（民商法学专业论文）高校职务发明制度法律问题研究.pdf

重庆大学硕士学位论文 中文摘要 摘要 随着社会的进步，国家间的竞争越来越体现在科技的竞争上面，我国要想抓 住2 1 世纪初期的发展机遇就离不开科技的发展。从国外的经验看，科技的发展绝 不是仅仅依靠科研人员和资金的投入就够的，更要依靠制度的保障。一项好的科 技制度是一国科技得以持续发展的关键，因此职务发明制度越来越被各国所注视。 而高校作为一个国家科技创新的重要来源地，其职务发明制度的合理与否也就影 响到了一国的科技进步和经济发展，因此美国的拜杜法案和日本的大学技 术转让促进法相继出台并起到了良好的社会作用。我国虽然已经认识到了此问 题的重要性，但是目前还没有出台专门的法律加以规定，这就造成了各高校各自 为政、混乱不堪的局面，进一步来说这就造成了我国高校专利的质量不高、转化 不畅等问题。完善我国高校的职务发明制度不仅仅关系到科技的进步，更关系到 经济的发展和社会的进步。 本文首先介绍了高校职务发明制度的基本情况，然后发现存在的问题并分析 问题的根源，参考借鉴美国和日本的经验，最后就如何完善我国高校职务发明制 度提出了一些建议，以期对理论和实践有所帮助。 关键词：高校，职务发明，专利转化，权利归属 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 a b s t r a c t w i t ht h e d e v e l o p m e n to fs c i e n c e ，t h ec o m p e t i t i o nb e t w e e n c o u n t r i e si s i n c r e a s i n g l yr e f l e c t e di nt h et e c h n o l o g i c a lc o m p e t i t i o n t h ed e v e l o p m e n to f o u rc o u n t r y i nt h ee a r l y21s tc e n t u r yi si n s e p a r a b l ef r o mt h ed e v e l o p m e n to fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g y t h ed e v e l o p m e n to fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g yd o e sn o to n l yr e l yo nt h e i n p u t o f r e s e a r c h e r sa n df u n d i n g ，b u tr e l yo nt h ep r o t e c t i o nb ys y s t e m g r e a tt e c h n o l o g ys y s t e m i sak e yt os u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n to fac o u n t r y ss c i e n c ea n dt e c h n o l o g y ，s ot h e i n v e n t i o n - s y s t e mi si n c r e a s i n g l yv a l u e d t h ec o l l e g e sa n du n i v e r s i t i e si sa ni m p o r t a n t s o u r c co fs c i e n t i f i ca n dt e c h n o l o g i c a lp r o g r e s sf o rac o u n t r y ，a n di t s e m p l o y e e i n v e n t i o n s y s t e md i r e c t l y a f f e c t s t h e d e v e l o p m e n t o fc o u n t r y st e c h n o l o g ya n d e c o n o m i c s ot h eu s b a y h d o l ea c ta n dj a p a n s ”u n i v e r s i t yt e c h n o l o g yt r a n s f e rt o p r o m o t ea c t ”w e r ei n t r o d u c e da n dp l a y e dag o o dr o l ei ns o c i e t y a l t h o u g hc h i n ah a s r e c o g n i z e dt h es e r i o u s n e s so ft h i sp r o b l e m ，t h e r ei s s t i l l n os p e c i a ll a wf o ri t ，w h i c h r e s u l t e di na l lc o l l e g