（法学专业论文）“五听之讼”的借鉴及当代运用.pdf

。五听之讼”的借鉴及当代运用中文摘要 中文摘要 民事诉讼中，民众选择司法途径来解决自己遇到的纷争是因为人们相信司法 的公正性，相信法官是权威的、是正义的。人们希望法官断案是根据客观的真实 的事实做出相应裁断。而在我国由于很多年来对程序的看重，很多法官往往更追 求程序正义，把程序正义放在首要位置，导致司法定纷止争的作用减退。在中国 古代，法官在审判时很多情况下会使用“五听”审判技巧，对“两造 即原、被 告或证人等进行辞听、色听、气听、耳听、目听，观察清楚当事人的陈述是否符 合逻辑，原因是否合理，神情是否自然，喘气是否急促，精神是否恍惚，目光是 否暗淡，根据多种因素来判断案情，在内心形成确信，最后做出完美的、公正的、 信服的裁断。“五听 制度往往同自由心证、事实推定、经验法则、心理学联系在 一起，故在理论上有其存在的根据。“五听之讼”在古代的审判中发挥了极大的作 用，价值言多不过。本文试从当代民事诉讼的角度来出发，对“五听之讼 提出 一些深入的思考，并就如何运用和完善进行分析。 关键词：五听之讼自由心证内心确信 作者：潘梁 指导老师：张永泉 垒垒! ! ! 苎! 兰 ：! 堡! 翌塑坚! ! ! ! 竺墅! 堡竺空苎罂兰苎! ! ! ! 竺墨! 垒! 竺竺! ! 竺竺空竺! ! ! 竺! ! 苎! 羔型! 竺 f i v ew a y so ft h ed e f e n d a n t s ”t h er e f e r e n c ea n d c o n t e m p o r a r yu s e a b s t r a c t c i v i lp r o c e d u r e ，t h ep e o p l et oc h o o s et h e i r o w nl e g a lc h a n n e l st or e s o l v ec o n f l i c t s e n c o u n t e r e db e c a u s ep e o p l eb e l i e v et h a tt h ei m p a r t i a l i t yo ft h ej u d i c i a r y , b e l i e v et h e j u d g ei sa u t h o r i t a t i v e ，i sj u s t i ti sh o p e dt h a tt h ej u d g es e t t l eal a w s u i ti sb a s e do nt h e f a c tt h a tt h er e a lo b j e c t i v ef i n d i n g sa c c o r d i n g l y i no u r m a n yy e a r ss i n c et h ep r o g r a m s v a l u e ，m a n yj u d g e st e n dt ob em o r et h ep u r s u i to f j u s t i c e ，p r o c e d u r a lj u s t i c eo nt h em o s t i m p o r t a n tp o s i t i o n ，r e s u l t i n gi nn u m e r o u sj u d i c i a lg i v e nt h er o l eo fc o m p e t i t i o ne n d e d d e c l i n e i na n c i e n tc h i n a , w h e nt h et r i a lju d g ei nm a n yc a s e su s i n gt h e ”f i v ew a y s ”t r i a l t e c h n i q u e s ，t h e ”l i a n gz a o ”t h a tt h eo r i g i n a ld e f e n d a n to rw i t n e s s e st ol i s t e nt os p e e c h ， c o l o rh e a r i n g ，g a sl i s t e n i n g ，e a r s ，h e a dt ol i s t e n ，c l e a rw h e t h e rt h es t a t e m e n t so ft h e p a r t i e so b s e r v et h el o g i c a lr e a s o ni sr e a s o n a b l e ，w h e t h e rt h en a t u r a ll o o k ，w h e t h e rt h e s h o r t n e s so f b r e a t h ，w h e t h e rt h es p i r i to ft r a n c e ，h i se y e sa r ed i m ，a c c o r d i n gt oan u m b e r o ff a c t o r st od