（民商法学专业论文）论高度危险责任一般条款的设置.pdf

焦明明：论我国高度危险责任一般条款的殴置 中文摘要 1 9 世纪的工业革命实现了由传统社会向现代社会的变革，科学技术的广泛应用为人 类带来各种“幸福”，极大的改变了人们的生活方式，但也给人类的生命、财产安全带来 巨大的、无法避免的潜在危险。面对频繁发生的高度危险责任事故，继续沿用过错责任 原则难以保护受害者的利益，为回应现实社会的需要，高度危险责任制度成为人类社会 发展的必然选择。我国新出台的侵权责任法以专章方式对高度危险责任进行规定， 其中第6 9 条规定作为高度危险责任一般条款，也被认为是我国对世界民事立法的贡献， 但仍存在较多的弊端。因此，本文通过探究高度危险责任制度的发展状况与规律，在借 鉴一些国家、地区高度危险责任一般条款的基础上，结合我国现实发展的需要，提出新 的高度危险责任一般条款。 除引言外，本文共分五部分。 第一部分，介绍高度危险责任法制之发展。通过对两大法系国家有关高度危险责任 制度的考察，探究高度危险责任制度的发展规律。2 0 世纪以后，社会生活中出现大量无 法预见的高度危险作业，为适应现实社会的需要，形成了近代民法典以一般条款的方式 接纳高度危险责任的高潮。因而，在构建现代高度危险责任体系时，应当将高度危险责 任一般条款与特别立法相结合。 第二部分，述评高度危险责任的三种理论根据。随着风险社会的到来，过错责任弊 端凸显，高度危险责任制度应运而生。但是，既有的高度危险责任理论根据都存在不同 程度的缺陷。笔者认为，高度危险责任的理论根据应当与现代社会下的“分配正义 相 结合，体现出“风险分配”f 义理念，从而打破过错责任下“无过错即无责任”的 逻辑思维，摒弃传统过错责任领域“财富分配 的不合理理念。 第三部分，找寻高度危险责任的现实基础。高度危险责任的产生是人类社会面对现 实困境下的必然选择。高度危险作业与科学技术存在紧密的联系，使得高度危险责任体 系呈现出动念化、开放化的特征，加大了高度危险责任认定的难度。其次，社会危险来 源的重心由以自然人为中心的个人侵权过渡到以企业为中心的大规模侵权，责任的分配 更加复杂，利益角逐更加激烈。最后，高度危险作业所引致的损害后果更加严重，并具 有不可避免性。 第四部分，评析我国高度危险责任的立法现状。我国采取双轨制的高度危险责任立 扬州人学硕十学位论文 2 法模式，但仍存在诸多缺陷。民法通则第1 2 3 条规定弊端凸显，法官对该条款的适 用面临诸多分歧与困惑，学界批评之声层出不穷；侵权责任法第6 9 条规定过于开放， 赋予法官过大的自由裁量权；特别法关于免责事由的规定也较为混乱，更多的是对部门 自身利益的保障，没有很好的与民事基本法内容衔接起来。 第五部分，对我国高度危险责任一般条款进行设置。笔者认为，在第四部分的基础 上，对于特别法与一般法问存在的冲突可以通过法律位阶选择的方式解决，但如何设置 高度危险责任的般条款却成为棘手的问题。首先，通过比较研究的方法，可以看到有 两种高度危险责任一般条款的样式。其次，在对两种样式评析的基础上，结合我国目前 的需要，将概括式的一般条款作为我国侵权法“再法典化”的首选。最后，笔者通过对相 关案例的分析，明确了我国高度危险责任一般条款所包含的事实构成要件。进而提出， 高度危险责任的一般条款可规定为：从事高度危险作业的人，即使尽到了合理的注意义 务，仍因“典型风险”造成经常性或严重性损害的，应当承担侵权责任。 关键词：高度危险责任一般条款高度危险作业注意义务典型风险 焦明明：论我国高度危险责任一般条款的设置 3 a b s t r a c t s i n c et h e19 t hc e n t u r y , t h ei n d u s t r i a lr e v o l u t i o nr e a l i z e d t h et r a n s f o m m t i o nf r o m t r a d i t i o n a ls o c i e t yt om o d e ms o c i e t y t h ew i d e s p r e a du s eo fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g yb r i n g s k i n d so f ”h a p p i n e s s ”f o rh u m a n ，w h i c hg r e a t l yc h a n g e dt h em a n k i n dl i f es t y l e i ta l s ob r i n g s h u g e ，u n a v o i d a b l ed a n g e rt ot h es a f e t i e so fl i v e sa n dp r o p e r t yo ft h ep e o p l e f a c i n gt h e f r e q u e n tg r e a t l yd a n g e r o u sa c c i d e n t ，c o n t i n u e st ou s et h ep r i n c i p l eo ff a u l tl i a b i