e sa n du n i v e r s i t i e sf r a g m e n t e d ，c h a o t i cs i t u a t i o nf u r t h e ri st h ec a u s e o fu n i v e r s i t yp a t e n tq u a l i t yi sn o th i g h ，t r a n s f o r m i n gt h ep r o b l e mo fp o o r p e r f e c t i n v e n t i o n - s y s t e mw h i c hi m p r o v e so u rc o l l e g e sa n du n i v e r s i t i e si sn o to n l yr e l a t e dt ot h e a d v a n c e m e n t o ft e c h n o l o g y ，b u t 琵l a t e dt oe c o n o m i cd e v e l o p m e n ta n ds o c i a lp r o g r e s s t h i st h e s i sf i r s t l yi n t r o d u c e st h eb a s i cs i t u a t i o no fu n i v e r s i t i e se m p l o y e ei n v e n t e d t h es y s t e m s ，t h e nd i s c o v e r st h ep r o b l e m sa n da n a l y s e st h er e a s o n so ft h ep r o b l e m s l e a r n i n gf r o mt h ee x p e r i e n c eo fu n i t e ds t a t e s a n dj a p a n ，t h i st h e s i sm a k e ss o m e s u g g e s t i o n st oi m p r o v ec h i n a sc o l l e g e sa n du n i v e r s i t i e sd u t i e si n v e n t e ds y s t e m k e y w o r d s ：u n i v e r s i t i e s ，e m p l o y e ei n v e n t i o n , p a t e n tt r a n s f o r m a t i o n ，r i g h t so fo w n e r s h i p i i 重庆大学硕士学位论文 1 引言 1 引言 进入2 1 世纪，专利已经成为国际社会竞争的一种重要的手段和战略性资源， 一国科技水平的高低主要体现在专利的数量和质量上，而一国的社会经济发展是 否具有持续性也主要是由专利转化顺利与否决定的。在知识经济时代，高校在技 术创新方面的核心作用越来越突出，高校专利制度的好坏也就决定了一国的科技 水平的高低。而职务发明专利作为高校专利的主要形式，其制度的合理性越来越 受到各国的关注。早在上世纪八十年代，美国就出台了拜杜法案重新界定了 高校职务发明专利的归属权，随后又出台了相关法规、政策调整专利转化后的利 益分配并推动达成w t o 中知识产权协议，以此加强专利战略的研究和部署，使其 9 0 年代的经济得到了持续高速的发展。【l j 但就我国的高校来说，其专利的申请往 往迫于行政压力重量不重质，高校的专利转化也难言顺畅，这已经成为我国科技 进步和经济发展的一项不可忽视的阻碍，因此急需对这一问题加以研究和解决。 目前对于高校职务发明专利权归属的界定有两种不同的倾向：雇员优先和雇 主优先。美国、日本、德国等科技强国无一例外的选择了雇员优先，也就是更多 的强调鼓励发明人的热情；而我国却恰恰相反选择了雇主优先，更多的强调了单 位的利益。如今我国高校职务发明制度出现的问题，从根源上来讲就是忽视职务 发明人利益所导致的。到2 0 0 8 年高校发明专利申请了3 0 8 0 8 件，是1 9 8 6 年的5 5 倍；高校发明专利获权量为1 0 2 6 5 件，是1 9 8 6 年的2 7 7 倍。2 0 0 3 年到2 0 0 8 年这 5 年间，高校发明专利申请量占有统计以来发明专利申请总量的7 8 6 ；获权量则 占总量的8 1 4 。【2 j 我国高校职务发明专利的数量已经很大了，进入到了高校专利 高速发展时期。但是据统计，我国高校专利转化率低于5 。 3 1 这既有高校专利质 量不高、专利脱离市场的原因，更多的是我国高校专利成果转化机制的不畅所致。 上述的高校职务发明专利归属权界定和高校专利转化机制问题是促进高校专利发 展的基础问题，也是本文主要研究的问题。 重庆大学硕士学位论文 2 职务发明制度概述 2 职务发明制度概述 2 1 职务发明制度的历史沿革 在早期的专利制度中并不存在职务发明这一概念，它是社会发展和科技进步 到一定程度才产生的。