（民商法学专业论文）论雇主替代责任的适用.pdf

- ”一jl 主”、“雇员 的界定，理清相应理论的混乱。指出过去理论界将“雇 主 局限于个人的狭隘性，对侵权责任法中提出的作为雇主的“用 人单位”进行了界定，并论证了雇员不应包括一些具有特殊身份的高 级管理人员。第三部分重点分析了雇主替代责任的适用条件，即雇主 与雇员间存在雇佣关系以及发生雇员职务侵权行为。此部分界定了理 论上长期争论的两个概念雇佣关系和职务行为。关于雇佣关系的 界定，本文辨析了其与几个较为近似概念的区别，特别是理论上长期 相互混用的“劳动关系 。通过比较论证，本文指出，雇佣关系和劳 动关系是以不同的标准去认定劳动力提供者与劳动力使用者之间的 关系，从而呈现出各自特征上的不同。两者的外延确实有大小之分， 但由于内在的相似性，在一定程度上，可以认为雇佣关系包含着劳动 关系。对“职务行为”则是采纳了客观说，结合具体判断标准进行界 定。第四部分探讨了雇主替代责任的适用结果，从外部责任和内部责 任承担两方面分析，并论证了设立雇主追偿权的合理性。 通过上述充分论述，本文旨在理论深入分析的基础上，结合我国 侵权责任法的相关规定，明晰我国司法实践中关于雇主替代责任 的具体适用，使得雇主替代责任侵权案件的审判有理可寻，有据可依。 关键词雇主替代责任，替代责任，雇佣关系，职务行为 a bs t r a c t e m p l o y e rv i c a r i o u sl i a b i l i t yi st h ew e a k n e s so fc i v i ll a wt h e o r yi n c h i n a t h eb a s i c c o n c e p t s a b o u t e m p l o y e r s ，e m p l o y e e s a n dt h e e m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i pa r ea l w a y sc o n t r o v e r s i a li na r e a so ft h et o r tl a w a n dl a b o rl a w , s od ot h ej u d g eo fe m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i pa n dj o b b e h a v i o u r , a l lo fw h i c hr e q u i r ei n - d e p t hs t u d ya n dr e s e a r c hi nt h e o r y o nd e c e m b e r2 6 t h ，2 0 0 9 ，t o r tl i a b i l i t ya c t o fc h i n af o r m a l l y a d o p t e d ，b u tt h er u l e so fw h i c ho nt h ee m p l o y e rv i c a r i o u sl i a b i l i t y , o n eo f t h es p e c i a lt o r tl i a b i l i t i e s ，a r es t i l ln o tp e r f e c t s o m ep r o b l e m ss t i l le x i s ti n s p e c i f i ca p p l i c a t i o n f o re x a m p l e ，w h e t h e ra r t i c l e3 4 ，3 5o f t o r t l i a b i l i t ya c t ”a l ea l lr u l e so ne m p l o y e rv i c a r i o u sl i a b i l i t y ；h o wt od e f i n e t h ee m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i p ，w h i c hi st h ep r e r e q u i s i t ef o rt h ea p p l i c a t i o n o fe m p l o y e r sv i c a r i o u sl i a b i l i t y ；t h ed i f f e r e n c e sb e t w e e ne m p l o y m e n t r e l a t i o n s h i pa n dl a b o rr e l a t i o n s ，w h i c ha r e 仔e q u e n t l ym e n t i o n e di nt h e ”l a b o rl a w ”；h o wt oj u d g et h es c o p eo fa ne m p l o y e e s j o bb e h a v i o r a n ds of o r t h t h e s e p r o b l e m sp u z z l ep e o p l e ，w h i c h i s e x t r e m e l y d e t r i m e n t a lt ot h ea p p l i c a t i o no ft h i ss y s t e mi nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e i t n e e d st ob ec l a r i f i e du r g e n t l yf o rt h ej u d i c i a lp r a c t i c ei nc h i n a ，w h i c hi s a l s ot h et a s ko ft h e o r e t i c a lr e s e a r c h b a s e do na b o v e ，t h i sa r t i c l ei sw r i t t e ni nt h ep e r s p e c t i v eo ft h e a p p l i c a t i o no fe m p l o y e rv i c a r i o u sl i a b i l i t y w i t hr e s e a r c hm e t h o d so f 舢3 肌7删0肿w12 肭8舢1舢y c o m p a r a t i v es t u d y , n o r m a t i v ea n a l y s i sa n dd i a l e c t i c a la n a l y s i s ，t h ea r t i c l e i sf o c u s i n go nt h ea p p l i c a t i o no fe m p l o y e rv i c a r i o u sl i a b i l i t ya b o u tt h e s u b j e c t ，t h ea p p l i c a b l ec o n d i t i o n sa n da p p l i c a b l er e s u l t s 1w r i t et h i s a r t i c l ew i t hav i e wt om o r ec o m p l e t ei n - d e p t ha n a l y s i so ft h ee m p l o y e r v i c a r i o u sl i a b i l i t ys y s t e ms ot h a tt h ea p p l i c a t i o no fe m p l o y e rv i c a r i o u s l i a b i l i t yc a nb ec l e a ri np r a c t i c e t h ef u l l - t e x ti sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ，t h ef i r s t p a r ti sd e f i n i n g e m p l o y e rv i c a r i o u sl i a b i l i t yt oc l a r i f yi t sc o n n o t a t i o na n dd e n o t a t i o n ：i t sa k i n do fv i c a r i o u sl i a b i l i t yo fe m p l o y e rf o re m p l o y e e st o r t ，w h o s ep r e m i s e i st h ee m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i p p a r ti id e a