l i t yw o u l db e h a r d l yp o s s i b l et op r o t e c tt h ei n t e r e s t so ft h ev i c t i m i nr e s p o n s et ot h en e e d so fs o c i a lr e a l i t y , g r e a t l yd a n g e r o u sr e s p o n s i b i l i t yb e c o m et h ei n e v i t a b l ec h o i c eo fh u m a nd e v e l o p m e n t w i t h t h et h ec h a p t e r so fg r e a t l yd a n g e r o u sr e s p o n s i b i l i t y , a r t i c l e6 9o ft h et o r tl i a b i l i t yl a wa s g r e a t l yd a n g e r o u sl i a b i l i t yg e n e r a lt e r m s ，b ec o n s i d e r e dt ot h ec o n t r i b u t i o nf o rt h ew o r l dc i v i l l e g i s l a t i o n ，b u tt h e r e a r es t i l ls o m ed r a w b a c k s t h e r e f o r e ，t h i sa r t i c l et h r o u g h e x p l o r i n g g r e a t l yd a n g e r o u sl i a b i l i t ys y s t e mo fd e v e l o p m e n ta n dr u l e ，i nr e f e r e n c et os o m ec o u n t r i e s ， r e g i o n sg r e a t l yd a n g e r o u sb a s e do nd u t yg e n e r a lc o n d i t i o n s ，c o m b i n i n gw i t ht h en e e d so ft h e d e v e l o p m e n to fo u rr e a l i t y , p r o p o s e dt h en e wg r e a t l yd a n g e r o u sl i a b i l i t yg e n e r a lc l a u s e i na d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o n ，t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of i v ep a r t s t h ef i r s tp a r ti n t r o d u c e dt h ed e v e l o p m e n to fg r e a t l yd a n g e r o u sl i a b i l i t y t h r o u g ht h e o b s e r v a t i o n so fg r e a t l yd a n g e r o u sl i a b i l i t ys y s t e mi nt h ec o u n t r i e so ft h et w o l e g a ls y s t e m s ， w ec a nf i n dt h ed e v e l o p m e n to fg r e a t l yd a n g e r o u sl i a b i l i t ys y s t e ml a w i nt h e2 0 t hc e n t u r y , s o c i a ll i f ea f t e rt h ea p p e a r a n c eo fal a r g en u m b e ro fu n f o r e s e e ng r e a t l yd a n g e r o u so p e r a t i o n ， i no r d e rt om e e tt h en e e d so fs o c i a lr e a l i t y , f o r m e db yt h em o d e mc i v i lc o d eg e n e r a lt e r m s g r e a t l yd a n g e r o u sw a yt h e c l i m a xo ft h e a c c e p t a n c eo fr e s p o n s i b i l i t y t h e r e f o r e ，i n c o n s t r u c t i n gt h em o d e mg r e a t l yd a n g