e t e r m i n et h ef a c t so ft h ec a s ec o n v i n c e dt h ef o r m a t i o no ft h eh e a r t ，t h el a s t t om a k ep e r f e c t ，j u s t ，c o n v i n c e do ft h ef i n d i n g s t h i sp a p e rf r o mt h ep e r s p e c t i v eo f c o n t e m p o r a r yc i v i lp r o c e e d i n g ，t h e ”f i v ew a y so ft h ed e f e n d a n t s ”t om a k es o m ef u r t h e r t h o u g h t s ，a n dh o wt oa p p l ya n di m p r o v et h ea n a l y s i s k e y w o r d s ：f i v ew a y so ft h ed e f e n d a n t s f r e ep r o o fs u r ei n s i d e w r i t t e n b y ：p a nl i a n g s u p e r v i s e db y ：z h a n gy o n g q u a n 。五听之讼”的借鉴及当代运用引言 引言 众所周知，在民事诉讼中，民众选择司法途径来解决自己所碰到的纠纷、纷 争，是因为民众相信司法是公正、法官是正义的。他们相信严肃的法官在庄严的 法庭上一定会做出最合情、合理、合法的裁断，会使双方当事人都心服口服。事 实上，法官的作用也确实如此，民众希冀法官是正义女神的化身并不是奢望。而 在我国，由于前些年对追求程序公正的崇拜，部分法院或者法官过于追求程序的 合法公正，认为只要程序合法了、公正了，实质就公正了，更有甚者，把程序公 正作为第一追求。在很多的场合下法官往往机械办案，法官个人的主观能动性发 挥地很少，内心确信、自由裁量、自由心证在这些法官眼里都显得微不足道，毫 无价值。但其实，这些对一个优秀法官做出正确判断是相当有用的，法官若能很 好地发挥主观能动性对案件实质正义的实现很是关键。本文试从我国古代“五听 之讼 为切入点，讨论在当代的民事诉讼中如何来借鉴古代的这种审判方式，使 法官判案更合理、纷争解决更快速、当事人更信服。 一、中国。五听之讼”历史考察“五听之讼”的借鉴及当代运用 一、中国“五听之讼历史考察 人类自进入文明社会，纠纷不可避免，因而，居中裁断者显得格外重要，裁 断者判案所采用的方式、方法也一直是人们所关注的话题。“五听”制度作为古代 诉讼中官府审理案件的主要方式，在我国具有悠久的历史和文化背景，其是我国 古代诉讼中值得骄傲的司法技巧，许多国家和地区都有所借鉴和吸收o ( 一) 奴隶社会之“五听 制度 中国的“五听制度 源远流长，通过历史史书的记载可知，“五听 制度在我 国奴隶社会已经存在。尚书，吕刑中对此记载为：“听狱之两辞 ，“两造具备， 师听五辞，五辞简孚，正于五刑。 尚书，吕刑中所讲的意思是：当时的社 会，官府在进行审判，处理当事人之间的纷争时，应当要求“两造”即原、被告 双方都到官府上，由当时的官员即当今意义上的法官，仔细听取双方当事人的陈 述，并认真地察看“五辞”( 下文将会着重介绍) ，来审查当事人所说的话是真或 者是假，提供的证据是真是伪，最终法官通过明了事实，进行判断分析，内心形 成主观的意见和趋向，再根据所拥有的证据作出最后的裁断，从而解决案件、结 束纷争。同样，周礼秋官小司寇中对“五听 也有所论述，即“古者取囚要 辞，皆对坐 ，所谓：“五声听狱讼，求民情：一日辞听( 观其出言，不直则烦) ， 二日色听( 观其颜色，不直则赧然) ，三日气听( 观其气息，不直则喘) ，四日耳 听( 观其听聆，不直则感) ，五日目听( 观其眸子，不直则吒然) ，圆分析可知，周 礼秋官小司寇对奴隶社会时期的“五听”规定得更为详细。它要求法官对当事 人的语言和行为分析要很到位、很深入，要求观察清楚当事人的陈述是否符合逻 辑，原因是否合理，神情是否自然，喘气是否急促，精神是否恍惚，目光是否暗 淡，根据多种因素来判断案情。同时，当时的“五听 还要求司法官考察两造的 语辞前后是否有矛盾，是否有差异，即所谓的“察辞于差。 奴隶社会时期，法 官在运用“五听 制度审判案件的时候，还被要求在必要之时，对案件进行广泛 的调查，对一些对案件有用的细枝末节也要一一核实，未经查实的，一般不作为 对案件做出最后裁判的依据。 函尚书，丹刑。 宙周礼秋官小司寇。 盘尚书，吕删。 2 。五听之讼8 的借鉴及当代运用一、中国。五听之讼”历史考察 ( 二) 封建社会之“五听 制度 奴隶社会的“五声听狱讼，求民情”的要求到了封建社会继续被当时的司法 官所承继，笔者按照朝代的发展对封建社会的“五听 制度作了简要的历史考察。 在秦朝，凡狱讯：“必先尽听其言而书之，”如果供词矛盾或情节陈述不清，可以 反复讯问，如当事人多次变供“更言不服”者，可用刑讯，即“笞掠”。