与辩护代理存在的问题及对镱 中国政法大学i 版社2 0 0 6 年版，第1 0 5 页 加 论律师执业中的利益冲突第三索前后委托案件之间刷益冲突 会认为，律师因害怕对先前工作成果攻击损害自己名誉而不积极尽责，也造成现在我 突然对律师的不信任。律师在代理前委托人的过程中了解了前委托人诉讼所用的的惯 例和规范，这在律师代理其他委托人反对前委托人的诉讼中会形成非常火的优势，对 前委托人也是不公平的。 二、前后案件的实质联系 上述案件金姆拉律师面临的义务冲突的前提是他对先前高德先生的代理所获得 信息对高德夫人很重要，也就是金姆拉获取的是高德先生秘密的，重要的的信息，且 了解的程度已达到了如指掌，对高德先生财产的了解已与高德先生本人没什么区别。 假如金姆拉在代理高德先生时只是处理了一两件小案件，或者他所知道的信息已成为 众所周知的事实，那么也就不会有本案中的冲突。由此可知，律师前后代理的前后两 个案件产生利益冲突必须是有实质联系，即先前代理中获得的秘密信息将会在随后代 理的案件中被用来大大促进委托人利益。美国律师法重述1 3 2 条憎规定，在下列 情况下现行的事务与早期的事务有实质联系：( 1 ) 现行事务涉及律师为前委托人所 做的工作：或者( 2 ) 存在对现行委托人的代理将涉及使用在代理前委托人过程中所获 得的信息的重大风险，除非该信息已经为人所公知。 关于“实质联系 的提出，最早是在1 9 5 3 年t c t h e a t r ec o 印v w a r n e rb r o t h e r s p i c t u r e s 。i n c 案中，美国法官文斐尔德( w e i n f e l d ) 表达了对实质联系的意见，他指出， 如果能够表明先前的代理事项与随后的不利代理之间存在任何实质联系，则后一代理 应当受到禁止。西这一标准得到广泛认可，但对如何使用并不确切，今天大多数法官 认为，实质联系的标准主要是用来探究前委托人的秘密信息是否会被以前的代理律师 在后来代理案件中反对他。1 9 8 3 年波斯纳法官又将这一标准演进出了进一步禁止_ 两 个存在“实质联系 的代理事项之间，律师不得代理其前委托人的对手。这一标准使 用的前提是假设律师在先前的代理中了解了有关信息，而且这是一个不可反驳的假 设，因为如果律师加以反驳，前委托人就不得不披露其保守的秘密，这样不论律师当 初是否获得秘密信息，都会在反驳中知悉，这对委托人显然是不利的。但如果律师代 理先前委托人的范围仅仅是某一专业性问题，而先前委托人却夸大为代理整个诉讼活 动，这就需要允许律师就其代理范围进行反驳。 o 律师守塑存l法律博客htm：lawverinefvfzcneut290293htm，访问期2 0 1 1 年j 2 月5 几 雪s e et c t h e a t r ec o 巾v w a r n e rb r o t h e r sp i c t u r e s ，i n c ，l1 3 f s u p p 2 6 5 ( s d n y 1 9 5 3 ) 转 j i 自- i - i i a ：著, 荚冈律师职 业行为规则理论与实践 中周人民公安人学出版 l ：2 0 0 5 年版。1 0 9 贝 2 1 第三章前后委托案件之问利益冲突论律师执业中的利益冲突 三、“烫手山芋 问题 前后委托案件之间利益冲突还可能表现为美国所讲的的“烫手山芋问题，简单 地说就是律师利益连续性冲突规则，规避冲突追求利益。如甲律师事务所就某项事务 代理a 公司，该事务将在随后的一年内完成。一天该律师事务所接到了另一当事人b 的聘请要求，该当事人要求a 公司赔偿1 0 0 万美元，该赔偿请求与甲律师事务所目 前为a 公司代理的事务无关。b 要求甲律师事务所立即就该赔偿提起诉讼。本案中 按照同时性利益冲突规则，律师受到忠臣义务的约束，不能在代理a 公司的同时接 受b 公司委托。这时a 公司就成了“烫手山芋”。圆那么甲律师事务所能否退出a 公 司的代理，等一短时间后再代理b 公司昵? 这显然是在规避利用连续性利益冲突规 则，因为此案中前后两个案件之间已没有实质联系。即律师如果想摆脱当前委托人的 束缚，可能就会将当前委托人转换为前委托人，在不相关的事务中此时对前委托人不 利的代理，从而创造更多的利润空间。 第二节中美相关规定比较研究 对于律师在前后委托案件中面临的利益冲突，美国律师规则1 9 圆规定： c a ) 如果某律师以前在某事务中代理过某委托人，在同一事物或有实质联系的 事务中他人的利益与该前委托人的利益存在重大冲突，则此后该律师不得在该同一或 有实质联系的事务中代理该他人，除非该前委托人做出了经书面确认的明智同意。 ( b ) 在下列情况下，如果律师以前所在的律师事务所曾代理过某委托人，则该 律师不得在明知的情况下，在同一事务或或有实质联系的事务中代理他人除非该前委 托人做出了经书面确认的明智同意：( 1 ) 该前委托人的利益与他人的利益存在重大冲 突；并且( 2 ) 律师获知了关于他人的，受规则保护的并且对上述事务很重要的信息。 ( c ) 律师如果以前在某事物中代理过某委托人，或者该律师现在或以前所在的 律师事务所曾代理过某委托人，则此后该律师不得：( 1 ) 使用与上述代理有关的信息 来损害该前委托人，除非本规则允许或者要求使用与该前委托人有关的信息，或者该 西1 9 8 9 年美国法官在p i c k e ri n t e z n a t i o n n a i j n c v v a r a na s s o c i a t e s n c 案件中指出：。律师不能像抛弃烫手山芋一样 抛弃委托人，特兄是红这么做足为j ，取悦更为自利可圈的委托人时” t 参见_ j i 进喜著：美国职业行为规则理论与实践 中国人民公安人学j l ：版祉2 0 0 5 年版第1 1 2 页 律师的守望者：法律博客，htw一lawverin2一fvfzcnart1046464htm访问期2012年3月22i 论律师执业中的利益冲突第二三章前后委托案件之问利益冲突 信息已经为公众所知；( 2 ) 或者披露与上述代理有关的信息，除非本规则允许或者要求 公