e r o u sl i a b i l i t ys y s t e m ，g r e a t l yd a n g e r o u sr e s p o n s i b i l i t y s h a l lb eg e n e r a lc l a u s ea n ds p e c i a ll e g i s l a t i o nc o m b i n e d t h es e c o n dp a r t ，t h ec o m m e r t a r yo fg r e a t l yd a n g e r o u sl i a b i l i t ya c c o r d i n gt ot h r e ek i n d s o ft h e o r i e s w i t ht h ea r r i v a lo fs o c i a lr i s k s ，t h ed i s a d v a n t a g e so ff a u l tl i a b i l i t yp r o m i n e n c e ， g r e a t l yd a n g e r o u sl i a b i l i t ys y s t e mc a m ei n t ob e i n g h o w e v e r , t h ee x i s t i n gg r e a t l yd a n g e r o u s r e s p o n s i b i l i t yt h e o r ya c c o r d i n gt ot h ee x i s to fd i f f e r e n tl e v e ld e f e c t s t h ea u t h o rb e l i e v e st h a t ， t h et h e o r yo fg r e a t l yd a n g e r o u sl i a b i l i t ya c c o r d i n gt ot h em o d e ms o c i e t ys h o u l db ec o m b i n e d ”a l l o c a t i o nj u s t i c e ”，m a n i f e s t s ”r i s k - a n dd i s t r i b u t i o n ”j u s t i c e ，t h ec o n c e p t ，b r e a k i n gaf a u l t l i a b i l i t y ”n o - f a u l t ，n ol i a b i l i t y ”l o g i c a lt h i n k i n g ，d i s c a r dt h et r a d i t i o n a lf a u l tl i a b i l i t yf i e l d 扬州人学硕十学何论文4 ”w e a l t h d i s t r i b u t i o n ”u n r e a s o n a b l ec o n c e p t t h et h i r dp a r t ，l o o k i n gf o rg r e a t l yd a n g e r o u sr e s p o n s i b i l i t yb a s i so fr e a l i t y t h eg r e a t l y d a n g e r o u sr e s p o n s i b i l i t yi s a ni n e v i t a b l e c h o i c e ，f a c i n gt h er e a l i t y t h es c i e n c ea n d t e c h n o l o g yc l o s e l yc o n t a c t sw i t ht h eg r e a t l yd a n g e r o u so p e r a t i o n s ，m a k i n gt h et h es y s t e mh a s t h ed y n a m i ca n do p e nf e a t u r e s ，w h i c ha l s oi n c r e a s i n gt h ed i f f i c u l t yo ft h ei d e n t i f i e dh i g h r i s k l i a b i l i t y s e c o n d ，t h es o u r c eo fs o c i a ld a n g e ra st h ec e n t r a lf o c u sf r o mt h en a t u r a lt r a n s i t i o nt o t h ei n d i v i d u a lt o r tl a r g e s c a l ee n t e r p r i s e s 豁t h ec e n t e ro fi n f r i n g e m e n t t h ea l l o c a t i o no f r e s p o n s i b i