（法学专业论文）破产管理人选任制度研究.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 破产法是规范破产程序之法，而破产程序的首要问题就是加强对债务人财产的 管理，由此而衍生了破产管理人制度。破产管理人享有独立的身份地位，独立的参 与破产活动，平衡各方当事人的利益，是各种破产法律关系的代理人。破产管理人 是破产程序必不可少的参与者，管理破产事务中的方方面面，其作为债权债务关系 的代理入，在整个破产程序中居于核心地位。完备的破产管理人制度利于公正、有 效的保护破产利害关系人的合法权益，同时对破产法的有效实施和破产制度的有效 运行也具有举足轻重的作用。 破产事务能否顺利进行，取决于破产管理制度的设置是否科学合理。建立破产 管理人制度，辅助法院高效地执行具体事务，确保债务人财产安全和维护债务人资 产的价值利益，为全体债权人和债务人行使权利提供服务和便利。与国外破产管理 人制度相比，尽管我国企业破产法和相关司法解释对此已做出一些原则性规定， 但是由于破产管理人选任制度的设计牵涉到太多的利益关联，企业破产法中的 破产管理人制度不仅在立法之初就存在争议，而且在目前司法实践过程中不可避免 地暴露出许多问题。本文拟对破产管理人选任主体、选任方式、选任时间及选任变 更等法定程序进行探析。本文除导言和结语外共分为四个部分。 第一部分对破产管理人的选任主体进行比较分析。通过分析各国破产法相关法 律规定，结合我国国情及立法目的，对我国破产管理人选任权人的立法选择予以评 析，并结合司法实践，对破产管理人选任中存在的问题提出相关改革建议。 第二部分主要从破产管理人的选任原则和范围出发，对比分析了立法规定与司 法实践中产生的巨大分歧。由此确立选任管理人的基本标准，以期最大限度的维护 破产关系人的权益。 第三部分明确了破产管理人的选任方式及时间。明确选任时间，规定选任方式， 才能保证破产管理人高效、公正的展开管理活动。 第四部分讨论了破产管理人变更问题。分析破产管理人不适格的各种情形，针 对不同情形提出变更破产管理人的方式，并对管理人便更改后产生问题予以探讨。 关键词：破产管理人；选任主体；选任标准；选任方式与时间；变更 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t t h e b 锄i l ( 】m p t c y l a wi s 廿l el a w r e g m a t i i l gt h eb m i k r u p t c yp r o c e e d i l l g s ，t h e b 赳咖t c yp r o c e e d i i l g so fm em o s ti r l l p o r t a i l ti s s u ei st 0s 七r e n g m e nt l l em 锄叫驴m e n to f t h ed e b t o r s p r o p e r 吼w m c hg i v e s r i s et 0t h e b 锄玉唧c ya d 虹i n i s 訇r a t o rs y s t e m b 龇帅t c ys y s t e m i st h ew o d db a i 帅t c yl a we s p e c i a l l yc o m m o nl a wc 0 u n t r i e s b 锄l c t u p t c yl a w 砒a c h e sg r e a ti 1 ：n p o r t 锄c et 0t h es y s t e m t h eb 锄h u p t c ya d l l l i i l i s 蜘o ri s m em o s ti m p o r t a n ti i l s t i t u t i o no fi n s 0 1 v e n c yp r o c e e d m g s ，a i l da l 、砚哆s p a r t i c i p a t ei i lt h e 射f 缸r so fn l ew h o l ep r o c e s so f 也eb 出i k r u p t c yp r o c e e d i i 培s ，i tm a n a g e st 1 ea 伍血。