（法学专业论文）法务会计在防范企业并购法律风险中的应用.pdf

t h e a p p l i c a t i o no ff o r e n s i ca c c o u n t i n gi n l e g a lr i s kp r e v e n t i o no fc o r p o r a t em e r g e r a n d a c q u i s i t i o n 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名： 鸦 丸年乡月巧日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位论文 的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷 本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采 用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有权提 供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学校有 权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；学校可以 采用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位论文 的内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文在解密后遵守此 规定。 乃iz年月) 牛日 7 dft 年岁月w e 1 z j 矿 轫 名么甲 签 分者孑 作 ： 文 名 论 签 位 师 学 导 摘要 美国著名经济学家施蒂格勒曾经说过，“纵观世界著名的大企业、大集团， 几乎没有哪一家不是在某种程度上以某种方式，通过资本兼并收购等资本运作手 段而发展起来的。”这句名言形象的表明企业并购已经成为日常经济活动中不可 避免的一部分。但企业并购的背后蕴藏着巨大的风险，稍有不慎，就会造成非常严 重的后果，所以需要法律为其提供有力的支持和保护。然而并购纠纷非常复杂， 并购双方在财务报告中是否存在虚假财务数据、赔偿损失如何计算，损失与违约 行为是否有必然联系等关键问题上争论不休。由于这些问题涉及到非常复杂的会 计专业知识，已经不是仅靠法律专业人员就能解决的，必须另辟蹊径。 近年来，我国的企业并购活动经历了快速的发展，并且取得不错的成效，但 我们也应该看到在企业并购中出现的问题，如何防范企业并购产生的法律风险是 我们应该深思的课题。关于企业并购面临的法律风险以及控制风险的手段，本文 无法一一阐述，本文作者仅从法务会计的角度谈起，剖析我国企业并购法律风险 现状，探究对企业并购法律风险的防范办法。 本文分为七个部分，第一章引言是问题的引入部分，最后一章是结论；第二 章是关于法务会计基本概念及其发展状况的介绍；第三章介绍我国企业并购现状 及引入法务会计的必要性；第四章阐述目前我国企业并购过程中存在的法律风 险；第五章在对前述章节分析总结的基础上提出作者自己的观点和建议，如何防 范企业并购中的法律风险? 应该以企业并购法律为依据，以法务会计为辅助手 段，有效治理企业并购法律风险。 关键词：法务会计，企业并购，法律风险 a b s t r a c t ? u n 嘶c a ne c o n o m i s tg e o r g ej 。s t i g l e ro n c es a i d ，l o o ka tt h ew o r l df a m o u sl a r g e e n t e r p r i s e sa n dc o r p o r a t i o n s ，a l ld e v e l o pt h r o u g ht h ec a p i t a lm e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s e v e ns o m e b o d ys a y sm a r k e te c o n o m yi sm a b l i tt h e r ei sa h u g er i s kh i d i n gb e h i n d t h ec o r p o r a t em & a i tc a nc a u s e v e r ys e r i o u sc o n s e q u e n c e sw i t hs l i g h tc a r e l e s s n e s s s oi tn e e d sl a wt op r o v i d es t r o n gs u p p o r ta n dp r o t e c t i o n h o w e v e r , d i s p u t e so nt h e m e r g e ra n da c q u i s i t i o na r ev e r yc o