l i t i e s m o r ec o m p l e x ，m o r ei n t e n s ec o m p e t i n g i n t e r e s t s f i n a l l y , t h eg r e a t l y d a n g e r o u so fd a m a g ec a u s e db yo p e r a t i n gm o r es e r i o u sc o n s e q u e n c e s ，a n dh a si n e v i t a b i l i t y t h ef o u r t hp a r t ，g r e a t l yd a n g e r o u sr e s p o n s i b i l i t yi nt h ec u r r e n tl e g i s l a t i o n o u rc o u n t r y a d o p t st h eg r e a t l yd a n g e r o u sl i a b i l i t ya p p l i c a b l el e g i s l a t i o nm o d e l s c i v i ll a wa r t i c l e12 3 p r o v i s i o n so ft h eh i g h l i g h t s ，j u d g em a l p r a c t i c et h ea p p l i c a b l et e r m sd i v e r g e n c ea n dc o n f u s e d ， f a c em a n ya c a d e m i cc r i t i c i s m se m e r g ei ne n d l e s s l y ；t h et o r t l i a b i l i t yl a wa r t i c l e6 9 p r o v i s i o n sb eo p e n l y , g i v ej u d g e sm u c hd i s c r e t i o n ；t h ep r o v i s i o n so ft h es t a t eo nd i s c l a i m e r r e a s o na n dam o r ec h a o t i c ，m o r ei st h eg u a r a n t e eo fd e p a r t m e n t so w ni n t e r e s t s ，n o tav e r y g o o db a s i cc o n t e n tl i n ku pw i t hc i v i l t h ef i f t hp a r t g e n e r a lc l a u s e so ft h eg r e a t l yd a n g e r o u sr e s p o n s i b i l i t ys h o u l db es e t t i n g u p t h ea u t h o rt h i n k st h a t ，i nt h ef o u r t hp a r t ，o nt h eb a s i so fs p e c i a ll a wa n dg e n e r a lm e t h o d f o rt h ec o n f l i c te x i s t sb e t w e e nt h el e g a ls t a t u so fc h o i c et h r o u g hs o l u t i o n ，b u th o wt os e tt h e g e n e r a lc l a u s eo fg r e a t l yd a n g e r o u sr e s p o n s i b i l i t yb u tb e c o m et h o r n yp r o b l e m f i r s t ，t h r o u g h c o m p a r a t i v es t u d ym e t h o d ，c a ns e et h eg e n e r a lt e r m so ft h eg r e a t l yd a n g e r o u sr e s p o n s i b i l i t y c o n s i s t so ft w ot y p e s s e c o n d l y , o nt h eb a s i so ft h et w os t y l e s ，c o m b i n e sw i t ht h en e e d so ft h e p r e s e n t ，w i l lg e n e r a l i z et h eg e n e r a lt e r m sa st h ef i r s tp r o c e d u r eo ft h ec o d i f i c a t i o no ft h et o r t l a w f i n a l l y , t h ea u t h o