so f b 锄h u p t c y ，a n dp l a y sac e 蛐mr o l ei nm eb a n l 【r u p t c yp r o c e s s i t 嬲锄i i l d 印e n d e n t p r o f e s s i o i l a lp e o p l e ，o nb e m f o ft h eb 孤l | ( r u p te n t e 印d s e sa i l dc r e 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而是要做到公平，按照一定的顺位和顺序予以清偿。破产程序能否在公正、公平、 高效率的基础上顺利进行和终结，与管理人的活动密切相关。 任何规则的设计目的是要确保游戏能在一个公平的前提下进行，对于破产管理 人选任制度也是如此。破产管理人选任制度规则的设计，是要使破产参与人公平的 参与破产活动，公平的分配利益。破产管理人选任制度的规则设计涉及到很多具体 的操作性问题，比如管理人的选任主体、选任时间、选任程序、破产管理人的变动 等等。新：企业破产法颁布实施的前后，我国的破产法学界一直对破产管理人选 任制度的具体内容非常关注，很多学者也提出了建设性的意见，但是在法条中，关 于破产管理人选任的内容却并不具体，而且其实践操作性有待加强。2 0 0 7 年4 月， 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 针对管理人选任制度，最高人民法院出台了相关的配套规定，即关于审理企业破 产案件指定管理人的规定。可以看出，在新企业破产法和最高院的司法解释， 均存在诸多问题。由于牵涉到太多的利益关联，在目前司法实践过程中不可避免地 暴露出许多问题。不仅遗留有1 9 8 6 年企业破产法( 试行) 中过多行政干预的痕 迹，而且又暴露司法制度公正性缺失的问题。选任过程中，过分强调司法权威，以 法院主导的选任机制导致了对债权人的地位过分忽视。在管理人人选方面，偏重政 府人员为主，不利于破产管理人的公平竞争。破产法及司法解释关于破产管理人的 规定不仅过于原则、抽象，而且不够完整，在实践操作中自由裁量度过大，不利于 破产目的的实现。 对比国外立法现状，从其法律环境出发分析破产立法目的。通过对国外成熟制 度的借鉴，从理论和实务上完善我国破产法。本文主要从四个方面着手论述我国破 产管理人选任制度：选任主体、选任原则与范围、选任方式与时间、管理人变动。 从破产管理人设立到变更全过程研究选任制度，以小见大，对破产管理人的选任研 究更加深入细致。破产管理人制度是市场化的产物，在英美等发达国家都已发展成 熟，成为破产案件中不可或缺的主体。我国新企业破产法虽引入破产管理人制 度，但在制度建设方面既欠缺实践基础，又缺乏成熟的理论指导，立法上存在着不 足。本文通过对比分析国外立法，借鉴其有益经验，并结合我国实践操作中产生的 具体问题，提出完善建议。 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、破产管理人之选任主体 ( ) 破产管理人选任主体的三种立法模式 破产管理人的工作对破产清算的成败起着决定性作用。破产程序开始以后， 首当其冲的问题是选任破产管理人。那么由谁来选任呢? 纵观各国立法体例，在选 任主体的确立上，主要有法院或债权人会议单独选任或者债权人会议与法定机关联 合选任三种模式。 1 法院选任 法院在破产程序开始以后，独立行使选任权，不受债权人会议的干预。法院自 主决定选任对象、选任方式及选任人数。破产管理人选定后，对法院负责，受法院 监督，如债权人会议对选任的管理人不服，只能行使异议权，而无权另行选任。 以日本、法国、意大利、韩国为代表的大陆法系国家都采用此种立法模式。日 本破产法第1 5 7 条规定：“破产管理人由法院选任。 再如法国商法典中 做出相应规定，宣告破产后，由法院指定两名代理人作为债权人代表，对财产进行 管理。 实行这一选任方式的法理基础在于：破产程序是为保护私权而设立的，是在法 院主导下进行对财产清理活动，具有强制性的司法程序。法院的权威性，保证了管 理人选任的成效。从国家立法来看，法院选任具有高效性，及时产生破产管理人， 防止债务人转移破产财产，损害债权人和其他利害关系人的合法利益。但是法院作 为司法机关，其行为具有强制性，某种程度上损害了民事主体权利，债权人的共同 意志难以体现。同时，法院过多干预了私权关系，与法院本来的职能与地位相违背。 