在人类社会的初期人们就已经开始了发明创造，无论是奚 仲发明的“车”，还是埃及人发明的“帆船”都没有被给予专有权的保护，因为在那时 并不具备专利保护的社会经济条件，这些科研成果是作为人们的共同生产经验出 现的。直到中世纪，专利制度才以一种封建特权的形式出现。十四世纪初，约翰 卡姆比因其在缝纫和染织技术方面的卓越贡献被英王授予“独享其利”的特权。十五 世纪的威尼斯工商业发达，对于技术工匠的技术保护引起了人们的重视，于是威 尼斯在1 4 7 4 年颁布了把先进技术当作技术秘密来保护的一部法律，这与近代的专 利法是极为相近似的。但是该法的落后之处在于它不允许工匠们对威尼斯之外的 人公布其技术，这与当代专利“公开”的内涵是向违背的，也不利于社会经济的进步。 随后这一制度逐渐被其他国家所效仿，并成为各国吸收技术人才的必要条件，客 观上促进了社会生产力的大发展。 新技术对于提高生产力的作用是不言而喻的，为了满足社会生产力发展的需 要，给予发明人在某些条件下、某一特定时期内对于其技术成果的“垄断优势”就成 为了新时代的要求。然而早期的“垄断优势”往往是通过君主的特许形式设立的，这 种形式只能适用于发明创造不够活跃的时期，而随着社会科技水平的发展这种特 许形式就很难满足社会的需求了。“国王或君主特许模式不能适应工业化大生产时 期专利数量爆炸式增长的需求。在这一时期，力量逐步增强的资产阶级对于这一 模式越来越不满，他们强烈要求一种能适应专利数量大增的专利授权模式的出现。 欧洲资产阶级这一强烈诉求最终在资产阶级力量最强大的英国率先实现了，英国 在1 6 2 3 年通过了世界上第一部具有现代意义的专利法案“1 6 2 3 年垄断法规”。该法 案颁布后直接促进了英国资本主义经济的发展，并间接的促成了英国1 6 4 0 年的资 产阶级革命。随后美国、法国、荷兰、德国和日本等资产阶级实力雄厚的国家也 都效仿英国颁布并实施了本国的专利法。到2 0 世纪后半叶，该制度在全世界的范 围内得以建立。h 随着社会的继续发展，简单的专利权归属于发明人的制度逐渐显现出了与社 会发展的不适应性。单个人或简单的几个人的联合越来越难以实现技术上的突破， 究其原因不外乎技术储备相对短缺和资金不足两点。为了适应这一新变化，科技 工作者进行了有组织的联合，其主要形式就是企业和高校，二者也成为科技研发 向“群体化”发展这一潮流的主力军。在这一潮流的影响下，再简单的把专利权全部 重壅奎堂堡圭堂垡鲨窒 2 职务发明制度概述 一 ：= ：2 ：= 归于发明人显然会影响用人单位组织科技研发的积极性，因此一种考虑到用人单 位利益的全新专利权分配体系就呼之欲出了。为了解决这一问题，奥匈帝国在1 8 9 7 年颁布的专利法中做出了特别规定，其认为职务发明的专利权原则上仍然归于发 明人所有，但可以通过合同的形式规定该专利权归于用人单位，也就是在专利权 的归属上允许意思自治的存在。这部法律承认合同所作出的对于专利权属的不同 约定是有效的，即承认“发明人对他的发明享有获得专利的权利”可以存在例外。 5 1 这部法律对于职务发明专利的规定打破了专利权只能由发明人所有的传统，对于 用人单位利益的重视也在一定程度上缓解了用人单位的不满情绪，提高了用人单 位组织科研活动的积极性和主动性。在奥匈帝国颁布专利法后该制度的发展并不 是一帆风顺的，在此期间甚至出现了数次反复，但该制度虽经历了波折并有不小 的变化但还是在全世界的范围内获得了认可。 高校作为高技术人才的一个重要集散地，其对于技术创新的作用在二十世纪 凸显出来并受到各国的重视。美国在1 9 8 0 年出台的拜杜法案( b a y h d o l ea c t ， 也就是19 8 0 年的专利与商标法修正案) 对美国高校专利数量快速增加起到了 极大的促进作用。随后西方主要的发达国家均出台了相应的高校职务发明制度的 法律或政策，特别是日本的技术转移促进法的出台直接促进了日本高校专利 的转化。然而我国到目前为止还没有相应的立法出台。 2 2 职务发明专利权归属的理论依据 职务发明制度作为专利法的一项基本制度，其核心内容和必然使命就是要解 决职务发明专利权的归属问题，也就是职务发明专利权是归于发明人所有还是归 属于用人单位所有亦或着由二者共有的问题。对于此问题理论界存在两种截然相 反的观点：“雇主优先”和“雇员优先”。美国、德国和日本的专利法的相关规定虽然 有所区别但都适用了“雇员优先原则，它们都认为“职务发明创造天然的属于发明 人”。我国的职务发明僵化的采用了“雇主优先”的原则来确定职务发明专利权的归 属，也就是说“职务发明创造属于用人单位”，这显然有不合理的地方。“雇主优先” 原则和“雇员优先”原则是分别以“智力资本理论”和“财产权劳动理论”为理论依据 的，不同的理论支撑带来了不同的法律制度。我们先来看看什么是“智力资本理论” 和“财产权劳动理论”? 2 2 1 智力资本理论 现代社会正处于由工业经济模式向知识经济模式转变的时期。工业经济是以 原材料、能源和交通设施为依托大量使用机械化的生产工具来开发自然资源的社 会经济形态。而知识经济则是建立在工业经济之上的一种全新的经济形态，它广 泛渗透于工业经济的各个领域。知识经济并不排斥工业经济反而会促进工业经济 重庆大学硕士学位论文2 职务发明制度概述 的进一步发展，其只是在生产模式上进行了转变。与之前的工业经济模式不同， 知识经济模式更加强调人才和知识的重要性，将人的知识列为生产要素之一，强 调知识的资本属性。