m p l e x ，f o re x a m p l e ，w h e t h e rt h ef i n a n c i a lr e p o r t h a sf a l s ef i n a n c i a ld a t ao rn o t ，h o wt oc a l e u l a t et h ec o m p e n s a t i o nf o rt h e1 0 s s ，i ft h e r e i si n e v i t a b l ec o n n e c t i o nb e t w e e nl o s sa n db r e a c ho fc o n t r a c t b e c a u s et h e s ep r o b l e m s i n v o l v ev e r yc o m p l e xa c c o u n t i n gp r o f e s s i o n a lk n o w l e d g e ，i tc a n tb es o l v e do n l y d e p e n do nt h el a w y e r w em u s tj f i n da n o t h e rp a t h t h ec o r p o r a t em & ae x p e r i e n c e df a s td e v e l o p m e n ta n da c h i e v e das e r i e si nr e c e n t y e a r s b u t ，t h e r ea r ea l s op r o b l e m st ob es o l v e di nt h ec o r p o r a t em & a ，t h a ti s ，h o wt o p r e v e n tt h ee x i s t i n gl e g a lr i s ko ft h ec o r p o r a t em a i ti su n r e a l i s t i ct or e s e a r c ha l l m e t h o d sa b o u tc o n t r o l l i n gt h er i s ko nc o r p o r a t em & a s o o n l yt h ea c c e s st of o r e n s i c a c c o u n t i n gi ss e l e c t e da n dc o r r e s p o n d i n gm e t h o d st om a k er e g u l a t i o n sa n dt h et r e n d s a r ei n t r o d u c e di nt h i sa r t i c l e t h e r ea r es i xc h a p t e r si n t h i sa r t i e l e t h ef i r s tc h a p t e ri sab r i e fi n t r o d u c t i o na n dt h e l a s to n ei st h ec o n c l u s i o no ft h i sa r t i c l e s e v e r a lb a s i cc o n c e p t sa n dd e v e l o p m e n to f f o r e n s i ca c c o u n t i n ga r ei n t r o d u c e di nt h es e c o n dc h a p t e ci nc h a p t e rt h r e et h ea r t i c l e a n a l y z e st h em a j o rp r o b l e mo fc o r p o r a t em e r g e ra n da c q u i s i t i o na n dr e l e v a n tl e g a l r u l e si nc h i n a ，i n t r o d u c e st h en e c e s s i t yo ft h ea p p l i c a t i o no ft h ef o r e n s i ca c c o u n t i n gi n c o r p o r a t em a c h a p t e rf o u ri n t r o d u c e se x i s t i n gl e g a lr i s ki nc h i n ao nc o r p o r a t e m & a c h a p t e rf i v es u m m a r i z e st h eo p i n i o n sa n ds u g g e s t i o n so f t h ea u t h o ro nh o wt o e o n t r 0 1t h el e g a lr i s ka