2 债权人会议选任 债权人会议选任破产管理人立足于保护债权人的利益。债权人在破产企业中处 于弱势地位，由债权人选任管理人，实现了对债务人利益最大的保护，同时也贯彻 。参见王保民：破产管理人制度研究) ，中国民商法律网：h n p ：f 张mc i v m a w 儿c n ，a n i c i e ，d c 蠡n n t a s i 孵 i d = 4 8 1 7 3 ，2 0 1 1 年1 2 月5 日访问 o 参见【日】伊藤真，刘荣军译：破产法 ，中国社会科学出版社1 9 9 5 年版，第6 3 页 o 参见法国商法典第六卷第6 2 卜8 条：在宣布程序开始的判决中，法庭指定一名特派法官和两名司法代理 人，两名司法代理人为司法管理人和债权人代表法庭要求企业委员会或者在未设立企业委员会的情况下，要 求职工代表或者未设职工代表的，由企业全体雇员在企业中指定一名雇员代表。企业雇员以一轮单名无记名投 票方式选举雇员代表法庭可以依职权或者应检察官的要求，指定数名司法管理人和数名债权人代表 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 了债权人自主决定权的精髓。在这种体制下，债权人会议对管理人的选任权具有绝 对的权威。 实行债权人会议选任的代表国家有美国、加拿大、瑞典。如美国破产法规 定，由债权人会议从私人破产组织中选任破产受托人。在破产法发展的早期，美 国的破产管理活动主要由法院来承担。随着经济形势的不断变化，主流思想认为， 法院应该从破产管理活动中脱离出来。法院作为司法机关，行使行政权力，不应过 度的干预私权利，影响其司法公正性。由此逐渐产生了联邦破产托管人，代表债权 人主张利益。 债权人会议选任的方式实现了最大限度的保护债权人利益的目的，弥补了法院 选人的缺陷，避免公权力对私权的过分干涉。破产财产管理人的选任与作出判决的 法官相互独立，更有利于保证司法的公正性和独立性。然而，从另一方面来看，债 权人会议选任仍存在很多弊端。债权人会议选任的管理人以债权人为中心，容易出 现牺牲债务人和其他利害关系人利益，以实现债权人利益最大化，导致破产利益分 配不均衡。同时，由于破产分配涉及债权人数众多，利益纷繁复杂，对管理人选任 难以形成统一意见，阻碍了破产程序的顺利进行。 3 。双轨制 选任 “双轨制 选任方式是将债权人会议选任和法官选任相结合，管理人由债权人 会议或权力机关( 特定的国家行政机关、法院) 一方选任，管理人不适格时，赋予 另一方重新选任的权利。 德国和我国台湾地区是“双轨制 选任方式的代表。我国台湾地区“破产法 规定，法院在破产宣告时，应该选任破产管理人，对于适合担任管理人的会计师或 着其它人选，由债权人会议从符合身份的债权人中另行选任。可见，在台湾地区 对管理人的选任，债权人会议选任为优先。德国原破产法赋予了法院选任破产 管理人的权利。第8 0 条规定法院可以不提供理由而拒绝破产债权人选任破产管理 人。但是新破产法( 支付不能法) 对此作出修改，赋予了债权人选任的 权利。在程序开始以后，法院应当任命一名支付不能管理人，自债权人会议召开后， 债权人会议可以重新选任一名管理人代替法院的任命，而法院可以当选人不适宜担 任职务为由予以拒绝，债权人有权对法院拒绝重新选任提出告诉。回 。参见李曙光：关于新 起草中的几个重要问题，载中国注册会计师2 0 0 2 年7 月。第5 7 页 o 参见“台湾破产法”第“条：法院为破产宣告时，应选任破产管理人。笫8 3 条；破产管理人应就会计师或 者其它适于管理该破产财团之人中选任之前项破产管理人，债权人会议得就债权人中另为选任。 o 原德国破产法第8 0 条：在任命管理人之后召开的债权人会议上，破产债权人可以选举另一人替代被任 命人。法院可以拒绝任命被选举人 o 参见德国支付不能法第5 7 条：在选任支付不能管理人之后的召开的第一次债权人会议上，债权人可以 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s “双轨制 模式一方面保证管理人产生的及时性，另一方面保护了债权人的 利益，而且充分肯定了债权人的参与性，赋予债权人自治的权利。将当事人的处分 权与法官在程序中主导地位相结合，体现国家干预与债权人自治的统一。但这种 “双轨制 仍存在一些缺陷。破产管理人并非某一方权利的总代表，其管理行为的 效力影响到债权人、债务人及其他利害关系人。