【6 】该理论认为：能够给企业带来利润的知识和智慧其实就是资 本的一种形式，而不是可以购买的商品。 知识经济形态的社会与工业经济形态的社会的最大区别是：企业在市场竞争 中的核心竞争力不再是有形的物质资产，而是无形的智力资产。从目前国际竞争 中处于优势地位的微软、谷歌、丰田、苹果等公司看，其核心的资产和主要竞争 优势不再是先进的机器，而是其科研团队的创造力。最明显的例子就是苹果公司， 其几乎在一夜之间打败了手机领域的所有对手，究其原因就是在科技创新和专利 技术上的突破式发展。企业的智力资本的优劣就决定了这个企业在市场竞争中地 位的高低，尤其是对于新兴产业来说，在生产要素的重要性排序中知识和智力往 往会排在第一位。现代企业价值的主体部分往往来源于智力资本，现代企业的无 形资产总量和比重要远远超过过去的任何时代。智力资本对于现代企业的重要性 是不言而喻的，优良的智力资本不仅使企业获得可观的利润，它还是企业保持持 续竞争忧势的源动力。另外智力资本还能在很大程度上影响企业其他生产要素的 利用，优良的智力资本会提高其他生产有素的利用率，反之亦然。在知识经济形 态占主流的社会中，企业的生存之本就是智力资本，人们己不再把人的劳动简单 的看成一种商品，智力活动往往被看成是一种资本。而由于优良的智力资本本身 就很难找到，获得并充分利用优良的智力资本就成为一个企业能力的体现。【7 j 2 2 2 财产权劳动理论 洛克提出的“财产权劳动理论”解决了人为什么能拥有物的问题。洛克认为：大 自然为人们提供了丰富的物质资源，在原始条件下水、树木、动物、矿藏等都是 天然存在并属于人类共有的物，每一个人都是大自然物质资源的所有者都能合法 的利用资源，这并不排斥他人对于该资源的所有和利用。众所周知，一种资源要 想真正被人们利用就必须私有化，由单个人或一个群体来行使所有权并加以利用。 这个私有化的过程是怎么实现的呢? 洛克的答案是“劳动”。这是在自然权利理论基 础上做出的判断，在原始社会人们对于自然是没有大规模开发能力的，其对某一 事物的所有权是建立在挖掘、采摘、捕获等劳动的基础上取得的，因为劳动是使 人们的主观意志和大自然的客观存在相联系的唯一方式。对于无形物能否适用这 一理论呢? 学界的观点是持肯定态度的，因为有形物和无形物在私有化方面是不 存在本质上的区别的。洛克的观点适应了日益壮大的资产阶级的需求，是其建立 资产阶级制度的理论依据之一。 在现今社会智力劳动早已被认为是劳动的一种形式了，那么专利技术作为发 明人智力劳动的成果按照洛克的观点就应该属于从事该劳动的人。西方国家之所 4 重庆大学硕士学位论文 2 职务发明制度概述 以认为发明天然的属于发明人就是受到了“财产权劳动理论”的影响。对于职务发明 制度来说，规定完成本单位指派的任务时的发明创造有条件的归属于单位还有一 定的合理之处，因为在这个过程中单位为发明人提供的指导性意见和组织管理也 是一种劳动，由其享有专利权是对于“财产权劳动理论”的一种尊重。但像我国这样 认为主要利用单位物质技术条件完成的职务发明专利权原则上也归于单位所有， 就是对于洛克观点的完全否定。 2 3 我国职务发明制度的基本外延 我国职务发明的外延包括了以下三种情况：1 、职务发明人在其本职工作中完 成的发明创造，也就是说该发明人的主要工作就是从事技术探索和研发，其对于 该专利的实际贡献率是较低的，单位也在此过程中付出了自己的劳动。2 、在本职 工作外完成单位的任务时的发明创造，这种情况是说职务发明人的本职工作并不 是研发类的，但由于其有一定的科研能力被单位指派去从事科研活动，并在此过 程中形成了一定的技术成果，高校教师的职务发明多来源于此。3 、主要利用了本 单位的物质技术条件而完成的发明创造，也就是说该专利的研发完全是靠发明人 自己的智力活动完成的，单位并没有付出相应的劳动，按照洛克的“财产权劳动理 论”这种情况的所有权是不应该归属于单位的，但我国专利法却将此种情况列为了 单位可以享有专利权的情况之一。按照对于专利有贡献就可以参与权利分配的标 准，由于发明人完成发明的前提是能够“主要的利用了单位的物质技术条件”，那么 单位在意思自治的前提下享有专利权也是合理的。 纵观西方发达国家的专利法对于职务发明的规定，它们对于职务发明的内涵 和外延并不完全相同，但就其基本的外延来说主要包括：1 、雇员在其受雇期间因 职务需要而完成的发明；2 、雇员主要利用单位的公务经验和成果作出的发明，也 就是台湾地区所说的混合发明；3 、雇员在履行雇佣合同或完成特定任务中作出的 发明，其他形式的发明都属于非职务发明。在西方国家中，雇员除了完成本职工 作和用人单位特定任务之外的发明是不会被人为是职务发明的。这与我国的规定 不同，对于利用了单位的物质技术条件完成的发明是不会被确认为职务发明的。 法国的专利法就明确规定，“由于考察或使用了企业专有的技术、设备、资料等而 完成的专利是科研人员自身的专利，与单位没有任何的关系。”【8 】我国的职务发明 制度的外延包括了“主要利用单位的物质技术条件”，这就在无形中扩大了职务发明 的外延。 重庆大学硕士学位论文3 高校职务发明制度的独特性 3 高校职务发明制度的独特性 3 1 高校职务发明制度要求特殊的价值平衡 3 1 1 职务发明制度的价值平衡的特点 一国之所以要建立职务发明制度就是因为此制度很好的处理了个人与单位在 职务发明中的利益关系。