rr e l a t e dc a s e si nt h ea n a l y s i so ft h eg r e a t l yd a n g e r o u s ，m a d et h e g e n e r a lc l a u s es h o u l dc o n t a i n sr e s p o n s i b i l i t yf a c tc o n s t i t u e n t s t h eg e n e r a lt e m a sp r e s c r i b e d d u t ym a yb ee n g a g e di ng r e a t l yd a n g e r o u so p e r a t i o n sf o r ：t h ep e o p l e ，e v e na l lt h er e a s o n a b l e n o t i c eo b l i g a t i o n ，s t i l lb e c a u s eo f ”t y p i c a lr i s k ”c a u s ef r e q u e n to rs e v e r i t yd a m a g e ，h es h a l l a s s u m et o r tl i a b i l i t y k e yw o r d s ：g r e a t l yd a n g e r o u sl i a b i l i t y g e n e r a lc l a u s e g r e a t l yd a n g e r o u so p e r a t i o n s t h e d u t yo fc a r e ；t y p i c a lr i s k 焦明明：论我国高度危险责任一般条款的设置 引言 1 9 世纪工业革命作为人类社会发展史上的一个重要阶段，实现了由传统农业社会向 现代工业社会的转变。其间，一系列的技术变革将人类社会推到了高速发展的快车道上， 新技术成果的广泛应用极大地改变了人们的生活方式，人们享受着现代科技所带来的各 种“幸福。但跨越了“风车磨坊”的人类社会却“绑架”式的承受着现代意义上的“高 风险后果，这些“是具有威胁性的现代化力量以及现代化导致的怀疑全球化所引发的 结果”，m 它给人们的人身、财产安全带来了巨大的、无法避免的潜在危险，如核聚变、 化工污染、工程爆破等。工业革命成为了人类社会发展的“双刃剑9 9 9 “人类是否让从 事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射以及高速运输工具等存在和发展，以享受现代 科技文明所带来的巨大经济效益，但在一定程度上容忍这些高度危险作业不时给人们的 人身和财产造成侵害；抑或禁止和限制这些高度危险作业的发展，以保持昔同f f l 园诗般 的宁静生活免遭高度危险作业可能的侵害? 人类一百多年的历史义无反顾地选择了前 者”。只是这种选择的背后往往以牺牲潜在受害者的生命、财产权益为代价，在传统的 过错归责原则体系下，由于“高风险”事故的发生并不是作业人能够遇见甚至避免的， 因而加害者可以通过举证自己无过错来免除责任，受害者也就无法得到应有的保护，但 蓝种做法违背公平观念，极易引发社会的不稳定。 “近代企业发达，科技进步，人类工作或活动之方式及其使用之工具与方法同新月异， 伴随繁荣而产生危险之机会大增。如有损害发生，而须由被害人证明经营一定事业或从事 其他工作或活动之人有过失，被害人将难获得赔偿机会，实为社会不公平现象。 从保护 受害者的角度出发，为回应现实发展的需要，高度危险责任制度应运而生，基于这一制 度，高度危险作业人在没有过失的情况下，也需对由其造成的损害承担赔偿责任。 【德】q 尔掣希贝克：风险朴会何博闻i 千详林版朴2 0 0 4 年版，第1i i 页。 4 1 张新宝：关十廓度危险作业敛人捌鲁的嘶偿责任的几个0 日题，娥政法论坛，1 9 9 4 年第4 期。 。i i 汗箍：侵权行为，北京人学版 l ：2 0 ( 9 年版，第5 2 ii 疆。 扬州人学硕十学位论文 6 1 高度危险责任法制之发展 我国法上的高度危险责任，亦即高度危险作业致害责任，是指“因从事对周围环境 具有高度危险的作业造成他人损害时，作业人所应承担的赔偿责任 。其在德国法上 属于“危险责任 中的一个具体责任形态，在英美法上则属于严格责任的一个分支。 1 1 大陆法系高度危险责任的立法发展 通说认为，大陆法系有关高度危险责任的规定最早源于1 8 3 8 年普鲁士铁路企业 法第2 5 条火车事故责任，“铁路公司运输的人及物，或因转运之事故对别的人及物 造成损害，应负赔偿责任，容易致人损害的企业虽企业主毫无过失，亦不得以无过失为 免除赔偿的理由”。该规定于1 8 7 1 年被德国联邦政府通过的德国损害赔偿法予以 采纳，j 下式成为联邦立法，通行德国全境。圆其后相继出台了汽车交通法( 后更名为 道路交通法) 、航空法、原子能法、采矿法等多部法律用以规范实践中常见 的高度危险作业，因而在德国法上，高度危险责任主要是通过特别立法的方式确立、发 展起来的，并且对特别法的适用是谨慎的、封闭的，不允许法官类推适用。