“双轨制 模式仅仅强调了对债权 人利益的保护，而忽略了其他关系人的权利。加之，破产管理人必须于法院宣告破 产时进行选任，如果允许债权人会议中途任意更换，容易出现财产管理的真空，造 成工作不连贯，降低工作效率。 ( 二) 我国的立法选择 根据2 0 0 6 年8 月2 7 日通过的我国企业破产法第2 2 条 的规定，我国立法 采用法院选任的模式，债权人会议仅享有异议权。当管理人出现不能胜任职务或不 能公正执行职务的情形时，债权人会议可以请求法院更换管理人，但由人民法院自 主决定是否予以更换。 破产管理人选任模式的确定，主要取决于以下几个因素：第一，由破产管理人 法律地位所决定。管理人以独立的民事主体身份参与破产，则法院选任具有正当性； 认定破产管理人为债权人的代理人，则债权人会议选任具有合理性。第二，由民事 诉讼体制决定。采对抗制诉讼模式的国家，倾向于由债权人会议选任管理人，而实 行职权主义诉讼模式的国家，倾向于法院选任。 对破产管理人法律定位的界定，在破产法草案起草的过程中，主要产生了两种 代表性观点：“法定机构说”和“债权人代表说 。“法定机构说认为，管理人 在破产过程中处于中立地位，作为法定的机构处理破产事务，独立的行使权利、履 行职责，达到平衡各参与者利益的目的。此种观点认为法院具有绝对的选任权，管 理人的一切活动应受到法院监督。“债权人代表说认为，破产清算程序主要是 以债权人利益分配为中心。在破产程序启动以后，债权人利益最易受到损害，而管 理人的行为是以保障债权人利益最大化为前提，对债务人的财产进行变卖、分配。 选举一名另外一人替代所选任的支付不能管理人只在被选举人不适于担任职务时。法院才可以拒绝选任。对 于此项拒绝，任命支付不能债权人均有权立即抗告。 o 参见叶军：破产管理人制度理论和实务研究，中国商务出版社2 0 0 5 年版，第1 7 4 页 o 参见叶军：破产管理人制度理论和实务研究，中国商务出版社2 0 0 5 年版，第1 7 4 页 o 中华人民共和国企业破产法第2 2 条：管理人由人民法院指定债权人会议认为管理人不能依法、公正 执行职务或者有其他不能胜任职务的情形的，可以申请人民法院予以更换。制定管理人和确定管理人报酬的办 法，由最高人民法院规定。 o 持有此种观点的主要是王卫国、李永军和邹海林教授。参见王卫国、李永军、邹海林：破产法十年) ，引自 中国民商法律网：h 印：，讷删c i v i n a w 肌c 咖i c l c ，d e f 如l t a s p 7 i d - 1 7 7 5 6 。 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 法院在破产程序中，仅是作为司法机关参与破产审理，因此不能把管理人作用与法 院的职能相混淆。持此种观点的学者，以李曙光教授为代表，认为管理人应由债权 人会议选出并受其监督。他认为，如果管理人代表所有参与者的利益，将不能实 现管理人的责任，导致其身份的失位。破产法在本质上应该更注重保护债权人利益。 当破产事实发生时，首先危及债权人利益。债权人由于人数众多，分散没有组织， 且各方利益不一致，如果管理人缺乏专业性和独立性，债权人利益最大化不能实现， 将会使破产的立法目标落空。不论是英美法系还是大陆法系国家，其破产法均规定 了管理人职责的产生是基于债权人会议的委托，管理人应由债权人会议选任并受其 监督。应当说，李曙光教授的观点是非常强有力的，但是考虑到我国破产实践的 传统，对破产人程序中的利益表达机制并不是特别有信心，相反债权人在这种情况 下很难形成同一的观点，选任中极易出现僵局，我国企业破产法最终确定了人 民法院选任的模式。 法院选任虽然较之债权人会议选任有一定的优势，但仍存在不可避免的问题。 破产管理人是市场经济中的一个新兴行业，随着市场经济的繁荣，将会为其带来巨 大的发展前景，市场主体都渴望能参与其中，分享经济发展的成果。因此，要保持 管理人市场的开放，严格限制部分人垄断市场，为其他管理人的进入提供便利。管 理人工作需要专业性人才，对管理人队伍专业化的培养，需要保证适格的中介机构 能够有案可办。法院选任模式，能够避免“有人撑死，有人饿死”的局面，有利于 促进专业化队伍的形成。但由此可能导致管理人队伍专业化与市场的开放性之间产 生冲突。而我国目前破产市场出现僧多粥少且肥瘦不均的局面，将难以避免为追求 利益而进行的钱权交易。