秦朝时 的法官非常重视当事人的言辞，审判官通过“五听 的运用，并结合反复审讯或 刑讯的办法，将案件真相查出，做出合理裁断。汉代把“鞫狱 作为对被告审讯 时的称呼，据尚书，吕刑所言“汉世问罪谓之鞫，”并沿用“五听 之法 。 唐朝的法律被认为是我国古代法律之经典，“五听 制度在唐朝有了进一步的发展， 并为后世所继承。“唐律，断狱规定：诸应讯囚者，必先以情审查辞理，反复 参验，犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。疏议又诠解：察狱之 官，先备五听，又验诸证信，事状疑似， 要求“五听”与其他证据进行比较印证， 犹不首实者，然后拷掠。 唐朝的法律 使证据的可靠性进一步加强。宋朝基本 上继承了唐朝的有关规定，“五听 在著名的宋刑统中也有所涉及。到了元朝， “五听 又有了新的发展，要求从理推寻，“拷讯”等措施不得随意使用，元朝的 法律规定：“诸鞫问罪囚，必先参照元发事头，评审本人词理研究合用证佐，追 究可信显迹，若或事情疑似，赃状已明，而隐讳不招，须与连职官员，立案同署， 依法拷问。其告指不明，无验证可据者，必须以理推寻，不得辄加拷掠。或谓诸 鞫狱不能正其心，和其气，感之以诚，动之以情，推之以理，辄施以大披卦及王 侍郎绳索，并法外惨酷之刑者，悉禁止之。明清两代对五听制度也是相当之推 崇，皇明制书中论述到：“其词语抗厉，颜色不动者，事理必真，若转换支吾， 则比理亏。 而大清律例则规定：“凡狱囚徒流死罪，各唤囚及其家属，具告 所断罪名，仍取囚服辩文状。若不服者，听取自理，更为详审。 笔者以历史朝代为线索，简单地再现了下“五听 制度在中国司法审判中的 特殊的重要地位，应该讲从奴隶社会到封建社会，“五听之讼”都是官府处理不管 是刑事案件还是民事案件赖以使用的最为常见的方法，以下列举几例裁断者使用 。张晋藩：中华法治文明的演进，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 3 3 页。 o 张晋藩：中华法治文明的演进，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 9 4 页。 刘俊文点校：中华传世法典唐律疏议，法律出版社1 9 9 8 年版，第5 9 2 页。 固元典章卷4 0 刑部之“鞫囚以理推寻”。 静皇1 9 j 制书( 上：) 之“刑部执掌”。 涛、郑秦点校：中华传世法典大清律例。法律出版社1 9 9 9 年版，第5 9 6 _ - 5 9 7 页。 3 一、中国。五听之讼”历史考察“五听之讼”的借鉴及当代运用 “五听 制度而获取真相的案例，以便近一步对“五听刀这种制度加以了解。 ( 三) “五昕之讼”经典案例分析 折狱龟鉴中有这么一个案例：“张泳尚书镇蜀日，因出过委巷，闻人哭，惧而 不哀，遂使讯之。云：夫暴卒。乃付吏穷治。吏往熟视，略不见其要害。而妻教 吏搜顶发，当有验。乃往视之，果有大钉陷其脑中。吏喜，辄矜妻能，悉以告泳。泳使 呼出，厚加赏方，问所知之由，并令鞫其事，盖尝害夫，亦用此谋。发棺视尸，其钉尚在， 遂与哭妇俱刑于市。 本案的大意是：张泳根据吏之妻所想到的生活中一般经验， 即亲人之间应该表现出来的是有病而忧，临死而惧，既死而哀，而该哭妇哭声惧 而不哀，讯之却说“丈夫是猝死的”，与现实生活中的一般规律相悖，因而断定此 案为谋杀，从而发现了案件的真正事实，做出了正确的裁断。 清末吴趼人的我佛山人笔记中，则记载了一桩案例：“清苑县有兄弟二人 各自分居，弟妇为夺弟之家产，借至兄弟借钱之机，在食物中放了毒药，不料兄 子因腹饥先食，中毒而死，弟妇便又转诬是侄媳谋杀亲夫。”由于证据不足，当事 人又屡供屡翻，因此积三年不能定案。直隶总督便檄某知府重审。知府在经过初 步调查后，于第二日再审时，充分运用了“五听 察言观色的方法。他先对众人 说：“昨夜我梦见死者对我说：凶手不是我的妻子。杀我者，右手掌变青，白睛 色变黄。说完，仔细观察了周围的人，然后指着弟妇说：“你就是凶手，我说杀 人者右掌变青的时候，傍人皆神色自若，唯独你却急忙看自己的手掌，这是你 自己招供了，我说杀人者白睛变黄的时候，傍人神色自若，唯独你丈夫急忙 看你的眼睛，这是你丈夫替你招供了，你还有什么可抵赖的 ，弟妇惊慌失措，被 迫招供了犯罪事实。圆本案中知府在断案时也是运用了“五听 制度来进行的，凶 手和其丈夫的异常行为和特殊举动，已经让官府在内心形成了确信，使官府按照 正确的思路去进行断案，故裁断的结果定是客观的，公正的。 宋代桂万荣编撰，明代吴讷删正、续补的折狱名著棠阴比事里记载的“高 柔察色 的故事也是典型的“五听断案 ：“高柔迁廷尉，护军营士窦礼近出不还 营，以为亡，表言没其妻盈，及男女为官奴婢。盈称冤自讼，乃诣廷尉。柔问日： 汝何以知夫不亡? 盈泣曰：夫少单特，养一老妪为母，又哀儿女，抚视不离， 非是轻狡不顾室家者柔重问日：汝夫无仇乎? 对日：夫良善，与人无仇。 折狱龟鉴卷五。 国殷啸虎：五听”中国古代审讯艺术，载法学1 9 9 1 年第2 期。 4 “五听之讼”的借鉴及当代运用一、中国。五听之讼”历史考察 又日：汝夫不与人交财乎? 对日：尝出钱与同营士焦子文，久求不得。时子 文适坐事系狱，柔乃见子文，问所坐，言次，日：汝曾举人钱否? 子文日：单 贫初不敢举人钱也。