对此，法院 也坚持认为“通过特别条款规定的对特定危险状态和设备的危险责任适用于其他法律 未明确规定的危险设备是不允许的”“自己没有权利侵入立法领域而在没有特别 法规定的情形下对责任构成进行延伸作用”。 直到今天，这种保守的法律状态在德国 仍没有明显的改变。 作为近代大陆法系国家民法典立法蓝本的18 0 4 年法国民法典，囿于“工业革命 起步伊始，对意外事故进行救济的社会问题远没有像今天这样重要。 并没有对高度 危险责任做出规定，但这并未妨碍睿智的法官们解决同益严重的“高风险”事故问题， 他们以判例形式创造性的对民法典第1 3 8 4 条第l 款进行适用，创制出“无生物责任” 法则。随后，这一法则被普遍适用于机器事故、水库中储水的决堤、树木倒塌、岩石滑 落、煤气罐爆炸、高尔夫球击伤某人、手术后将手术工具遗留于患者体内、工厂排放的 废气对邻近居民的损害、交通事故致人损害、电梯坠落致人损害等案件。 除此之外， ”虏纲坤：民阍 j ：问题f i j 究j 适用，北京人- t - t , 版补2 0 0 2 年版，第3 9 2 页。 盯k 聪智：氏法 究( 一) ，中闲人民人! 学版礼2 0 0 2 年版第2 1 7 页。 【德l 兜雷斯情安? 冯巴尔：欧洲比较侵+ 义行为法( 下卷) ，焦炎仁译法律j i j 版 i ：2 0 0 4 年版，第4 3 4 页 【德】k 茨域 特、h 克茨：比较法总论，i 徭汉典、米健、i 铺鸿钧、璇下方i 芊法律版柑2 0 0 3 年版，第1 4 0 页 程啸：法法i ：尤生物责任法则的生成j 发j 捉。载侵权法计论( 2 0 0 4 年第2 辑) ，人民法院版l ：2 0 0 5 年版 第l9 i ) 页。 焦明明：论我国高度危险责任一般条款的没置 7 法国还出台了一系列的特别立法用以规制实践中常见的高度危险责任，包括航空事故责 任、核损害责任、道路交通事故责任等等。 不论是受制于时代背景与历史环境的法国民法典，抑或作为1 9 世纪尾声的德 国民法典，都未舰定高度危险责任的一般条款，两国的法官在面对实践中出现的高度 危险责任时，或直接适用特别法的有关规定，或通过法律解释的方法，类推适用其他条 款的规定以填补法律的漏洞，这在工业革命的初期尚且足够。但随着新型高度危险作业 的大量涌现，现代社会中各类无法预见的高风险事故越来越多，仅依特别立法或类推适 用的方式来规范各类事故显然已经无法适应高度危险责任的发展要求。有鉴于此，进入 到2 0 世纪以来，大陆法系的一些国家在编撰民法典的过程中，多将高度危险责任制度 纳入其中。最引人瞩目的当属1 9 2 2 年苏俄民法典，该法典首创高度危险责任的一般 条款，其第4 0 4 条规定：“经营的业务，对于附近的人有高度危险的个人和企业，如铁 路、电车、工矿企业、贩卖易燃物品的商人、豢养野兽的人、建筑或设备的施工人等， 对于高度危险来源所造成的损害应当负责。”这一规定被修改后的1 9 6 4 年苏俄民法典 所沿用，并成为我国民法通则第1 2 3 条的立法蓝本。在其后近一百年的时间罩，大 陆法系国家或地区形成了民法典以一般条款方式接纳高度危险责任的高潮。如1 9 4 2 年 意大利民法典第2 0 5 0 条、1 9 6 6 年葡萄牙民法典第4 9 3 条、我国台湾地区“民 法”第1 9 l 条、2 0 0 5 年越南民法典第6 2 3 条等等。 1 2 英美法系高度危险责任的法制发展 与大陆法系以成文法形式确立高度危险责任制度不同，英美法系上的高度危险责任 制度主要是通过判例的形式发展起来，通过对众多案例相似点的分析可以厘清英美法上 高度危险责任制度的发展方式。1 8 6 6 年r y l a n d sv f l e t c h e r 一案所确立的“赖兰斯规 则”，成为英美法系国家在处理高度危险责任时的通用准则。在这一案件的审理中，针 对被告应当承担责任的理由，出现了两种意见，一种意见是b l a c k b u r n 法官提出的“危 险论断法”，另- $ q 意见则是c a r i n s 法官认为的“妨害行为论断法 。两者所考察的角 度并不相同，前者以造成损害之物质及其所具有性质作为观察之对象，后者则以造成损 害之土地，在该事件上之使用情况，作为立论之出发点。在上议院的上诉审中，b l a c k b u m 法官的意见得到了支持，法官们认为“一个人如果为了自己的目的，使某些一旦逃逸就 可能造成危害的东西进入土地或者保存于土地，那么，他就必须小心控制，如若不然， 邱聪智：侵权行为归责坂理之变动论危险责任之构成。中因人民人学版 i ：2 0 0 6 年版，第1 0 9 页 扬州人学硕+ 学位论文 8 他就应该对由该物失控所自然引起的一切损害后果负责。国在之后其他案件的审理中， 。赖兰斯规则”的适用范围不断得到扩大，使得高度危险责任逐渐成为与过错责任并轨 发展的归责原则。 “赖兰斯规则 的确立与发展，不仅使英国法上出现了高度危险责任与过错责任分 庭抗礼的情景，也极大的影响了同期美国法院的案件审判。当然，美国法院最初基于对 过错理念的信奉以及对处于上升时期的工业发展的保护，对这一规则更多的持有保留意 见，对“赖兰斯规则”的接受表明一个国家将公共秩序、人类生存的价值放在了与社会 发展、效率价值同等考虑的地位，但这“并不适合于一个成长中的文明社会。