我国现行司法体制下，党政机关、上级法院甚至是个别领 导的意见都有可能左右法院对于破产管理人的选任，这些力量可能成为寻租的资 本。而且，一些破产案件往往涉及到巨大的既得利益，在我国目前还缺少有效的权 力制约机制的情况下，很容易出现腐败现象。 根据民主与法制时报报道：2 0 0 6 年6 月至1 0 月间，因破产案件涉及违法 操作行为，深圳市中院有5 名法官先后落马，破产庭三任庭长悉数被抓。深圳一 位律师这样断言：“深圳的破产案件，没有一件没有问题。 破产案件必然涉及经济 利益，选任何人担任管理人以及如何让选任均由法院决定，于是“掌握清算组成员 。持有该种观点的以王欣新教授和李曙光教授。参见王欣新：论破产法中管理人制度的设置思路，载于法 学杂志2 0 0 4 年年第5 期；李曙光；新破产法的管理人制度 ，中国民商法律网：h t c p ：m 删崩v i l l a w - c o l n a n i c l e ，d e f a u l t a s p ? i d - l7 7 5 6 o 李曙光：新破产法的管理人制度 。中国民商法律网：h t t p ：，钔 r w c i v i l l a w 札c 妇i c l e d e 蠡m l t a s p ? i d - 1 7 7 5 6 ，2 0 1 1 年1 1 月1 5 日访问。 雪新浪网：m p 怕删s s i i l 氛c o m c l 比2 0 0 每1 l 旬7 加1 0 5 0 1 0 4 2 9 5 4 l s s n l ，2 0 1 1 年1 1 月1 5 日访问 6 硕士学位论文 h t a s t e r st h e s i s 指定权的法官，成为律师们公关的对象 ，给司法腐败制造了空间，危害了法官 队伍的廉洁性。 我国立法规定管理人的选任及报酬，均由法院决定。法院对破产的全过程享有 绝对的领导权，管理人更多的是对法院负责。这种制度的设计，难以避免法院与管 理人之间产生利益关系，政府运用公权力影响管理人的行为，管理人的中立地位遭 到破坏。对管理人的立法侧重于保护管理人的独立地位，确保管理人独立于法院。 而我国企业破产法对管理人的规定与立法目的相违背，侧重于管理人与债权人、 债务人之间相互独立。管理人是代表债权人对债务人的财产进行处分，而债权人与 债务人是平等的民事主体，权利能够相互制衡。而法院作为司法权威，缺乏对其权 力制约的主体。其上级机构仅对其有监督职责，债权人与债务人作为民事主体，更 难形成对其有效的牵制。新企业破产法的规定扩大了法院的权利，但是欠缺对 权力制约，也并未授予上级法院对下级法院滥用权利的审查职责和制约机制。由于 以上种种原因，将难以避免法院对权力的滥用。 破产的本质是通过管理人来保护债权人利益。管理人在债务人出现资不抵债 时，将其财产予以公平、合理的分配。因此，债权人作为破产活动的最终受益者， 对管理人的选任最具发言权。新破产法尽管以破产管理人制度取代清算组制度， 但是仍未脱离行政权力的干预，对于管理人的选任法院享有绝对权力，导致对管理 人的司法监督落空。而债权人对管理人的监督制约归根结底还需要通过法院来实 现，这无异于运用私权利来监督公权力，最终难以达到监督的效果。导致的结果将 是，管理人怠于履行管理职责，滥用职权，进而危及债权人利益。因此，对管理人 的选任，坚持以公平为主、兼顾效率的原则，实行更多权力监督机制，限制法院权 力的扩大，保留债权人的发言权。 社会主义法治理念强调司法中立与独立，破产法作为市场经济的法律，应该在 制度层面保证司法中立的实现。破产管理人选任权是一种私法权利，不应由法院所 享有。我国新企业破产法的这种选任制度的设计，表明人们仍受计划经济体制 思想的局限。法院过度干涉债权人的选任，不但剥夺了债权人本应享有的权益，而 且不符合司法独立的法治理念。 破产法逐渐趋向于多元化的立法目标，促使企业破产法的发展注重兼顾多方利 益，债权人、债务人和社会公共利益均是其保障的主体。各国立法模式伴随着经济 全球化的发展，逐渐呈现出相互借鉴、融合的趋势：如英国破产法最初规定， 管理人只能由债权人会议选任，修改后的法律规定，法院和债权人均可以指定管理 。新浪网lh t i p ：n c 哪s i n 扎c o m c 姒比0 0 6 1 1 0 7 ，1 0 4 4 1 0 4 3 4 9 1 9 s s n l n l ，2 0 1 1 年1 1 月1 5 日访问 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 人。