一项好的法律制度就是一个很好的社会关系的调节器， 它能使该制度内的各种矛盾达到一种内在的平衡，国内学者就明确指出：平衡精 神是知识产权法律价值二元取向的内在要求。【8 】就整个专利法律制度来说，应该是 发明人利益的保障和促进社会科技进步能够达到一种内在的平衡。忽视发明人权 利的保障就会使人们的发明创造积极性减退，我们不可能幻想每个人都只为了发 明而发明毫不顾忌自身权益，过于重视公益就会从根源上断绝科技进步的动力； 而忽视公益只强调发明人的权利则会使社会停滞不前，这与整个知识产权法的立 法初衷实相违背的，英国在整合知识产权与发展政策中明确指出：我国建立 的知识产权制度只是促进社会进步这一终极目的的手段，为了社会进步这一公共 利益任何具体制度都是可以被利用或者放弃的。1 9 j 可以说盲目的扩大专利权或过分 追求公益都会损害到社会进步和科技发展。 那么职务发明制度应该达到一种什么样的利益平衡呢? 首先要明确职务发明 制度主要是协调用人单位和发明人利益的制度，进一步来说，就是协调用人单位 提供物质条件应得利益和发明人创造利益之间矛盾的制度，在此并没有强调公共 利益的成分，也就是说公共利益并不被职务发明制度的利益平衡所考察，但是职 务发明制度的合理与否会在客观上会影响到公共利益。当然利益平衡并不是说各 方利益均等，至少专利领域内应该是各方对于专利的贡献上达到一种有差别的平 衡。在一般的职务发明中用人单位( 主要是企业) 为发明人提供物质技术条件， 并且成果由其来转化更有利于迅速产生经济和社会效益，因此从效率原则出发用 人单位在职务发明制度中应占有主要地位。另外，无论是财力、技术还是生产、 营销经验来讲用人单位均较发明人有很大的优势。因此在一般的职务发明中其利 益的平衡往往反应为企业获得专利的所有权而职工获得相应的奖励，这是的职务 发明制度就成为一种内在矛盾平衡的良性制度。 3 1 2 高校职务发明制度利益平衡的特殊性 在通常情况下职务发明制度主要调整两方的利益平衡用人单位提供物质 条件应得利益和发明人创造利益。而高校的利益平衡则涉及到三方，虽然有的高 校拥有自己的校办企业但绝大多数的职务发明并不为自己的校办企业所利用，往 往是把职务发明专利技术许可给其他企业使用，这也就产生了该利益平衡结构中 重庆大学硕士学位论文 3 高校职务发明制度的独特性 的第三方被许可企业。这与我国绝大多数高校的非盈利性质是分不开的，可 以说我国高校并非是典型的“经济人”，在一般情况下其并不能最大化的实现自己的 经济利益。现实中的高校科研成果转化率低很大程度上就是因为其没有积极的动 力去寻找企业去合作，从而造成了高校科研经费巨大但实际作用低下的现象。 在这个利益平衡结构中还会涉及到公共利益的问题。在一般的职务发明中， 用人单位是自筹资金、自负盈亏的进行科研，其对科研成果转化有积极的诉求。 而高校的职务发明因其经费是来自于国家财政和地方财政，其科研成果的转化与 否并不影响其新一财政年度的拨款，高校只要做出了成果就会得到认可，成果的 转化与否并不在考察之列。正是由于高校的经费主要来自于财政拨款，而财政拨 款又主要来自于税收这就使高校有了社会责任。一旦其科研成果不能充分的促进 社会经济的发展和我国竞争力的提升就会在实际上损害到公共利益。这一点不同 于一般的职务发明，在一般的职务发明中企业一方面对于成果转化的积极性远高 于高校，人们并不担心其能否从客观上促进社会经济发展，这也是职务发明制度 的必然结果；另一方面因为其自负盈亏的性质使其承担过多的社会责任实为不妥。 那么这个利益结构应该怎么平衡呢? 笔者认为在三方的利益博弈中应有条件 的以发明人利益为重。高校的公立性质使其天然的担负了一定的社会责任，但高 校当下的行政性质阻碍了科研成果的充分转化，很难想象高校的专利管理部门会 为了其名下众多专利中的一项而不遗余力的寻找企业合作，科研成果得不到转化 其也就失去了意义，从而影响了公共利益也与其承担的社会责任相背离。要解决 这一问题笔者认为只有使发明人的利益扩大，由其去积极的寻找企业合作。西方 “经济人”理论认为每个人都是自己利益的最佳维护者，一旦将发明人的利益合理扩 大发明人无疑对科研成果的转化更有积极性，从而使高校科研成果最大化利用， 进而也从客观上促进整个社会的进步。而企业在这个利益平衡结构中也是不能忽 视的，因为他们的存在是成果转化的必要条件，也是科技成果推动社会进步的基 石。但其利益往往要依附于发明人和高校的利益。一项良性的法律制度就应使人 们“主观为自己，客观为别人”。强调发明人的利益就是充分的调动其积极性，从而 也会使高校和企业的利益最大化。 3 2 高校职务发明发明人具有特殊性 高校职务发明的发明人主要包括两类人：高校教师和在校学生，二者相比于 一般职务发明制度中的发明人都其特殊性。这也是本文之所以把高校职务发明制 度与一般职务发明制度相分离加以研究的重要依据之一。 3 2 1 高校教师发明人的特点 实践中我国高校教师具有双重身份：教师和科研人员。而作为教师来说职称 7 重庆大学硕士学位论文3 高校职务发明制度的独特性 就成了其追求的目标之一，就目前国内的情况来说，理工科教师职称的评定很大 部分在于专利和发表高水平论文的数量。