危险性的 企业给他人带来了极高的风险，但对于一个新国家的工业和商业的发展显然是必不可少 的。有人认为，这些企业的邻近地区的人的利益必须让位于它们。对它们，绝不能加上 过重的负担。 即便如此，由于工业事故的大量发生，以及社会矛盾的不断激化，采 纳“赖兰斯规则”已成为大势所趋，虽然受到政治制度影响，美国各州法院在是否适用 该规则的立场上截然不同。但到了1 9 7 1 年美国大部分州已经采纳了这一规则。 在美国法上，并没有高度危险作业一词，而是使用了相近的“异常危险活动”一词。 该行为所产生的责任是一种严格责任，它是“那些在那个时i 日j 、地点和环境下被认为是 不寻常、很危险的行为，不管行为人多么谨慎和小心，都不可能排除它给人或财产带来 严重伤害的可能性。 在美国，高度危险责任更主要的体现在美国法学会公布的“法 律重述”文本之中。在对高度危险责任相关判例的整理和重新表述的基础之上，美国法 学会于1 9 3 8 年公布了美国侵权行为法第一次重述( 以下简称第一次重述) ，并 在1 9 7 7 年公布了美国侵权行为法第二次重述( 以下简称第二次重述) 。相比较 而言，第二次重述在美国法院中的影响作用更大。其中，第5 1 9 节规定了适用于“异 常危险活动”的严格责任的一般原则，明确了从事异常危险活动的人应当对由该危险活 动造成的对他人的损害承担严格责任，即“( 1 ) 进行异常危险活动者应对该活动对他 人人身、土地或动产造成的损害承担责任，即使他已行使最大关注、防止该损害的发生； ( 2 ) 该严格责任仅限于其发生的可能性构成该活动的异常危险性的损害。”而在确定 一项活动是否异常危险时，第5 2 0 节提出了应当考虑的六项判断因素，包括“( a ) 是否 存在对他人的人身、土地或者动产造成某些损害的高度风险；( b ) 由此发生的损害构成 。胡“f 梅：英困侵秘法，中冈政法人学版 t2 0 0 8 年版，第2 6 2 页。 k e e t o na n do t h e r s 。s u p r an o t e7 7 ，p 5 4 9 转引自二e 军：侵权法i ：严格责任的j 泉理和实践法律i i l j 扳i ：2 0 0 6 年版， 第5 0 页。 憧：张i 屯安： 过错侵权责任制度研究，中国政法人学j 1 版礼2 0 0 2 年版，第1 4 1 页 唧牟弧虹：天圈侵十义行为法，法律j l i 版i ：1 9 9 9 年版，第1 2 9 页。 焦明明：论我国高度危险责任一般条款的设置 9 严重损害的可能性；( c ) 即使行使合理关注，仍无法消除该风险；( d ) 该活动在多大程 度上不是一个普遍的做法；( e ) 该活动对进行该活动的地点而言是否不适当；( f ) 该活 动的危险特性在多大程度上超过了它对社区的价值。”尽管第二次重述有关异常危 险活动的规定在美国法院审理相关案件中，起到了明显的示范作用，但2 0 0 4 年9 月最 新版本的美国侵权行为法第三次重述中( 以下简称第三次重述) ，却做出了一 定程度的改变，其第2 0 节对基于“异常危险活动”的严格责任做了一般规定： “( a ) 从事异常危险活动的被告对由于其所从事的异常危险活动所引起的实质性损害承担严 格责任；( b ) 一项活动构成异常危险活动需要满足以下两个条件：( 1 ) 该活动是一种可 预见的、非常明显的产生实质性损害的危险，并且该危险不能通过合理的注意义务予以 避免：( 2 ) 该活动不是一项经常进行的活动。 1 3 小结 以2 0 世纪为分界点，大陆法系国家有关高度危险责任制度的立法发展经历了由不 存在高度危险责任一般条款到设置高度危险责任一般条款的过程。在2 0 世纪之前的法 国民法典、德国民法典等法典中，并没有关于高度危险责任的一般条款，因为“危 险活动样态众多，就各种危险责任类型寻找可以共同适用的一般条款，不仅事实上 不可能，而且因为新型危险责任的不断涌现，会损害法律的稳定，因此不需要确定一般 性原则。”圆同时，立法者往往针对类型化的高度危险责任颁行大量的特别法来设定固 定的事实构成要件，并禁止法院对高度危险责任的类推适用，以此限制高度危险责任的 适用范围。之所以如此，是因为传统侵权法仅仅将高度危险责任视为过错责任的“例外 情况”，不具有普遍性，当然也就不能在已经采取列举式的立法之外随意扩张。 这种法律状态在工业社会的初期尚可应对突出的工业事故，但随着科学技术的进 步，在面对爆炸式出现的新型高度风险时，这一模式却无法给予有效的回应，受到越来 越多的批评。同时，将高度危险责任制度排除于民法典之外，也不符合大陆法系国家偏 爱民法典的传统。因而越来越多的国家为扩大“高度危险责任”的适用范围、应对新型 的高度危险事故而设置一般条款。 札【荚】肖尼斯s 弧们拉罕，阿尔们特c 臻特选编：侵枞法承述削舞许传锯、“宏等译，法律f i ；版 i ： 2 0 0 6 年版，第1 4 21 i i 。 oe s s e r ，d i ez w e i s p u r i g k e i tu r l s c r e sh a f f p i l i c h t s r e c h t s ，j z s e i t e1 8 5 ，1 9 5 3 转引臼拿艳：德冈民法i 的危险责仔制度 载伸南省政法管理+ f 二部学院学报，2 0 0 4 年筇2 明。 