b o u tc o r p o r a t em & a b a s i c a l l y , t h a ti s t a k er e l e v a n tl e g a lr u l e s f o rr e f e r e n c e ，f r o mt h ep e r s p e c t i v eo ff o r e n s i ca c c o u n t i n g ，c o m b i n et h ec o r p o r a t e m & aa n df o r e n s i ca c c o u n t i n gc l o s e l yt op r e v e n tt h el e g a lr i s k k e y w o r d s ：f o r e n s i ca c c o u n t i n g , l e g a lr i s l 【 c o r p o r a t em e r g e ra n da c q u i s i t i o n 目录 第l 章引言1 第2 章法务会计的基本概念2 2 1 法务会计的涵义与特征2 2 1 1 法务会计的内涵2 2 1 2 法务会计的实质特征4 2 2 法务会计与相关概念的比较5 2 2 1 法务会计与一般会计审计的辨别5 2 2 2 法务会计与司法会计问的辨别6 第3 章我国企业并购现状及引入法务会计的必要性7 3 1 企业并购概述。7 3 2 我国企业并购的法律环境8 3 2 1 立法环境8 3 2 2 执法环境9 3 3 法务会计应用到企业并购的必要性9 3 3 1 有效防止并购中虚假会计信息的泛滥9 3 3 2 打破法律和会计自身的局限性1 0 3 3 3 法务会计具有独特的优势1 0 第4 章我国企业并购中存在的法律风险1 l 4 1 法律风险产生的根源1 1 4 2 企业并购中法律风险的要点1 1 4 2 1 资产评估不实产生的法律风险“ 4 2 2 财务陷阱的潜在法律风险1 2 4 2 3 证券性法律风险1 3 4 2 4 税收的法律风险1 4 4 2 5 未清理债权债务的法律风险1 5 4 2 6 合同履行的法律风险1 5 4 2 7 融资的法律风险1 6 4 2 8 并购整合中的法律风险。1 7 4 2 9 诉讼法律风险1 7 第5 章在防控企业并购法律风险中法务会计的具体应用1 8 5 1 法务会计在尽职调查阶段中的具体应用1 8 5 2 法务会计对并购合同及后续履行的持续关注一1 9 5 3 法务会计在并购诉讼阶段中的具体应用2 0 5 3 1 起诉前阶段2 0 5 3 2 法院受理阶段2 1 5 3 3 开庭审理阶段2 1 5 。3 4 诉讼后阶段2 2 5 4 法务会计防范企业并购法律风险的局限性2 2 第6 章结语2 3 参考文献2 4 致谢2 6 个人简历在读期间发表的学术论文与研究成果2 7 第1 章引言 企业并购向来是证券市场中的永恒话题。近年来，我国的企业并购活动越来 越频繁，个个都想争做市场老大。但由于我国并购市场的极不规范，企业并购法 律规范的不完善以及市场信息的不对称，并购活动虽然发展极为迅速，却也同时 产生很多问题，如企业并购中经常涉及到财务舞弊、误导性陈述、会计信息的虚 假披露等，给双方造成重大经济损失，导致企业之间经济纠纷不断，甚至出现“并 购诉讼爆炸”的状况，加大企业并购的法律风险。另一方面，我国针对并购争议 的解决方式通常都是通过法院进行的，但并购所涉及的问题已经不再是单纯的经 济问题，它还包含财务、法律、管理等多方面的知识，这已经超出法院的能力范 围之内，因此，将所有的并购争议都诉诸法院是不现实的，这只是一种事后的救 济手段，应该从根源上加以防范才行。 其实，企业并购法律风险的控制手段有很多种，但本文只从法务会计的视角 针对企业并购中的财务问题导致的法律风险来研究，之所以采用法务会计的方 法，是因为它与企业并购有着非常密切的关系。我国企业并购的法律风险大多是 由法律问题或是财务问题引起的，解决这些问题时法律人员和会计人员往往是各 自进行。俗话说，“隔行如隔山 ，我国法律专业人员普遍缺乏利用会计手段掌握、 分析财务数据的能力，会计专业人员则因缺少法律知识而难以有效提供法律事务 所需要的专业支持，能同时熟练掌握并运用法律和会计知识的人才少之又少，根 本就无法处理这些问题，这已经成为我国并购业务持续开展的瓶颈之一。律师是 我们权利的捍卫者，会计是我们利益的鉴定者，法务会计正是沟通法律和会计的 桥梁，它的出现可以弥补上述缺陷，它将是治理企业并购法律风险的新利器，是 企业并购法律风险发生的克星，对于我国企业并购市场的完善及经济的持续、快 速、健康发展将产生深远的意义。 许多学者和专家都对企业并购有过理论和实务方面的研究，但将法务会计与 企业并购相结合却是一个比较新颖的角度。法务会计在西方国家发展的相当成 熟，而在我国尚处于起步阶段，在中国内地仍然是个“新名词”，对其理论研究 基本上还是空白，实践上也只有国内的少数会计师事务所有法务会计业务，本文 选取法务会计作为研究视角也有利于促进我国法务会计的发展。