柔察子文色动，遂日：汝昔举窦礼钱，何言不举邪? 子 文怪事露，应对不次，柔日：汝己杀礼，宜早服。子文于是叩头，具首本末。 柔遣吏卒，承子文辞，掘得尸，诏书复盈母子为平民，抵子文罪。”本案中，高 柔在得知被害者曾经借钱给了焦子文，但一直讨要而未给的事实后，对焦子文进 行问话，在焦子文神色紧张，说自己未曾借过任何人钱财后，推断其有杀人的可 能，最后焦子文迫于压力说出了实情。高柔同样也是通过“五听 来断案的，其 中“色听”和“辞听”是本案正确判案的关键环节，通过观察分析加之日常经验 与生活逻辑，使案件水落石出，达到一个非常完美的效果。 再举一例：“唐贞观中，卫州版桥店主张逖妻归宁。有魏州三卫杨正等三人投 店宿，五更早发。是夜，有人取其刀杀逖，却纳鞘中。正等不觉。至晓，店人追 及，刀血狼藉，收禁拷掠，遂自诬服。太守疑之，差御史蒋常覆推。常至，迫店 人 五以上皆集，人数不足，因俱放散，独留一妪年八十余，晚乃令出，密遣狱 典觇制，日：有人共语，即记姓名，果有一人问妪：使君作何推勘? 前后三 日，并是此人。捕获诘问，具服：与逖妻奸杀逖，有实迹，正等乃释。 本案的 大意是：唐朝贞观年间，卫州版桥店主人张逖之妻回娘家。这时有魏州的三个卫 兵杨正等人前来店中投宿，次日五更的时候便早起赶路。就在当天夜里，有人拿 他们的刀杀死了张逖，然后又把刀插回鞘中，杨正等人没有察觉。到天亮时，店 里的人追上了他们，看到刀上血迹斑斑，就把他们送官了。经过严刑拷打，他们 被迫承认了杀人。太宗觉得可疑，派遣御史蒋常去复查此案。蒋常到后，传召店 里十五岁以上的人都来集合，却又因为人数不足，都放了回去，只留下了一个八 十多岁的老妇，直到晚上才让她回去，同时暗中派遣狱吏跟随着她，说：“发现有 人和她谈话，就记下姓名。 果真有一人问老妇人：“御史查问了些什么? 前后 三天，都是此人来问。于是便将他逮捕审问。他全部招认了与张逖之妻通奸，杀 害张逖的罪行，经查实，杨正等人获得释放。本案蒋常也是运用了五听 ，根据 人性所表现出来的趋利避害的特点和作案后疑神疑鬼的不自然的状态，故意设计 了巧妙的陷阱，从而找出真凶。 o 桂万荣：棠阴比事高柔察色，群众出版社1 9 8 8 年版。 瑶折狱龟鉴卷一。 5 二、“五听之讼”制度的理论基础及其价值功能“五听之讼”的借鉴及当代运用 二、“五听之讼制度的理论基础及其价值功能 ( 一) “五听之讼 与“自由心证 谈到“五听之讼 ，我们不得不提及现代意义上的自由心证，可以说自由心证 是“五听之讼 立足的根基所在，缺少了裁断者的自由心证，“五听之讼 便成为 了无稽之谈。首先，来谈下自由心证到底是何物? 自由心证同许多其他的法律概 念一样，是一个舶来品，很多情况下，自由心证也被称为“内心确信 或“自由 的证明 。美国的莫顿j 霍维茨认为：“自由心证是指法律对证据的证明力不 作预先规定而由法官在审理案件中加以自由判断的证据制度。”国我国教授陈一云 则认为：引自由心证是指证据的取舍及其证明力，由法官根据自己的理性和良 心自由判断，形成确信并以此认定案情的一种证据制度。 “自由心证被认为是 发现真实与抑制随意性这两种要求在近代诉讼制度中的体现” 。当代许多国家都 把自由心证作为审查判断证据的一项基本原则，在其民事诉讼中都有所规定，如 德国民诉法典【自由心证】规定，“法院应考虑言词辩论的全部内容以及已有的调 查证据的结果，经过自由心证，以判断事实上的主张是否可以认为真实，作为法 官证据根据的理由 ，日本民诉法典第2 4 7 条【自由心证】规定：“法院作出判决 时，应当斟酌口头辩论的全部旨意和调查证据的全部结果，依据自由心证判断对 于事实的主张是否应认为真实 。对自由心证的含义，现代证据学著作公认其是具 有多重内涵的概念。“首先，它是一种判断证据学说，然后成为证据法上关于判断 的制度，同时又是法官判断证据的一种行为。就制度形态而言，它是指证据的取 舍，各种证据证明力的大小以及对案件事实的认定规则等，法律不预先加以规定， 而是由法官或民事纠纷的裁判者依据自己的良心和理性自由判断证据， 形成内心确信，对案件事实自由评断的一种制度。其次，多数学者把自由心证通 常认为是在否定法定证据基础上演变而来。权威的概念是指：关于法院认定用于 判决基础的事项，应遵从组成法院的法官基于在审理中出现一切资料和状况，自 由形成的具体确信的原则。 。【美】莫顿j 霍维茨( 信春鹰、张志名译) ：沃伦法院对正义的追求，中国政法大学f b 版社2 0 0 3 年版， 第1 7 贞。 圆陈一云：证据学，中围人民大学版社2 0 0 0 年版，第3 2 页。 国王弧新：社会变革中的民事诉讼，中国法制i q j 版社2 0 0 1 年版，第2 9 4 页。 国白绿铉译：民事诉讼法，法律出版社1 9 9 5 年，第1 0 7 负。 6 。五听之讼”的借鉴及当代运用 二、“五听之讼”制度的理论基础及其价值功能 综合上述，笔者认为自由心证可以归纳为具有良心和理性的法官，利用自己 所具有的法律知识，审判经验对证据的取舍、证明力的大小、案件事实的认定内 心形成确信，并由此还原实情再相应作出裁判的证据制度。一般认为法官必须考 量双方当事人所辩论的全部内容和进行证据调查的结果，从而根据自由的心证判 断当事人所作的事实主张是否真实。