在一定的时间内教师的精力是有限的， 其做出的科研成果也是有限的，那么其必然会选择最适合自身利益的一种方式来 展现成果。由于专利权的申请往往需要1 2 年的时间，而论文的发表时间要远远短 于专利权的申请获准的时间，因此发表论文就成了高校教师的第一选择，从而导 致了部分科技成果的流失。高校教师发明人相对一般的发明人就有了其特殊性。 3 2 2 在校学生发明人的特点 正如前文所述，职务发明制度产生的背景是单个人的物质技术条件难以满足 越来越复杂的科技发明需求，技术含量高的发明客观上需要拥有雄厚物质技术基 础的组织来完成。我国的“职务发明”的概念西方国家的“雇员发明”并不完全相同。 国外对于职务发明内涵的界定有两种不同的理解。其中广义的雇员发明是指：受 雇之人或单位工作人员的发明，这就不仅包括了我们所说的职务发明还包括了非 职务发明；而狭义的雇员发明就是我们所说的职务发明。但无论如何，职务发明 制度中的发明人不同于一般专利中的发明人，其要和用人单位有一定的隶属关系， 当然这种隶属关系并非行政法上所指的隶属关系而是指具有了一定的命令和服从 关系。可以说没有这种隶属关系( 雇佣关系) 的存在也就谈不上职务发明了。 在我国的法律体系中存在两种这样的隶属关系：经济法所调整的劳动合同关 系和民法所调整雇佣关系。可以说二者没有本质上的区别，只是时间上的长短和 稳定性上的不同。它们都具有双务有偿性，受雇人应当按照约定或者用人单位的 安排提供一定的劳务，而雇主或用人单位则必须支付一定的报酬。双方是一种双 务有偿的关系。就国外的情况看，自从雇佣关系脱离了奴隶对于奴隶主的人身依 附关系而独立存在，到法国的拿破仑法典将雇佣关系纳入到民法的调整范畴内， 再到1 9 世纪末期，欧美主要资本主义国家相继制定工厂法后其他类似法从而初步 确立劳动法，其本质都是劳动者付出劳动，雇主或用人单位支付报酬的关系。 高校教师和高校是有劳动关系存在的，因此其发明创造是完全可以由职务发 明制度来调整。但是实践中高校科研成果中还有一部分是由学生来完成的，其也 被认定为职务发明，学生成为了“发明人”，各高校则成为了“专利权人”。但由于学 生本身与高校的关系并不是学校支付报酬而学生提供劳动的关系，也就是说学生 与学校是不存在任何的劳动关系或者雇佣关系的。而正如前文所述，理论上的职 务发明人必须与用人单位存在劳动关系或者雇佣关系，这就使所谓的”学生职务 发明“在我国的法律中没有合法的地位。这也是高校职务发明的特点之一。 3 3 高校自身性质的特点 专利制度的建立是商品经济发展的必然结果，也是从重商主义演变而来的一 重庆大学硕士学位论文 3 高校职务发明制度的独特性 种社会现象。【lo 】作为专利主体制度中的一个重要组成部分，职务发明制度从一开 始也具有了商品经济时代的属性。我们知道任何一部法律都会对于自己所调整的 主体、客体有明确的界定或假想，而专利法作为私法的一部分其主体制度必然受 到西方关于民事主体假象的影响。近代的西方民法把人假想为“理性人”和“经济 人”，这可以说是西方私法制定的一个理论前提。“理性人”学说认为：每一个人都 是具有理性的，是自身利益的最佳判断者，处于趋利避害的本能和理性，每一个 市场主体均能根据自身理性选择一定的市场行为。而“经济人”学说认为：每一个市 场主体都是希望自身利益最大化的人，希望通过自身的市场行为为自己谋取最优 利益，实现最高价值。1 1 1 1 可以说这是资本主义经济理论基础在民事主体制度上的 反映。这个理论适用于市场经济中的主体，因为在市场经济中的主体都是追逐利 益最大化的。当然这一理论也被西方的专利法所采纳，因此其专利权主体也被认 为是“经济人”和“理性人”。 但是众所周知我国的高校绝大多数是事业单位，尤其是师资力量雄厚、科研 成果多的“9 8 5 ”和“2 1 1 ”高校全是事业单位。而事业单位是为了满足公共利益的需 要，促进社会福利的提高而提供一定服务的组织，因此事业单位的首要目标并非 是追求利益的最大化而是社会服务。我们看到的高校科研成果往往是在完成国家 级或省级的科研计划过程中产生的，其初始目的就是为了社会的进步，所以基础 科学的成果占了很大的部分，填补我国现有技术空白更是高校的一项重要使命。 高校科研成果的成功与否并不会对其造成实质性的利益丧失，其不会充分的追求 利益的最大化，这就注定了作为职务发明权利人的高校在职务发明制度中成为不 了完全意义上的“经济人”和“理性人”。 纵观我国的专利法，可以说其是西方专利制度的舶来品，专利制度的主体也 被假想成了“经济人”和“理性人”，因此在具体的制度的制定上也就毫无例外的适用 了这一假说，对于我国市场经济的一般主体企业来说这是没有问题的，但对 于在职务发明制度中并非追求利益最大化的高校来说就会产生不适应性。 9 重瘗奎堂塑圭堂垡笙壅 4 完善我国高校职务发明制度的必要性 _ 二二二_ r _ ：= ：= = ：= 4 完善我国高校职务发明制度的必要性 我国法律没有对于高校职务发明进行专门规定，因此高校的职务发明是由专 利法关于职务发明制度的规定进行调整的。这就产生了由调整一般法律关系的 法律去调整特殊法律关系的矛盾，这无疑会出现制度本源上的不足。因此在实践 中导致了高校职务发明制度利益分配上的失衡、高校教师发明制度不完善、学生 专利界定不明和高校科技成果转化率低下等问题的产生，从而制约了高校对社会 贡献率的提升，影响社会整体的进步。