会计与法律虽是 两种不同的职业，但它们的结合成果即法务会计却有着非凡的意义，二者即使不 能做到“琴瑟和音”，也应当和平共处，共同服务于我国的经济发展，尤其是多 灾多难的企业并购中。 第2 章法务会计的基本概念 法务会计，是近一个时期以来会计界和法律界研究的热点。什么是法务会计， 它和企业并购有什么关系，如何将两者结合，在探讨此问题过程中笔者认为有必 要对法务会计的基本概念进行界定： 2 1 法务会计的涵义与特征 大多数学者认为，现代意义上的法务会计起源于美国的2 0 世纪7 0 年代末 8 0 年代初。当时曾经发生了大量内部股票舞弊案和储蓄信贷丑闻，而查办这些 案件需要既懂会计又熟悉法律的专业技术人员参与，美国联邦政府雇佣同时兼顾 法律知识和财务知识的复合型人才解决了此项危机，法务会计由此应运而生并在 这件事情的推动下逐渐发展成为- - 1 、 新兴行业。虽然法务会计得到迅速的发展并 且已经不断应用到司法判例、经济调查中，但对于法务会计的概念，不论是国内 还是国外，至今都没有一个统一的认识。 2 1 1 法务会计的内涵 法务会计的英文是“f o r e n s i ca c c o u n t i n g ”，其中“f o r e n s i c ”可译为“法庭 的、法院的”。单从字面意义上讲，司法+ 会计= 法务会计，不过这个说法似乎过 于简单过于笼统。实际上，法务会计的含义远远大于两部分的简单相加，它涉及 到以一种能够支持其在法庭上的合理立场的方式利用会计和其他信息来源客观 的认定事实。在国外比较具有代表性的法务会计概念是美国会计学家gj a c k b o l o g n a 与r o b e r t j l i n d q u i s t 在其文章 ( f r a u da u d i t i n ga n df o r e n s i ca c c o u n t i n g ： n e wt o o l sa n dt e c h n i q u e s ) ) 1 中提出的以及毕马威会计师事务所在全球性的“舞 弊与法务会计 研讨会2 中提出的含义。我国李若山教授在其论国际法务会计 的需求与供给一文中指出，法务会计就是特定主体运用会计知识、财务知识、 审计技术与调查技术，针对经济纠纷中的法律问题，提出自己的专家性意见作为 法律鉴定或者在法庭上作证的一门新兴行业。3 笔者比较认同一位加拿大学者对 法务会计的归结：“在财务会计领域，你接触的是对事实的记录和计量，而在司 法调查与法务会计领域，你关注的是线索，你得理解所收集的证据之后的问题， 同时在法庭上使用这些证据。和司法调查不同，法务会计所有能掌握的线索都来 1 参见gj a c kb o l o g n a ，r o b e r r j l i n d q u i s t f r a u da u d i t i n ga n df o r e n s i ca c c o u n t i n g ：n e wt o o l sa n d t e c h n i q u e s ) ) ，n e w y o r k n yw i l e y , 1 9 8 7 作者认为，法务会计是运用相关会计知识，对财务事项中有关法 律问题的关系进行解释与处理，并向法庭提供相关证据，不管这些法庭是刑事方面的还是民事方面的。 2 该事务所在研讨会中指出，法务会计是通过对财务技能的运用以及对未决问题的调查方法，将证据规则与 此相结合的一种会计学科，它主要处理财务事实与企业问题的关系，并运用于法律上的鉴定。 3 参见李若山，谭菊芳，论国际法务会计的需求与供给，会计研究，2 0 0 0 年第1 1 期。 2 自财务报表的数据，而司法所需要的线索不仅在于财务方面，它来自人、事、物 的各个方面”。这些表述都非常具体明确，而且分别是从会计或法律的实务角度 以及学科角度来讲的，都认可利用会计审计方面的知识展开财务调查去解决与此 相关的法律问题的观点，强调法务会计的最终目标是用于法律鉴定或是出庭作证 即为法律诉讼服务的。但从事实上来说，从现实的社会需求来看，法务会计的功 能并不限于此。在法律支持领域，司法机关审理案件尤其是涉及财务与会计专业 问题的复杂经济纠纷时，需要法务会计人员以“专家证人 的身份出庭，对有关 的财务证据进行陈述与解释，律师在诉讼代理或者辩护业务中，需要法务会计人 员提供专业性的诉讼协助与支持；在其他领域，如企业的管理与监管部门在涉及 企业内部欺诈舞弊的调查取证时，需要法务会计人员提供专业的证据支持以弥补 内部审计的不足，此项需求更加广泛。由此得出，法务会计并不局限于那些最终 导致法律诉讼的财务调查，只能说这是法务会计的主要部分或是重点内容，至于 不需要提供诉讼支持的领域如各种舞弊行为的检查、对财务活动调查取证也是法 务会计不可或缺的一部分，对此我们可以将其称为一般的专业咨询服务。本文对 企业并购法律风险的分析就是建立在此种法务会计的基础之上。 通过以上分析我们可以对法务会计下一个比较全面的定义。