对于自由心证的“自由 ，主要包括四个方面： “1 ，证据方法的自由，即法官为了对待事实心证，对证据方法( 证据种类) 的选 择原则上是自由的，但不排除法律有一些例外规定。2 ，证据能力的自由。李祖军 教授认为，自由心证原则必然要求法律不对证据能力作出任何限制，换言之，只 要某一证据和案件相关联，就可以作为定案的依据。3 ，证明力评价和选择经验法 则的自由。多数国家的法律都在证明力评价上实行极为彻底的自由心证原则，因 此，相对于证据能力属于诉讼中的法律问题可以说证明力的评价则属于事实问题， 法律尽可能地将法定证据主义的影响排除在评价领域之外，正是因为如此，证据 力的评价被称为自由心证主义的核心。4 ，法官斟酌辩论全意旨，即口头辩论过程 中所呈现的一切状况，除了辩论的内容外，还包括通过释明处分获得的资料，当 事人及其代理人的陈述态度，当事人在法庭调查过程中的不合作态度等都可以成 为自由心证的对象 。 通过上述的分析，“五听之讼 之所以成为古代法官断案的重要方式，就是因 为其符合现代意义上自由心证的内在要求a _ 官府通过对当事人陈述中言语的逻辑、 双方的表达状态与神情语气、目光和气息的变化等等，根据各方面因素在内心形 成心证，故而根据自己的经验和生活规律做出裁判。自由心证中的数个自由即证 据方法、证据能力、证明力评价和经验法则的选择、斟酌辩论内容等，正是古代 法官使用“五听”来辨别当事人陈述的真伪、证据的真实的技巧。所以“五听 的存在，正迎合了现代“自由心证 制度的要求，其是有充足的理论根基的。 ( 二) 推定和经验法则是“五听之讼的客观基础 “推定 一词在英文中的表达方式是p r e s u m p t i o n ，“所谓推定，是依照法律 规定或由法院按照经验法则，从已知的基础事实推断出未知的推定事实，并允许 当事人提出反证予以推翻的一种证据法则。” 推定包括事实推定和法律推定，所 谓事实推定，是指法官依已经明确的事实( 基础事实) ，根据经验法则依自由心证 西李祖军：自由心证和法官依法独市判断，载现代i 玄学2 0 0 4 年1 0 月第2 6 卷，第五期。 。江伟：证据法学。法律出版社1 9 9 9 版，第1 2 4 页，另见卞建林：证据法学，中国政法大学出版社2 0 0 0 版，第3 7 1 页。 7， 二、“五听之讼”制度的理论基础及其价值功能“五听之讼”的借鉴及当代运用 而推认争执的事实( 推定事实) 存在。而所谓法律推定是指立法者根据事物间的 常态联系，以法律明文规定的推定。本文探讨的是古代法官的“五昕之讼 ，笔者 认为应该归入至事实推定的内容，即法官根据当事人提供的证据以及当事人的各 种反应，凭借自由判断是非的主观能力，凭借自己内心的理性和良知，来确信争 执的真或伪。 “由于案件的时过境迁，司法证明的历史证明性质，事实探知成本以及法官 有限的理性的制约”，事实问题在整个案件过程中有时是真正的关键与焦点，事 实的认定有时并不是纯粹的“真 或“伪 ，“事实真伪不明 这种灰色状态是时 常存在的。灰色状态的存在正为“五听之讼 提供了广阔的平台，法官何如尽可 能的还原案件事实，如何进行合理的推断，成为了法官正确断案的必然要求。此 时，“五听”为法官的推定作出了贡献，对法官发现客观真实起到了重要的作用。 “五听之讼 也离不开法官的经验，即现代司法所谓的经验法则。经验法则 是现代诉讼法和证据法中经常使用的概念，在大陆法系国家里，经验法则使用的 更多。“所谓经验法则，是指人民从生活经验中获得的关于事物因果关系或属性状 态的法则或知识。法国法学家杜波尔首先提出了内心确信( 日译为自由心证 我国台湾地区沿用亦该翻泽) 的原则。自由心证在事实上已成为各国司法审判中 法官判断证据价值，认定案件事实的主要方法。自由心证的真意，乃在于利用经 验法则的科学方法，并依机能的原理，把非合理的要素排除在外，出现足以使一 般人信服的真实。 我国台湾学者认为，“经验法则即各种科学上，技术上的定则， 也包括基于日常生活阅历所得的人情物理，诸如自然法则，理论法则，数学原理， 社会上的有关道义，条理惯例，以及有关学术，艺术，技术，工商业等社会活动 的一切法则均属经验法则 。而我国大陆理论上认为，“经验法则是人们在长期 生产，生活以及科学实验中通过对客观外界普遍现象与通常规律的一种理性认识， 在观念上它属于不证自明的公认范畴。 回笔者认为古代的“五听 审判方式便是 法官在审理案件时，充分发挥了自己的主观能动性，不是机械地办案，而是结合 各种道义、惯例、逻辑、规律等来进行断案，这种方式往往使案件更清晰、使当 事人更信服。例如：上文笔者介绍的一个案例中，裁断者根据哭声来明察秋毫， 卞建林：论诉讼证明的相对性，载中国法学2 0 0 1 年第2 期。 。曾华松：经验法则在经界诉讼之运用，载台湾民事诉讼法之研讨( 六) ，三民书局股份有限公司1 9 9 7 年版第1 8 2 - l 页。 曾华松：经验法则在经界诉讼之运用，载台湾民事诉讼法之研讨( 六) ，三民书局股份有限公司1 9 9 7 年版，第1 8 2 贞。 4 毕玉谦：举i j e 责任分配体系之构建，载法学研究1 9 9 9 年第2 期。 8 。五听之讼”的借鉴及当代运用二、。