发现并解决这些问题也是完善我国高校职 务发明制度的必然要求。 4 1 高校职务发明制度利益失衡 4 1 1 高校职务发明利益均衡机制的价值目标 我们所说的高校职务发明制度中的各方利益均衡机制就是指：高校科研人员 在完成了专利技术的研发和专利申请后，高校科技人员、高校和合作企业间的利 益冲突的平衡机制。从本质上说，其目的就是如何使各方的积极性均得以维持， 从而实现科研成果的社会作用。 1 2 1 因为高校并不是以营利为目的法律实体，其在 很大程度上是公益性质的，这就决定了高校职务发明利益均衡机制最终价值目标 不是为了自身的盈利，而是觌技术进步和社会的发展从而实现社会整体利益的 最大化。专利制度出现的最主要意义就是通过利益的重新分配，鼓励创新和科技 成果转化促进社会科技进步，它使专利权人在一定的程序和条件下享有在一定时 期内对与该项专利利益的独占权，从而达到激发人们的创造热情，从主观上看专 利人是为了自己的利益，但是在客观上达到了促进社会进步的目的。为了达到社 会整体利益的最大化，专利制度的合理与否就成了能否协调好各相关方的利益的 关键所在，一项好的专利制度能使科技人员的智慧结晶得以顺利的转化为企业的 实际生产能力，最终促进一国的社会和经济进步。 4 1 2 各相关方的利益目标不同 因为我国并没有统一的科技成果转化机制，各高校往往会根据自身的情况选 择独特的科技成果转化模式，所以在我国高校专利转化机制中的利益相关方是有 很大差异的。但从总体上来说主要包括：职务发明的发明人、高校和合作企业三 方。本文的以下的论述也主要围绕这三方进行。 发明人：在奉行“雇员优先”的国家，职务发明制度给发明人的补偿主要是通过 授予其独占专利权来实现。众所周知，按照物权法的规定对于有形物占有一般表 现为对于该物的实际占有，而由于知识产权的无形性就注定了其独占权表现形式 l o 重庆大学硕士学位论文4 完善我国高校职务发明制度的必要性 不同于有形物，对于发明人来说其对专利的独占权往往会表现为一种对于市场资 源的垄断性占有，而发明人获得的专利证书只是这种权利的一种纸质证明。实践 证明一项好的专利技术在取得这种市场资源的垄断性占有后所得的经济利益是不 可估量的，这也是一代代科技工作者的梦想所在。专利技术在实际应用时是不会 损耗的，一项专利只要是在专利保护期内，就可以对其进行无数次的有偿使用且 不用担心出现磨损。另外专利权的可共享性决定了专利权人可以在自己使该专利 的同时许可他人使用，也可以在自己不使用时许可他人应用该专利技术。因此专 利权人就可以在无损耗的前提下在短期内获得最大的利润，也在客观上促进了社 会经济的发展。而在我国这样以“雇主优先”为原则的国家，高校的职务发明人一般 情况下并不能取得专利权，那么对其劳动的唯一补偿就是奖励，我国对于职务发 明人的奖励分为“固定金额和“固定比例两种，但无论哪种对于一项优秀的科技成 果而言奖励所获得的收益是远远达不到拥有专利权时的收益，这就会造成高校科 技工作者对于职务发明的热情不高，使发明人、高校、合作企业出现利益上的冲 突，甚至出现职务发明的非职务化流失。可以说我国高校的职务发明在这一点上 其利益平衡机制是失衡的。 高校：在高校的职务发明专利制度中，高校为发明人提供了研究方向上的指 引、科研团队的组织并提供了良好的科研物质环境。在高校职务发明中，发明人 无论是完成本职工作、完成上级命令还是仅利用学校的物质条件完成的发明创造 都离不开高校帮助。高校的科研人员在高校的组织下利用高校良好的科研物质环 境，最终将头脑中的知识与理论转化为客观上存在的技术，可以说高校对于这种 发明的实现是功不可没的。另外高校通过自身优势将科技成果转化为现实的生产 力，使科技成果能够在实践中实现自身的价值并带来可观的收益。可以说没有高 校的支持，发明人就完成不了创造发明也就实现不了自身的利益。反过来要是没 有发明人，高校的科研环境和科研设备也就只能白白的浪费掉，高校的利益也就 无法实现了。像我国这样奉行“雇主优先”原则的国家，高校的利益被无限的放大了， 这是过于看重物质技术条件而忽视人的创造力的必然结果，对于一项发明来说物 质技术条件是可以被替代的，而发明人的创造力是不可替代的，过于重视高校的 利益无疑会打击发明人的积极性。另外由于高校并非营利性组织其对专利的追求 往往来于行政指标的压力，对于专利的要求也往往表现为重量不重质、重完成不 重转化，高校对于其拥有的专利权并不会充分实现，而高校职务发明人则会由于 利益很少而不愿对于职务发明专利的转化尽心竭力，这些不得不说是利益失衡的 结果。 企业：在高校职务发明中，高校一般是不能自己从事生产活动，因此企业就 成为专利技术转化的终端。发明创造不是目的，把发明创造转化为现实的生产力 重庆大学硕士学位论文4 完善我国高校职务发明制度的必要性 才是我们所追求的目标，只有通过一定的转化途径完成科研成果内在价值的体现， 一项科技成果的使命才算告一段落，也才实现了高校的社会责任。企业在科技转 化过程中的作用是不言而喻的，而企业也在这一过程中取得了巨大的利益。一旦 企业在这个过程里获益，企业就会设法从高校获取更多科研成果，并通过一系列 的检查、评估和成本计算后寻找到符合自身条件的科研成果，并给予高校相一定 转让报酬，当然企业从自身利益考虑这个报酬会小于企业的预期利润。