从实务角度讲， 法务会计指接受委托或授权的法务会计人员，运用相关的会计审计等财务知识， 以相关的会计法律法规和财经制度作为行为标准，通过定的技术手段展开财务 调查，针对财务事项中有关法律问题的关系进行解释与处理，并提出自己的专家 性鉴定意见，以提供诉讼支持或是咨询建议的专门服务，这种服务按照所要处理 的法律事项是否进入诉讼程序，可将其区分为诉讼服务与非诉讼服务两类；从学 科角度讲，法务会计涉及众多学科，它以会计理论和法学理论为基础，并将会计、 法学融为一体，所以不能说哪一方面更重要，也不能单独归为其中一种学科，只 能说它目前是一种边缘性的交叉学科。但从具体的实践来看，法务会计要借助于 会计学有关知识对案件中的财务会计资料进行认识和判断，其主要功能是为诉讼 活动提供支持，这其中的财务会计应该说只是为诉讼活动提供了更重要的线索和 证据，只是一种解决特殊法律问题的手段，至于法务会计的社会功能也是为了解 决法律中的会计问题，只不过不涉及法律诉讼而已，因此，法务会计实际上已经 具备了法学研究的范围，只是我国法学学科并没有对此有详细的规定，所以就算 法务会计本质上属于法学学科，在形式也不能纳入法学学科领域。 2 1 2 法务会计的实质特征 法务会计虽然和会计、审计、法学等有着密切的关系，但是它又不同于和 它有关的任何一个领域，有着自身显著的特点： 第一，法务会计适用的法律具有多样性。法务会计交叉学科的性质决定了其 在法律适用上的多样性，这表现在法学领域内，法务会计需要以民法、刑法、行 政法、经济法、诉讼法、经济法等规范为基础；在会计领域内，法务会计需要以 会计法、税法、会计准则、会计制度等会计法律规范为理论基础。 第二，法务会计的内容非常广泛。法务会计的基本功能，是将会计语言转换 为法律语言，从而实现会计与法律之间的有效沟通。4 具体来说，法务会计具有 两大应用，即诉讼支持和专业咨询服务，前者是法务会计的法律功能，后者是法 务会计的社会功能，不会进入诉讼阶段。专业咨询服务又可以分为舞弊审查和调 查服务两大部分，这样法务会计主要应用于以下几个方面，但不限于此： 诉讼支持( l i t i g a t i o ns u p p o r t ) ，指通过法务会计人员的调查、取证以及对案 件纠纷或未决事项的有效参与，及时查清事实真相，获取有关财务证据资料，在 法庭上展示或陈述以得到法庭的认可，最终通过法庭的判决，正确的处理这些法 律事项。 舞弊审查( f r a u de x a m i n a t i o n ) ，指法务会计人员凭其专业知识和经验接受 当事人、律师或公安司法机关的委托，为其调查、验证相关的财会事实，收集证 据、作出专业判断并发表专家意见，为他们认定案件事实、处理纠纷或解决未决 事项提供主要依据。5 此项内容是经济活动中常见问题，故而单独作为一项内容。 调查服务( i n v e s t i g a t i o ns e r v i c e ) ，指除了诉讼业务和舞弊审查业务之外的一 般涉及法律问题的财务调查服务，它也不一定导致出庭作证。6 第三，法务会计人员所出具的鉴定结论可以作为独立的诉讼证据。法务会 计是围绕着法律事项展开工作的，调查结束后它会简明扼要的将调查结果中涉及 的复杂专业问题以文字、图表和指示图等易于理解的方式表达出来。虽然他们不 能对最终的法律问题作出判决，但他们会尽力用一定的线索将这些信息串联起 来，形成一个有力的、符合法律规定的证明系统，以表明法律规则要求的各个构 4 参见谭立，张苏彤，法务( 司法) 会计前沿问题，中国时代经济出版社，2 0 0 9 年4 月，第6 7 页。 5 参见刘雪晶，“法务会计在审核上市公司财务舞弊中的作用”，会计之友，2 0 1 0 年第1 2 期。 6 参见( 美) 威廉姆- s 霍普伍德，杰伊j 莱纳，乔治r 杨，法务会计，东北财经大学出版社，2 0 0 9 年。 4 成要件，帮助司法人员作出正确的裁决。所以，法务会计鉴定结论可以作为认定 案件性质、法庭判决的依据，且比一般的鉴定结论更科学、全面、可靠。 2 2 法务会计与相关概念的比较 一提到法务会计，无论会计领域还是法律领域人士，都会将其同一般会计审 计及司法会计混为一谈，存在概念理解上的偏差，由此导致在许多问题上的研究 受到二者内容范围上的限制，因此有必要正确理顺它们之间的关系。 2 2 1 法务会计与一般会计审计的辨别 法务会计与一般会计审计有很多的共性。第一，独立审计是对会计报表及其 相关资料进行审查，普通会计是依据会计学原理和会计准则对企业的经济活动进 行会计处理，法务会计则是处理法律中的会计问题，它们都需要在财务会计资料 基础上才能开展业务，有着相似的工作对象；第二，执行业务前都需要事先接受 委托，然后进行调查取证，最后形成书面结论，有着相似的工作程序与方法；第 三，虽然二者对执业人员的专业素质要求不同，但他们必须具备一定的实践经验 和扎实的专业知识以及较高的专业素质，并为自己的不法行为承担相应的法律责 任；第四，为了提高工作效率，避免资源的浪费，二者的工作成果可以相互借鉴， 如审计人员的工作底稿可以成为法务会计的调查对象或诉讼证据，而法务会计人 员因为具备丰富的法律知识，可以为审计会计人员提供法律支持；第五，都是一 项专业性的服务活动。 尽管法务会计与一般会计审计之间存在诸多相似之处，但它们也存在本质上 的差异，不能将其混为一谈。