新修改的德国支付不能法对管理人的选任模式，也由单一的债权人选任变 更为法院和债权人会议均有权选任。从各国破产法的发展历史看，由法院指定和债 权人会议选任相结合的综合选任方法逐渐成为主流，单一的选任方式都不是现代破 产法的发展趋势。 。奚晓明主编：最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用 ，人民法院出版社2 0 0 7 年版，第3 7 页 8 硕士擘位论文 m a s t e r st h e s i s 二、破产管理人之选任原则与范围 ( 一) 破产管理人选任的基本原则 破产管理人的选任是破产管理制度启动的前提，对破产管理人如何选任，以何 种标准来选任，成为至关重要的问题。 1 适任原则 适任原则是指定破产管理人的首要和核心原则。纵观世界各国，不论是大陆 法系还是英美法系，不论采用何种立法模式，对管理人选任的立法价值取向，都是 以被选人是否适任为首要目标。尽管各国对适任标准判断不一，但适任原则却是多 数国家选任破产管理人的核心和基础原则。 适任原则的法理基础在于确定破产管理人时，充分尊重市场主体的意愿，满足 了自愿的法律原则，对其能力和条件是否合适的考察则实现了法律所追求的公平价 值。在同等的市场准入条件下，择优选取破产管理人，是实现价值、效率的最佳途 径，是顺应公开、公平的市场经济规律的基本要求。 在我国现行的破产立法和司法解释中，仅有最高人民法院关于审理企业破产 案件指定管理人的规定( 以下简称指定管理人规定) 中作为例外适用的“择优 规则 ，但其在本质上还不属于适任原则，因为“择优原则”强调的是“选取最优 秀的 ，而适任原则的核心是“选取最合适的”，二者存在本质的差别。管理人选任 要做到真正的适任，首先，严格规定各地编制管理人名册的标准。对进入管理人名 册的积极条件作适当要求。同时着重考察申请人的机构规模和执业水平。其次，选 取管理人时，应当设置公开和监督程序，充分保证管理人指定程序的公开和透明， 最大限度地避免暗箱操作的发生。 2 公平原则 公平是指经济发展成果由社会成员公平分配的特性。市场经济侧重竞争择优， 而竞争的前提是市场主体在经济活动中的公平参与性。社会中介机构和个人作为市 场经济参与者，享有平等的地位，在适格的范围内享有被选为管理入的同等权利。 公平原则包括形式公平和实质公平。形式公平是指，任何符合法律规定，可担 任管理人的社会中介机构或个人，均有权参与选任活动，任何人或任何机关均不得 对其参与权予以干涉、限制。实质公平则要求选任权人，即人民法院，保持中立裁 判的地位，平等的对待参选的中介机构和个人，严格按照按管理人指定的要求来选 任，不得任意进行主观臆断或者以亲疏论资格。 各级人民法院应制定相应的评选标准，设置管理人评价体系，严格按照制定 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 管理人规定，从管理人名册中选取待选机构，并将各机构的规模、执业范围、执 业水平予以公告，从中选取最合适的人选。避免了管理人评选过程中的盲目性和随 意性，使选任工作更加具体规范，最大限度实现公平公正。 以公平为原则的选任制度，保障了管理人的最优选择，债务人财产受到最优的 管理，债权人利益得到最优分配。司法强调公平合理的对利益作出处分的价值追求， 法院以公平为前提，选任适格管理人，实现了这一价值目标，在某种程度上也避免 了腐败的滋生。 3 利益平衡原则 有学者在分析法官思维时指出，法官作为案件裁判者，寻求的是社会利益平衡。 其行为主要是平衡矛盾与利益冲突，实现保障安全的司法的基本价值目标。法官通 过对事实的认定和法律规则的适用，对各种利益进行判断，保证受害者得到补偿， 施害者受到惩罚，以达到实现社会社会秩序平衡的目的。破产程序的进行正是利 益关系主体在法院主导下寻求利益平衡的过程。 利益平衡体现的是公平原则、诚信原则、效率原则。平等的适用于各破产主体， 对债务人财产进行合理的分配，以维护债权人利益。通过利益平衡观念解决利益冲 突，实现破产利益的整体调整。 破产管理既是一项技术性的活动，同时又是破产管理人履行受托职责，实现债 权人利益最大化与公共利益平衡的过程。企业破产涉及多方主体、多重利益，管理 人如何对多元化的利益冲突进行协调，直接决定利益平衡原则的效果。 