五听之讼”制度的理论基础及其价值功能 根据“有病而忧，临死而惧，既死而哀”这种生活中的客观规律，运用经验法则 和事实推定，明确了犯罪者。可以说在某些案件中法官离不开经验法则和事实推 定，否则所做的裁决必定是苍白无力的，信服度必然是很低的。 ( 三) “五听之讼 具有科学性和心理学基础 “五听之讼是我国古代审判经验的累积和总结，其可以在我国古代各朝代 一直沿用并发展，说明“五听 制度具有相当的合理性。笔者认为“五听”具有 内在的科学性和相应的心理学基础。 1 “五听 制度依托于客观事实 首先，我认为“五听之讼”并不是随意进行的，而是依托于客观事实的。当 事人之间发生纠纷时客观事实已经存在，只是该事实已经时过境迁，再也无法返 回至事实发生的那个状态。但事实终究还是客观存在的，当事人对既有事实的具 体情况是明了的，且当事人并非圣人，并且一般也不会经历过特殊培训，特别是 关涉到自己利益时，他们基于客观事实而表现出来的言辞、举动，不管是正是假， 都以客观发生的事实为背景。我们相信，一个人确实侵犯了他人的合法权利后， 就算其再有表演天分，他的言辞和行为，总会告诉裁断者些什么，只是看裁断者 是否用心去发现，去形成合理的心证，并沿着自己的心证，去还原真实。实际上， 在当今的刑事诉讼的过程中，公安机关侦破案件往往也是如此，公安机关也常常 会使用“五听 的方法，非常注意嫌疑人的语言、神色、目光、逻辑等。这些“五 听的使用，在刑事案件领域发挥着巨大的作用，但是在民诉中，“五听 用的较 少，这一点值得我们好好思考。 2 “五听 体现了直接审理原则和言词原则 。 所谓直接审理原则要求法官审理案件，参加审判的法官必须亲自参加证据审 查、亲自聆听法庭辩论。该原则强调法官从审理到判决的一体化，即进行审判和 做出最后的裁断应为同一人。所谓言词原则，又称言词审理原则，要求当事人等 在法庭上须用言词形式开展质证辩论的原则。 直接审理原则和言词原则主要体现了司法的亲历性。为什么历朝历代的司法 诉讼一般都要求当事人去古时的衙门、当今的法院，与法官面对面的进行交流? 就是因为诉讼本就是一个察言观色的法律活动。在法庭上法官一方面聆听当事人 或证人的陈述，在其内心感受陈述的真实性和可信度，另一方面，法官在与当事 人和证人“面对面”的活动中，通过当事人和证人的相貌、诉讼时的态度和情状 9 二、“五听之讼”制度的理论基础及其价值功能“五听之讼”的借鉴及当代运用 能够获悉语言所无法传递的案情信息( 即“无言之知 ) ，有意无意中影响着法官 的“心证 。研究表明，人与人之间的沟通有5 0 以上是靠身体语言，例如眼神、 声音、小动作、身体姿势等，事实上法官在审判中也会有意无意地运用这样的“无 言之知 和其长期审判实践所形成的“个人技艺”或“个人知识 。有位法官这样 说道：“法官应当训练自己具备一种从当事人言词之外另行获取案件重要信息的感 知能力 ，“在庭审中，我一般都两眼直视着当事人，尤其当事人陈述关键案情的 时候，一定要认真注视对方。在与法官的对视中，有的当事人可能会转移视线， 语音打颤，有的当事人则目光坚定，言词恳切，这为准确地判断案情提供了宝贵 的第六感 故而，古代“五听”裁断者运用“辞听、“色听 、“气听 、“耳 听 、“目听 的审判方法判案，符合当今司法的直接审理原则和言词原则，“五听” 在这方面的合理性不容小视。 3 “五听 具有心理学基础 “五听 制度的存在，具有心理学意义上的基础。晋朝以注释晋律而著称的 张裴对此论道：“夫刑者司理之官，理者求情之机，情者心神之使，心感则情动于 中而形于言，畅于四支，发于事业，是故奸人心愧而面赤，内怖而色夺，论罪者 务本其心，审其情，精其事，进诸取身，远诸取物，然后乃可以正刑。 张斐认 为，审判司法活动，起着辨认是非、分别轻重的作用，司法官可以通过当事人的 外在情绪等的表露，来判断一些事实，断定其主观动机。张斐认为该外在表露与 其的内在动囚有很大的联系。正所谓：“心感则情动于中，而形于言，畅于四支， 发于事业 。 在科学发展的今天，测谎仪的运用，更近一步说明了“五听”制度的心理学 成分，当事人或者证人在所言不实时，会因为内心的压力过大，而产生恐慌，造 成不由自主的心理反应，因而在动作或者语言上不符合常理或者逻辑会不自觉得 发生，使法官可以因此而获取心证。 从心理学的角度出发，除了上述的内容外，古人对“人性的理解也为“五 听”制度的运用提供了充足的依据。中国古代有以孟子为代表的“性善论”观点 和以荀子为代表的“性恶论 观点，但不管是何种观点，都认为人性是可知的。 古人最根本的宇宙观是“天人合一 ，认为人的心、性、命都与外界事象有着内在 的联系，人的一切心理变化都可咀从外界找到蛛丝马迹，人的天性决定了若不是 。参见什么是直接、言词审理原则，h t t p ：w w w z f w l x t , c o m h t m l 2 0 0 8 - 6 2 0 0 8 6 1 6 1 5 3 8 3 4 1 h t m 。 圆杨鸿烈：中国法律发达使( j 二册) ，商务印书馆1 9 3 3 年版，第2 3 6 贞。 l o “五听之讼”的借鉴及当代运用二、。五听之讼”制度的理论基础及其价值功能 神鬼，不可能将其内心全部隐藏，人必定会有意无意地将自己的内心显露于外， 这样就很容易理解古代使用“五听 在心理学层面的原因了。 ( 四) “五昕之讼之现实意义 周朝最早出现了“五听制度，后被历朝历代承继和发展，对周边的其他国 家与地区产生深远影响，足以显示其所包含的深远意义，价值不言而喻，从最初 对言辞、神色、气息、眼神等感性认识的分析判断，发展到后来的“以理推寻”， 加入情理与事理的判断，“五听制度兼具了感性和理性，可以使法官的主观能动 性发挥地淋漓尽致，并且同时使当事人心服口服。笔者认为“五听 制度的价值 性和借鉴性具体表现在以下几点： 1 “五听 制度的存在可以弥补证据规则的不尽善尽美 在我国现行司法制度下，民事诉讼中法官在进行案件审理时，一般都使用法 律明文规定的证据规则，证据规则规定得也很详细具体，例如：举证责任分配， 一般情景下都是“谁主张，谁举证”，在特殊情况下，也可采取举证责任倒置。法 律白纸黑字把规则写得明明白白，在当事人无法举出证据，事实真伪不明时，大 部分法官的处理方法是根据证据规则处理，负担举证义务的一方若举不出证据， 则要承担的是对其不利的法律后果，甚至要承担败诉的风险。当事人法庭说理， 其实是说的证据规则的“道理”，是在演示证据规则的内容。在当今的民事诉讼中， 更多的是在强调“程序公正 、“程序价值 ，但对当事人而言，程序价值是模糊的， 证据规则也是抽象的，民众之所以要进入诉讼，更希望在实体方面得到法院的支持。 “证据规则作为一项制度不可能尽善尽美，在反思证据规则存在缺陷的同时， 更应当看到，真正的原因是我们一些法官把证据规则当成了规避职业风险的避 风港，对相关条文不能系统地加以运用，视之为一种审判技巧。证据规则并不 是法官的“避风港 ，在案件真伪不明之时，我们应该更多地考虑怎样更接近客观 真相，而不是简单地使用证据规则，机械地使一方当事人败诉。在这时，“五听 这一古老的审判方式就有了其生存的空间，法官可以通过“五听 在内心形成确 信，并借助发现的其他证据，去断定案件的事实，作出正确的判断，至于如何在 民诉中利用“五听这种审判制度，笔者将在下文进行详细的论述。 。郭敬波：驶离证据规则的“避风港”，载人民法院报2 0 1 0 年3 月5i j 第5 版 1 1 二、“五听之讼”制度的理论基础及其价值功能 “五听之讼”的借鉴及当代运用 2 “五听靠制度使法官断案更直接、更效率 上文提到“五听”制度体现了现代诉讼中的直接审理原则和言词原则，这些 原则的真谛赋予了“五听”制度之理论内涵。法官审讯、断决一体化，并且同当 事人、证人面对面的交流，使得法官更容易发现案件的事实，通过对案件从头至 尾的庭审参与，通过对当事人的询问，通过当事人之间的对话。法官可以比较清 晰地在内心形成自己的判断，这种判断是在法官发挥主观能动性的基础上进行的， 是法官内心趋向的直接表达。 “五听 制度也使法官断案更效率，法官在进行审判时，通过各方面的观察， 首先在自己的心底产生了判断，如到底这份证据是正是假，这个当事人提供的证 据是不是伪造的，这位证人所言是否属实等等，法官通过自己的观察，分析，心 里已经有了答案，接下来法官就会根据这个答案处理该案件，比如认定这个当事 人提供的证据是伪造的，法官坚信这点，就可以通过技术鉴定或者对其他证据综 合分析，使该证据之不实展现出来，法官这样进行审判，效率会大大提高，因为 断案很有头绪，是按照法官心中的线索一步步达到最终的结案、矛盾的解决。 3 “五听 彰显了感性认识和理性认识，法官断案正确，当事人的信服度高 “五听 制度从奴隶社会略显单纯的感性认识发展到封建社会的感性加理性， 不断地体现出了“五听”的魅力。在辞、色、气、耳、目的基础上，法官再利用 理性的方法断案，使得案件的结果更有依据。上文案例中，司法官都是依靠“五 听 首先把犯罪者锁定，再通过人证、物证等等把犯罪者的犯罪事实清晰地再现 出来，使得犯罪者哑口无言，只能坦白交代。 由于在当时的司法环境下，如刑讯合法化的司法制度的存在，使确有罪行的 当事人很难在堂上镇定自若，司法官在内心形成合理的心证是容易做到的。因而 再通过其他相关证据的佐证，办案准确率一下子就可以提高很多。“五听”制度使 司法官判案的准确率提升的同时，当事人也更加信服，因为由于“五听”制度的 存在，当事人往往内心压力极大，很多时候，当事人都会把自己的有罪行为一一 坦白出来，当事人自述其罪必定心服，民众也认为在没有刑讯，拷问的情况下， 当事人在无法解释所表现出来的神色、目光等，最终讲出实情，这样断案方式是 合理的、是可行的、是令人满意的。 。五听之讼”的借鉴及当代运用 三、现代民事审判运用。五听之讼”的思考 三、现代民事审判运用“五听之讼 的思考 在古代，生产力不发达，科学技术不完善，但任何朝代，不管是奴隶社会或 是封建社会，纷争是不可避免会发生的，为了定纷止争，维护民众权利，维持社 会秩序，诉讼是必需的，其重要性言多不过。查清案件事实在任何时期，包括现 代社会在内，都是诉讼至关重要的环节。但案件事实在法官作出裁断之时，又都 已经成为了过去式，要案件事实再次重现，那是不可能的，否之，法官这一职业 也没有了其存在的空间。但是法官在断案时，又不得不尽可能准确地去还原案件 事实，故此，能够证明案件事实的证据就显得尤为重要，一般民众都认为打官司 就是打证据，有时更有人会无赖地讲：“你去告我，反正你又没有证据。”