第一，属性不同。独立审计会计主要是为企业、债 权人、投资者等利益相关者审查鉴定会计报表，是一种社会服务活动；而法务会 计则兼具法律服务和社会服务两种性质，法务会计是专为法律事项的处理提供会 计服务，不管运用多少财务会计知识，多少会计资料，最终都是为了解决法律问 题，此种法律问题可能是有关法律诉讼的，也可能只是一般的法律咨询，但究其 法务会计的本质属性还是表现为法律服务性。第二，目标不同。审计的目标是对 被审计单位的财务报表是否在所有重大方面都公允的反映了企业的财务状况、经 营成果和现金流量，是否符合企业会计准则的规定提出书面的审计意见；会计的 目标是为会计信息使用者提供企业合法、真实、完整的会计信息；而法务会计的 目的是针对涉及法律事项中的会计问题进行财务调查后，提出自己的专家性鉴定 意见，用于出庭作证以支持法律诉讼活动或是向委托者提供法律咨询，更具倾向 性。第三，业务范围不同。审计业务只限于对被审计单位的会计报表进行审查， 法务会计的业务主要体现在诉讼服务与非诉讼服务两大方面，非诉讼服务又包括 了舞弊检查、债权债务调查、税务调查、损失计算、企业并购调查等各个方面， 比审计会计的内容要广泛的多。第四，专业素质要求不同。法务会计人员需要精 通财务知识、谙熟相关法律规定、掌握调查取证技术和诉讼规则、具有良好的职 业判断能力的复合型人才，而一般会计审计人员则没有这样高的要求。7 2 2 2 法务会计与司法会计问的辨别 目前学术界对司法会计的定义较为统一，即“司法机关在涉及会计业务案件 的侦查审理中，为查清案件事实，对案件中所涉及的财务资料进行调查或对会计 问题进行鉴定的法律诉讼活动。”8 法务会计与司法会计只有一字之差，所以许多人认为司法会计是法务会计的 一部分或者法务会计是司法会计的一部分，它们是一种包含与被包含的关系。也 有人认为司法会计就是法务会计，因为二者都以会计理论和法律理论为基础，是 一门边缘学科；都需要精通会计知识和法律知识，有相同的专业素质要求；都以 向诉讼活动提供法律支持或解决法律问题为最终的工作目标。还有学者认为司法 会计和法务会计是根本对立的，因为它们的执业立场不同，法务会计志在收集对 自己当事人有利的证据，是为当事人服务的，而司法会计志在向法庭提供鉴定证 据，是对法庭负责的，独立于当事人之间。这几种观点都没有全面正确的分析好 二者关系。 在世界范围内，有两种不同的诉讼模式。大陆法系国家采用职权主义模式， 即司法机关授权制度，由司法机关决定是否对涉及法律事项中的财务问题进行鉴 定；英美法系国家采用当事人主义模式，即当事人委托鉴定制度，由当事人决定 是否对诉讼中的特定事项委托专业的法务会计人员。不同的诉讼模式导致司法机 关对案件事实中的财务专业问题的解决方式不同。但这只是同一种技术学科在不 同法律体系下的不同实现与发展而已，并不影响两者的理论基础、职业目标、专 业技术要求，法务会计与司法会计之间并不存在包含与被包含关系，也不具有实 质上的区别。而且当事人主义诉讼模式能够更加全面的揭示案件事实，提高工作 效率，更加充分的维护当事人的合法权益，随着实践发展的需要，二者将会逐步 趋于融合。 7 参见曹哲，“法务会计与独立审计的异同分析”，财会月刊，2 0 0 9 年笫8 期 8 参见张硕星，“法务会计与司法会计之比较”，天津政法管理干部学院学报，2 0 0 3 年第l 期 6 第3 章我国企业并购现状及引入法务会计的必要性 正如前述章节所述，法务会计在调查财务问题以解决经济纠纷等实践领域中 有很大的发展潜力，相信法务会计也能在企业并购领域中发挥积极的作用。要实 现这一目的，就需要了解企业并购的一般法律过程及其所处的法律环境，明晰企 业并购中利用法务会计的必要性。 3 1 企业并购概述 企业并购简称“m a ”，即兼并( m e r g e r ) 和收购( a c q u i s i t i o n ) 的合称。所 谓并购，从法律层面上讲，指产权独立的法人双方，其中一方以现金、股权或其 他支付方式，通过市场购买、交换或其他有偿转让方式，达到控制另一方股份或 资产，实现企业控制权转移的行为；从经营的角度讲，是企业资本运作和企业快 速发展成长的重要策略和方式，通过企业并购，可以实现多元化的经营战略方式， 迅速扩大企业规模，提高核心竞争力，发挥企业并购战略的经营协同效应、财务 协同效应、管理协同效应。9 不管是上市公司并购、非上市公司并购还是外资并 购，也不论是采取现金收购、资产收购、股权收购或是借壳上市等什么样的并购 方式，企业的并购行为从仅有一个模糊的并购意向到成功地完成并购，一般都要 经历以下几个阶段： 第一，选择目标企业并进行核查。企业根据自身发展战略的要求以及当前并 购市场信息状况，确定并发布并购意向，再对各目标企业比较，最终与心仪的目 标企业达成一致。此阶段的重点在于对被并购方的资产，特别是否存在对财务会 计报表产生重大影响的会计错误、账外交易、债权债务事项、纳税舞弊事项、诉 讼、抵押担保事项以及上述情况对目标企业持续经营的影响，对并购方一旦接手 又会有什么变化，还要考虑并购方是否有解决上述问题的能力。 第二，签约并履行并购合同。