却【德】布几格迈耶尔朱岩辖：中固侵仪责任法学名矬议稿及j ep 法理f h ，北京人学版 i ：2 0 0 9 年版第 1 2 l 页 扬少i , 1 人学硕+ 学位论文 l o 诚然如此，却并不意味着设置高度危险责任的一般条款就是高度危险责任制度发展 的唯一选择。不论是2 0 世纪之前的法国、德国等国家，还是2 0 世纪之后的苏俄、意大 利等国家，不论是以法典为发展主线的大陆法系，抑或是以判例法为发展轨迹的英美法 系，都存在大量的高度危险责任特别法。在大陆法系国家，多是在民法典之外针对实践 中比较常见的、需要类型化的高度危险责任领域( 涉及核损害、航空事故、铁路事故以 及工业事故等) 以特别立法的形式进行规范，用以规定责任的构成要件、责任主体、责 任认定等内容；在英美法系国家，也多是通过制定法的形式完成上述任务。如德国学者 h e d e r r n a n 所言，“( 高度危险责任的) 发展乃实现于特别法中，若干特别法才是( 高 度危险责任的) 发展的真j 下角色。 之所以如此，原因在于高度危险责任自身发展基 础的特殊性，造成不断发展、变化着的高度危险责任制度与要求完整、系统的民法典体 系i 日j 存在着不协调地方。仅仅通过民法典中侵权法部分涵盖高度危险责任制度，不但会 造成侵权法内容的过于庞大以及民法典体系的冗杂，也会在一定程度上限制高度危险责 任制度的发展。 通过对两大法系高度危险责任法制发展的考察，可以发现，2 0 世纪后有关高度危险 责任的争论焦点已经从是否设立高度危险责任的一般条款转移到如何设立高度危险责 任的一般条款，而这种设置高度危险责任一般条款的历史必然性应当结合高度危险责任 特别立法的不可或缺性，才能解决两者各自存在的不足。 h e d e r m a n 。d i ef o ts c h l i t i ed e sz i v i l l 。e c h ts i m1 9 j a h l h u n d e r i e s t e rt e l l ，1 9 1 0 s 8 7 转弓l 白赵家仪， 命海统：l ：= ：! l 危险比事责任j 民法典关系f i j f 究。蛾中困法学2 0 0 4 年第3j i i j 。 焦明明：论我国高度危险责任一般条款的设置 2 高度危险责任的理论根据 在早期罗马法中，侵权行为的归责原则为加害原则，只要存在致人损害的事实加害 人即承担侵权责任，无须考虑加害人主观上是否有过错。这一原则不考虑行为人的主观 状态，单纯依靠损害事实的存在要求行为人承担侵权责任，无法体现人性的平等与自由， 理性力量无法得到充分发挥。随着阿奎利亚法的出现，过错责任原则以磅礴的气势 迅速摧毁了以加害原则为中心的一整套古板、粗鲁的侵权责任规范，取得了法律上和法 学上的主导地位。1 9 世纪以来，过错责任原则已经成为各国所普遍采用的归责原则， 在很长的一段时间内，侵权法的理论都是围绕着过错责任来展开的，而高度危险责任的 理论基础却很少为学者所关注。 自工业革命之后，科学技术的迅速发展与不断创新使得社会生活领域开始出现大量 的高风险活动，相较于一般侵权行为，这些高风险活动更加不可预知、无法避免，事故 层出不穷，过错责任原则弊端凸显，并呈现出衰落的趋势。“随着企业等各种危险活动 成为社会共同生活中最主要的潜在加害来源，侵权法从过错责任的一元归责过渡到 以过错责任和危险责任为中心的二元归责体。”高度危险责任何以能够与过错责 任相并列? 其理论基础为何? 从我国台湾地区“民法”第1 9 1 条的立法理由中可以看 出，高度危险责任的基础理论包括：“( 一) 从事危险事业或活动者制造危险来源；( 二) 一 仅从事危险事业或活动者于某种程度控制危险；( 三) 从事危险事业或活动者因危险事 业活动而获取利益，就此危险所生之损害负赔偿之责，系符合公平正义之要求。 简 言之，高度危险责任的理论根据主要包括危险活动理论、危险控制理论、报偿理论三种。 2 1 危险活动理论 危险活动理论认为，制造危险之人应对由其造成的损害后果承担责任。其原因在于， 制造危险之人在运营机器设备、使用特定之物的过程中，产生了潜在的不可避免的巨大 危险，由于这一危险活动本身不能被限制或禁止，使得危险活动周围的人身及财产陷入 到危险之中，在危险变为现实时，制造危险之人即应当对此造成的损害后果承担责任。 这一理论“将侵权责任建立在损害后果与危害行为的因果关系上面，而不是建立在被告 1 l ：甲 1 4 ：过 责任原则：第次勃必，中困法治版 l ：2 0 0 0 年版，第4 2 页。 4 朱岩：风险礼会f 的危险责任地位及 ，：法模，载法学杂! j ：，2 0 0 9 年第3 期。 1 i ：i 币糁：侵权行为北京人学l 版祉2 0 0 9 年版，第5 2 1 页 扬州人学硕十学位论文 1 2 的过错行为方面是被告的行为使他对他人承担损害赔偿责任，而此种责任的范围并 非取决于被告的过错行为，而取决于因果关系”。早在1 8 6 6 年r y l a n d sv f l e t c h e r 一案 中，b l a c k b u m 法官就提出“危险论断法”规则，认为制造危险之人在危险发生时，应 当承担赔偿责