的确， 证据是司法诉讼的关键，但笔者认为其也并非代表诉讼的全部，当事人为什么把 自己的纷争交给法院处理就是因为其对司法的信任，对法官的尊重。为什么前些 年，有人提出设计程序，让电脑来处理各种案件，许多学者和社会大众都对此嗤 之以鼻，就是因为案件是纷繁复杂的，绝不是将各种证据输入电脑，电脑就可以 自动演算出来的，其需要中立公正的、有很好的逻辑思维的法官进行主持、进行 处理，才能达到目的。 ( 一) 从“彭宇”案中看“五听之讼 的运用 2 0 0 6 年发生的南京彭宇案，经过媒体，网络的报道宣传，一直以来都为人们 津津乐道，包括法律界人士在内，人们都站在自己的角度，从各个视角对该起案 件作了或感性或理性的解读，但绝大多数声音还是对该起案件的一审法官作了批 判。笔者想简单地再回顾下这起案件，通过这起案件来看“五听之讼”。“2 0 0 6 年 1 1 月2 0 日上午，原告徐寿兰在南京市水西门公交车站等候8 3 路车，大约9 时3 0 分左右，有2 辆8 3 路公交车同时进站。原告准备乘坐后面的公交车，在行至第一 辆公交车后门时，被告彭宇第一个从该公交车后门下车。原告撞倒致伤，被告发 现后将原告扶至旁边，在原告的家属到达后，被告又与原告家属一起将原告送往 医院治疗，原告后被诊断为左股骨、颈骨骨折并住院治疗，施行骨宽关节置换术， 产生了医疗费，护理费，营养费等损失。对原、被告是否发生碰撞进而导致原告 受伤的问题，双方存在意见分歧：原告认为其是和第一个下车的被告发生碰撞倒 地受伤的，被告认为其没有和原告发生碰撞，其所作所为系做好事。法官认为：如 三、现代民事审判运用“五听之讼”的思考。五听之讼”的借鉴及当代运用 果彭宇是见义勇为做好事，更符合实际的做法是抓住撞到老太的人，而不是好心 相扶，如果彭字是做好事，根据社会情理，在老太家人到场后，其完全可以说明 事实经过并让其家人将老太送到医院自行离开，根据社会常理，与老太儿子素不 相识，一般不会贸然借款给其儿子，但彭宇借了。根据法官的经验法则运用 事实推定认定彭宇撞到了原告并导致其受伤。 “彭宇”案中，法官主要是 根据自己固有的思维方式、生活经验在作出裁判，法官并未使用“五听之讼 的 审判技巧，其对案件的把握，民众并不接受，不是说该法官运用的审判手段不对， 最主要的是其运用的载体有失偏颇。如果在“彭宇 案中法官很好的运用“五听 之讼 ，很好地把握对原、被告的辞、色、气、耳、目的判断，结果必定会很理想， 下文，笔者想结合彭宇案从接近客观事实、防止主观臆断等方面来近一步细致分 析“五听之讼 的审判技巧。 ( 二) “五昕之讼 有利于最大化接近客观事实 通过上面案件的介绍，我们首先分析在民事诉讼领域，法官在处理当事人之 间纷争的时候，到底是在追求客观事实昵还是在追求法律事实，客观事实和法律 事实的这场博弈中到底是哪方获取最后的胜利呢。所谓“客观事实 ，就是原本发 生的，在意识之外，不依赖人们的主观意识而存在的现实事实。而法律事实就是 指法律规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的现象。法律事实的一个主 要特征，它必须符合法律规范逻辑结构中假定的情况。只有当这种假定的情况在 现实生活中出现，人们才有可能依据法律规范使法律关系得以产生、变更和消灭。 在诉讼中，一般情形下，“法官不可能找出案件的客观事实，并根据案件的客观事 实进行裁判。案件的发生通常是在若干时间( 年月、或者数月数年) 以前，从事 法律工作的律师、法官都不可能在场，任何人都无法准确描述、再现客观事实， 即使某些当事人能够准确捕述、回顾客观事实，司法机关、法院法官一般都不会 相信或采纳。因此，法院认定事实，不可能依人们的直观，不可能根据当事人的 亲眼所见、亲耳所闻或者亲身感知，来判定案件事实的真伪。所以，一个案件事 实的客观性与法律事实之间是有距离的，甚至有非常大的距离，更有的完全背离 客观事实。这一距离越小，自然越接近客观事实，这是或许是部分当事人所希望 的，甚至是追求的诉讼目的。但这一距离的缩小依赖于一个案件中的真实、合法 证据的多寡，合法真实的证据越多，自然依据其做出的裁决就越接近客观事实。 函参见h u p ：b l o gc h i n a c o u r to r g w p p r o f i l e l p h p ? a u t h o r = 3 4 4 & p = 7 6 5 9 2 。 1 4 “五听之讼”的借鉴及当代运用三、现代民事审判运用“五听之讼”的思考 对于这一距离缩小的追求是可以实现的，但无论人们如何努力，都无法到达客观 事实，借用微积分中的一句话无限接近但永远无法到达，即所谓客观事实亦是人 类认知想到达而永远无法到达之彼岸。 笔者认为当事人进行诉讼，都是为自己 的利益着想的，特别是在民事诉讼领域，不涉及国家公权力介入，不涉及到限制 剥夺自由、生命，当事入进行诉讼最大的目的就是为了自身需求的实现，在彭宇 案，老太太的诉讼目的就是要求被告承担相关的治疗、护理等费用，那么到底是 不是彭宇撞的，只有老太太自己清楚，如果真是彭宇所为，老太太实质上是在追 求客观真实，通过法官的判决，维护自己的合法权益，如果并非彭宇所为，老太 太依据手中的所谓“证据 是在追求法律事实，希望通过所拥有的证据的提出， 通过证据规