在完成企业并购的尽职调查阶段后，企业根据 调查获得的资料与被并购方确定交易价格、支付方式、并购手续办理等问题，落 实合同内容。此阶段的重点在于双方对融资支付、资产交割、财税、法律等方面 的履行，是否符合相关法律的规定。 第三，并购整合阶段。并购整合往往是并购过程中比较容易忽视的一个环节， 企业总认为执行完并购合同后就没有后顾之忧了，顾前不顾后，未考虑自己是否 拥有足够的财务资源支持并购整合中可能出现的各种意外，结果造成错误的整合 9 参见陈晓峰，企业并购重组法律风险防范，中国检察出版社，2 0 0 7 年l o 月，第l 页。 7 决策，产生新的风险。一方面，企业需要大量资金而融资，与借款方可能会发生 财务纠纷；另一方面，如果在此时发现并购前未发现的财务问题，与被并购方也 会产生经济纠纷甚至引发诉讼。 以上是企业并购的一般法律程序，可以看出，不管是在哪一阶段，都需要会 计师、律师的双重保护，企业并购才能顺利进行，法务会计有发挥作用的余地。 3 2 我国企业并购的法律环境 法务会计是“会计法治变迁的强制有效性与会计信息市场的完善”和“法律 真实和会计真实的对接 1 0 的结果，同其他经济活动一样，也要遵循相应的法律 规范，必须考察其所触及的企业并购领域的法律环境，尤其是对会计法律责任的 规定，只有存在成熟健全的企业并购法律体系才能使法务会计在此领域中的应用 发挥的淋漓尽致。从我国目前对企业并购的相关规定看，我们可以从立法和执法 两个层面展开论述。 3 2 1 立法环境 企业并购涉及的领域及其广，单从法律制度而言，也是一个包括诸种相关法 律如民法、刑法、行政法、诉讼法、公司法、证券法、上市公司收购管理办法、 上市公司重大资产重组管理办法、关于上市公司重大资产重组若干问题的规定、 会计法、金融法、反垄断法、税法、外商投资管理法等在内的复杂的法律体系。 实体法方面，虽然我国对企业并购活动有相关的配套立法，但仍有不足之处。 首先，相关法律规范之间缺乏一致性，甚至相互冲突。在并购问题上，我国没有 一部统一的法令，而是令出各门，存在“头痛医头、脚痛医脚”的弊端；其次， 在具体实施并购的细节上没有与之相配的法律规范，存在法律空白、无法可依的 情况。1 1 如公司法对股权并购中的股票溢价发行规定由国务院另行出台办法，但 至今未见，实为无规定；最后，法律规范缺少系统性、可操作性。如收购中对与 股票有关的期权、认股权证等特别权的规定，不知能否收购，如果可以又如何操 作。 程序法方面，企业并购同其他领域的业务一样，如果并购双方因为财务方面 的问题引发并购争议，都要依照我国诉讼法的一般程序进行诉讼。 o 参见黎仁华，“论法务会计在中国发展的外部推动力”，西安交通大学学报，2 0 0 5 年第5 期。 1 参见刘宏健，“公司合并的法律思考”，安阳工学院学报，2 0 0 5 年6 期 3 2 2 执法环境 执法，亦称法律执行，是指国家行政机关依照法定职权和法定程序，行使行 政管理职权、履行职责、贯彻和实施法律的活动。广义上的执法，也包括司法， 我国目前对于企业并购纠纷的解决方式大部门都是通过法院进行的。由于我国实 行以立法为主导的诉讼模式，当案件涉及到财务问题时通常依靠检察官或法官的 职权决定是否对财务问题进行调查，即倾向于司法会计，这就减少了当事人自行 聘请专业人员参与案件的可能，也就没有给专业人员相应的权利赋予，使得法务 会计专业人员进入诉讼的途径很少，对公权力的依赖很大，1 2 因而限制了法务会 计业务在我国的应用。另一方面，对于并购中涉及法律的财务问题，有些法律法 规对会计行为法律责任的规定过于理论化，缺乏实践操作性，当法官根据这些法 律规范审理并购案件，判定涉案人员的责任时，就难免无所适从了。1 3 再者，执 法人员的能力是有限的，法官也不是万能的，也不是什么知识都懂得，很多财务 和会计事项紧密相连的经济案件，已经远远超过了法官和律师的专业范围，也需 要法务会计介入案件调查和诉讼过程，所以，法务会计在我国企业并购问题上还 是有一定应用空间的。 3 3 法务会计应用到企业并购的必要性 3 3 1 有效防止并购中虚假会计信息的泛滥 企业并购是项非常吸引人的活动，能给并购双方带来意想不到的收获。为从 并购中获取更大的财务利益、经济效益、管理效益，在利益的驱动下双方不自觉 的就开始隐瞒或是虚构企业信息，另外，由于市场信息的不对称，并购双方很难 像了解自己一样充分的了解对方，总是想当然的以为已经完全掌控对方，成为虚 假会计信息泛滥的催化剂，为今后企业的持续经营和生存发展埋下隐患，投资人 的利益也因此遭受巨大的损失，并购双方及投资者和其他利益相关者之间纠纷不 断。法院在审判这些案件时，必须明确判定法律责任的前提：主观方面，虚假会 计信息是故意、一般过失、重大过失还是欺诈引起的；客观方面，会计信息是否 存在虚假。过失只需承担民事责任，而故意和欺诈需承担民事责任和刑事责任， 如何判断行为人虚假操作的主观态度，是身为财务人员无法判断的；在判断会计 信息是否虚假时，会计人员依据会计准则注重会计处理的程序合法性，法律人员 注重已经发生的事实与结果，看不到问题的本质，二者得出的结论往往是不一致 的。