管理人的确定应当充分考虑各方利益主体的意愿。选任的方式，要平衡各方利 益，考虑各种程序相互之间的制衡。具有私法属性的破产法应当强调私人利益为中 心，故破产管理人应当恪守债权人利益“绝对优先 的原则，保障债权人利益得到 满足，以实现公正，也应当认识到对债务人的保护，这是现代私法思想的当然组成 部分。管理人的选任需从保护私人利益出发，选择最能平衡双方利益的组成人员。 可以作出相关规定，由债权人和债务人向人民法院提交候选人名单，法院从中名单 中指定。出现债权人与债务人推选不一致的，优先考虑债权人的推选；出现债权人 之间推选不一致的，法院有权从中指定。另外，还应规定如果债权人未推举候选人， 法官可以根据破产案件其他参与人的建议来指定，或从有关政府部门推荐的候选人 中指定管理人。 。参见吕忠梅：论法官的法律思维特性，中国民商法律网：h 卸i 啊啊w c i v i l l a w r n l c m i c l 鲥c 蠡m l t a s p ? i d = 1 2 8 7 0 。2 0 1 1 年1 1 月1 8 日访问 1 0 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s ( 二) 破产管理人选任的范围 破产程序公正高效运行其前提条件是选任的管理人具备一定专业能力和职业 道德，作为破产事务的总代表，须具备与管理工作相适应的身份资格。 企业破产法第2 4 条规定了可以担任管理人的三种形式，即社会中介机构、 个人及清算组。 1 由中介机构担任管理人 指定管理人规定第1 6 条规定，法院应从管理人名册中选定社会中介机构 担任管理人。本条确定了管理人原则上由社会中介机构担任，将个人和清算组担 任作为例外规定。中介机构作为管理人选任的首选组织，其适用于所有类型的破产 案件。 社会中机构中包括律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等，由其担任 管理人，符合了企业破产法规定的内在目标价值对管理人的基本要求，即管理人应 当具有中立性、专业性和独立性。 社会中介机构担任管理人具有中立性，它独立于债权人、债务人的利益之外， 与政府部门无隶属关系，理论上不受任何政府部门的干预与控制，有利于客观、公 正的处理破产事务。破产管理事务非常繁杂，对债务人财产要进行大量的管理、变 价与分配工作，这些工作专业性强而又琐碎、复杂，法律事务和非法律事务均掺杂 其中，技术性较强，要高效完成上述工作，则管理人必须专业化，只有社会中介机 构这类专门从事这一工作的组织才能胜任。 2 由个人担任管理人 针对管理人由机构还是个人担任的问题，各国立法有所不同。大多数国家立法 规定管理人可以由自然人担任。德国支付不能法规定管理人仅为自然人。英 国破产法规定，只能由个人担任破产管理人，其他组织或社会机构均无此资格。 相比之下，美国对管理人的规定并不局限于自然人，信托公司也可以担任管理人。 我国企业破产法规定，管理人既可以是机构也可以是个人，但是人民法院指定 个人作为破产管理人的情况，只设定了“根据债务人的实际情况”这一模糊条件。 权威观点认为，法院对于规模较小，债权债务关系简单明了的破产案件，可以考虑 以个人为破产管理人。根据企业破产法的立法意图，指定管理人规定对“实 i ：企业破产法第2 4 条：管理人可以由有关部门机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会 计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中 介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。 o 本条规定：受理企业破产案件的人民法院，一般应指定管理人名册中的社会中介机构担任管理人 o 参见沈贵明：论我国破产管理人选任的立法失误及其纠正，载 ，人民法院出版社2 0 0 5 年版，第3 3 7 3 3 8 页 1 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 三、破产管理人之选任方式与时间 ( 一) 破产管理人的具体选任方式分析 在企业破产法( 试行) 的司法实践中，各地法院根据实际情况采用了多种 方式指定中介机构参加清算组。其方式主要有：( 1 ) 直接指定法。根据案件的具体 情况，由法官指定执业能力与