一般情况 下企业为了前期投资的回收，必定会将其所购买的专利技术应用于实际，转化为 实际的经济效益，从而实现科技成果的最终转化。然而我国法律并没有明确规定 企业的权利和利益，凸显了利益的失衡。 纵观发明人、高校和企业三方的利益关系，可以发现这三方的利益关系是既 相互矛盾又在一定范围内是统一的，各方会追求自身利益的最大化而排斥他方的 利益，但在专利技术的顺利转化上又是统一的。只有在清楚的掌握各方的利益诉 求的基础上，出台相应制度使它们在专利转化上达成统一，才能是高校职务发明 制度的以合理化，最终达到社会整体利益最大化。 4 2 高校职务发明教师发明人权利保障不完善 4 2 1 高校教师发明人的地位未被重视 众所周知我国的职务发明制度主要保护了用人单位的利益，在一定程度上忽 视了发明人的利益诉求，专利法就规定用人单位享有职务发明专利申请权及 其专利所有权，只是在“主要利用了单位的物质技术条件”并“有合同约定”时发明人 才会取得专利权。当然这种制度规定并非没有依据，因为很难想象一个在一定程 度上从自身的利益出发考虑问题的法人会为别人无私的提供援助，因此这项制度 表面上是有利于科技创新和社会进步的，并能很好的促进社会的进步。但从另一 个侧面上看，这项僵硬的制度忽略了发明人的个人利益，将会影响到发明人发明 创造的积极性。专利的最主要的因素不是物质技术条件也不是单位的科研指令， 而是发明人或设计人的创造性劳动，没有这种创造性的劳动就不会有专利的存在， 也就更不会有专利制度的存在。对于发明人地位的忽视，就是在根本上摧毁技术 进步的源泉，因此我们应该在法律上给于职务发明人以足够的重视。 4 2 2 高校教师职务发明激励制度不完善 我国法律对于职务发明奖励制度的规定主要集中于专利法和专利法实 施细则，当然在促进科技成果转化法中也有所体现，而各高校因自身情况 的不同也出台了各种政策。纵观这些激励政策无非是对高校职务发明人以固定金 额的奖励或者是收益的分成。高校往往特别注重的是专利的申请、授权数量和该 专利的维护期限的长短，因此高校一般会资助发明人的专利申请费、并在获权后 1 2 重庆大学硕士学位论文4 完善我国高校职务发明制度的必要性 给予一定数额的现金和职称评定上的奖励。这就造成了高校专利激励制度中的一 个错位，学校为了专利的名声而申请专利，忽视了专利的实际应用性从而也就会 造成学校科研经费的隐性浪费。而对于专利权授权后年费的资助则则更加明显的 是对于行政性指标的追求，对于专利权的维护期限的长短关键是要看该项专利的 现实收益和权利人对于该项专利市场前景的信心是否充足，而各高校不论专利的 质量和市场前景如何一并资助年费的做法是不合理的。 另一方面，高校对于职务发明人的实际奖励也很难达到激励高校科技人员的 作用。尽管我国高校的专利申请量和授权量快速增加，但是高校的专利技术转化 数量却没有显著增加，为什么会这样呢? 从激励机制的角度看就是我国高校职务 发明奖励制度缺乏可操作性，尽管国家的法律对此有所规定，但并没有规定不予 奖励是否应承担责任和承担什么样的责任，这就使奖励制度在部分高校形同虚设。 另外，高校对于转化后的专利技术的分成过于单一，高校的职务发明有的是执行 高校的任务或本职工作而完成的，有的则是仅仅利用了高校的物质技术设备而完 成的，但在高校的奖励机制中并没有对此予以区分，这显然也是不合理的。 4 2 3 教师职务发明的非职务化流失 由于我国高校职务发明在专利权属上和专利的奖励政策上的不足，造成了我 国职务发明制度过分强调了单位的利益，没有充分考虑到职务发明人的利益诉求， 使部分科研人员不愿把市场前景广阔的科研成果作为职务发明专利加以申请。另 外由于我国高校对于专利管理不够重视，职务发明专利的管理制度落后，使部分 发明人有机可乘把职务发明专利当作个人发明加以申请，该发明人就成了这项专 利的专利权人。如果一项发明被当作是职务发明申请专利，那么高校的科研人员 在专利转化后获得的利益只能是学校的奖励和部分利益分成( 一般是学校获得转 化利益的7 0 ，发明人只获得3 0 ) ，这与个人发明转化后的利益相比是不成比例 的。【1 3 】正是由于不合理的利益分成严重影响了高校教师申请职务发明的积极性， 高校教师才会为了自身的利益想方设法的将技术含量高、使用价值大的职务发明 专利非职务化，这也导致了个人利益对于集体和国家利益的损害。 4 3 学生专利权归属界定不明 学生作为高校的一个重要组成部分，其发明专利的归属是高校职务发明制度 的核心内容之一。前文已经论述了职务发明制度的基础是有雇佣关系的存在，而 我国高校与学生的关系一般情况下认为是不存在雇佣关系的，那么从理论上讲学 生在校其间的发明创造就不宜认定为职务发明，更不能将专利权给予学校。那么 我国高校的具体情况是怎样的呢? 我国的专利法及专利法实施细则并没 有明确的规定。因此各高校根据自身情况作出了不同的规定。 重庆大学硕士学位论文 4 完善我国高校职务发明制度的必要性 部分高校明确规定，如无特别约定，学生完成或者参与完成的成果归高校所 有。如四川大学知识产权保护管理条例第9 条明确规定学生参与完成的成果的 权属认定：“在四川大学学习、进修或者开展合作项目研究的学生，在校期间参与 导师承