法院依据不同的判定结论会做出不同的法律判决，单纯具备法律知识或会计 1 2 参见谭立，张苏彤，法务( 司法) 会计前沿问题，中国时代经济出版社，2 0 0 9 年4 月，第3 1 l 页。 ”参见裘理谨，“转型时期中国法务会计发展的市场分析与研究”，复旦大学2 0 0 4 年博士学论文。 9 知识的人员都很难对此做出准确的判断。会计知识和法律知识的简单结合也无法 达到预期的效果，因此人们开始意识到将这两种知识有效结合运用法务会计的重 要性。 3 3 2 打破法律和会计自身的局限性 会计人员虽然能够对财务问题做出准确的判断，但毕竟不是法律专家，无法 将通过自己的专业知识得到的信息传递到法官的耳中，因而不能在法律事务中体 现其应有价值；而法官、律师等专业人员只是法律专家而非会计专家，无法对会 计专业的问题做出准确的判断。律师的实践经验与专业知识已经无法成为证据资 料与事实之间的链接点，法官也不可能是面面俱到的全才，所以他们只能将部分 权利让渡给另一类专业人员，由他们对专业技术问题做出判断，法务会计人员正 是这种具有双重身份的角色，他们把收集到的财务资料加以处理，将相关信息转 换为法律证据，呈现到裁判者的面前，为裁判者的推理搭建桥梁，也使作为会计 人员、律师的效用得到最充分的发挥。h 因此，在律师、法官等法律专业人员能 力所不及之处听取法务会计专家的意见无疑是最明智的选择。 3 3 3 法务会计具有独特的优势 在我国，法律领域与会计领域人士向来缺乏沟通，都把彼此看成是门外汉， 是远离自己的专门职业，是自己的对手。但是，在现代法制社会里，需要法律与 会计两个领域的专业人士共同参与才能实现，如破产清算、信息披露、收购兼并、 并购诉讼等活动。可见，要应对企业并购中发生的难题，法务会计不仅责无旁贷， 而且有着独特的优势。其一，工作效率高。从以前由财务专家和法律专家分别来 处理企业并购事务，现在由专业的法务会计人员就可以应付来自法律和会计方面 的问题，既减少了人力成本，又能保证并购业务的顺利完成；其二，针对性强。 法务会计涵盖了会计、审计、法律、鉴定等多方面的知识，不仅适用于公安司法 机关等政府性单位，也适用于公司及个人，无论是在并购前、并购中还是并购后 的任何一个阶段，都需要会计人员与法律人员的连续服务，法务会计可以解决并 购涉及的财务法律等专门问题；其三，手段多样性。综合运用实地调查、计算机 计算分析、资料鉴定、判断推理、比较分析等各种方法，并且注重多种方法的结 合。 1 4 参见康款永，“我国法务会计发展现状及其对策探讨”，会计与审计，2 0 1 0 年第1 期。 l o 第4 章我国企业并购中存在的法律风险 企业欲控制法律风险，就必须先了解企业并购中产生的各种风险，了解法律 风险产生的根源，对症下药。企业面临的风险无非有两种即商业风险和法律风险， 商业风险如市场变化风险、决策失灵风险、资金无法周转风险、管理不当风险等， 此种风险是不易避免的。事实上，企业面临的最大风险应该是法律风险，因为商 业风险在很大程度上就会演变为法律风险，或者最终将以法律风险的形式进行体 现，商业风险是无法避免的，而法律风险却是可以防范的。所以，熟知并购中的 法律风险至关重要。 4 。1 法律风险产生的根源 我国企业并购法律风险的成因比较复杂，一方面由于我国企业当前所处的并 购法律环境不够完善，相关的并购法律规范不够健全；另一方面是企业内部自身 原因所引起的。一是对目标公司的尽职调查不够彻底，许多关键性的信息被隐瞒， 留下法律隐患，最终产生现实的法律问题；二是缺少对并购过程的持续关注，总 以为签完合同就万事大吉了，让对方钻了交易履行阶段的空子；三是我国企业没 有认识到防范企业法律风险的重要性，有些企业甚至没有专职的法律顾问，把律 师只当是事后的“救火队员”；四是企业缺少强有力的法务会计人员，或者法务 会计人能力有限无法对企业并购法律风险防范提供很好的建议。但究其根本原因 在于市场信息的不对称，导致并购双方的行为出现了偏差，引发纠纷。 4 2 企业并购中法律风险的要点 一项完整的企业并购活动通常包括三个基本流程( 如下图) ： 匝匦因日医匝因日区至困 有些法律风险只存在于一个阶段如合同法律风险，有些却贯穿于并购的始终 如财务风险，起于决策阶段、生成于交易执行阶段、延续于整合阶段，是一种潜 在的法律风险。目前我国企业并购中主要存在以下法律风险： 4 2 1 资产评估不实产生的法律风险 对目标公司的资产进行评估，是衡量目标公司企业价值的关键，企业价值的 确定又是并购价格的决策依据。资产评估不仅包括对目标企业有形资产和无形资 产价值的评估，还包括资产权属法律状态的评价。资产价值的评估首先依据的是 一些硬性资料如报表上的数字，但目标企业很可能对这些资料加以粉饰，动摇了 准确的评估基础，也迷惑了并购方。有些软性的因素如预计的盈余、未来的现金 流量、市场状况等未考虑在内，这种缺乏财会依据的评估是不科学的，也是不合 乎法律规范的，由此得到的并购价格也是不合理的，此时就会使并购公司支付的 价格超过了目标公司的价值，产生超额支付的风险。此外，资产评估不实还表现 为两种法律风险：内部法律风险，指未履行资产登记手续，导致目标企业对这些