l sw i t ht h es u b j e c ti nt h e a p p l i c a t i o no fe m p l o y e rv i c a r i o u sl i a b i l i t y t h ep a p e rw r i t e ss u b j e c to f r e s p o n s i b i l i t ya n ds u b j e c to fc o n d u c ts e p a r a t e l y , t h r o u g ht h ed e f i n i t i o no f e m p l o y e r a n d e m p l o y e e ”，s o r t i n g o u tt h ec h a o sf r o mt h e c o r r e s p o n d i n gt h e o r y t h ea r t i c l ep o i n t e do u tt h el i m i t a t i o no fn a r r o w l y c o n f i n i n g e m p l o y e r t ot h ei n d i v i d u a li nt h ep a s tt h e o r e t i c a lc i r c l e ， d e f i n e d e m p l o y m e n tu n i t ”w h e np r e s e n t e da s a l l e m p l o y e rw h i c hi s m e n t i o n e db yt h e ”t o r tl i a b i l i t ya c t ，a n dd e m o n s t r a t e dt h a te m p l o y e e s s h o u l dn o ti n c l u d es o m es e n i o rm a n a g e r sw h oh a v es p e c i a ls t a t u s p a r ti i i a n a l y z e st h ea p p l i c a b l ec o n d i t i o n so fe m p l o y e rv i c a r i o u sl i a b i l i t y , w h i c h m e a nt h ee m p l o y m e n t r e l a t i o n s h i p e x i s t sb e t w e e n e m p l o y e r sa n d e m p l o y e e sa sw e l la st h a ta l le m p l o y e ej o bv i o l a t i o n so c c u r r e d t h i s s e c t i o nd e f i n e st w oc o n c e p t sw h i c ha r ec o n t r o v e r s i a li nt h et h e o r e t i c a l a r e af o ral o n gt i m e t h ee m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i pa n dj o bb e h a v i o r w i t hr e g a r dt ot h ed e f i n i t i o no ft h ee m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i p ，t h i sa r t i c l e a n a l y s i st h ed i f f e r e n c e s o fs o m es i m i l a rc o n c e p t s ，e s p e c i a l l y l a b o r r e l a t i o n s ”w h i c ha r em i x e dw i t he a c ho t h e rf o ral o n g t e r mi nt h e o r y b y c o m p a r i n gt h ea r g u m e n t ，t h i sa r t i c l ep o i n t e do u tt h a tt h ee m p l o y m e n t r e l a t i o n sa n dl a b o rr e l a t i o n sa r ei d e n t i f i e dt h es a m er e l a t i o n sb e t w e e n l a b o u rf o r c ea n du s e r sb a s e do nd if f e r e n t ，t h u se x i s t i n gc h a r a c t e r i s t i c d if f e r e n c e s t h et w oc o n c e p r s e x t e n s i o n sd oh a v ev a r i o u ss i z e s ，b u t b e c a u s eo ft h ei n h e r e n ts i m i l a r i t i e s ，t oac e r t a i ne x t e n t ，i tc a nb es a i dt h a t t h ee m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i pc o m b i n e st h el a b o rr e l a t i o n s t h ej u d g eo f j o bb e h a v i o r a d o p t so b j e c t i v et h e o r yc o m b i n e dw i t hs o m es p e c i f i c c r i t e r i o n s p a r ti vd i s c u s s e st h ea p p l i c a b l er e s u l t so fe m p l o y e rv i c a r i o u s l i a b i l i t y , a n a l y s i n g f r o me x t e r n a l a c c o u n t a b i l i t y a n di n t e r n a l a c c o u n t a b i l i t ya n dd e m o n s t r a t e s 。t h er e a s o n a b l e n e s s t oe s t a b l i s ht h e r e c o v e r yr i g h to f t h ee m p l o y e r t h r o u g ht h ea d e q u a t ed i s c u s s i o na b o v e ，t h i sp a p e ri st oc l a r i t yt h e s p e c i f i ca p p l i c a t i o no fe m p l o y e rv i c a r i o u sl i a b i l i t yi nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e o fc h i n a ，w h i c ha r eb a s e do ni n d e p t ha n a l y s i so ft h et h e o r y , c o m b i n i n g w i t h t o r tl i a b i l i t ya c t o fc h i n a s ot h a ti tc a nb ee v i d e n c e b a s e dw h e n j u s t i f yt h er e l e v a n tt r i a lo ne m p l o y e rv i c a r i o u sl i a b i l i t y k e yw o r d se m p l o y e rv i c a r i o u s l i a b i l i t y , v i c a r i o u sl i a b i l i t y , e m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i p ，j o bb e h a v i o u r 目录 前言0 3触青0 3 第一章雇主替代责任的界定0 4 第一节雇主责任0 4 第二节替代责任0 5 第二章雇主替代责任的适用主体0 7 第一节雇主是雇主替代责任的责任主体0 7 一、“雇主 的界定0 7 二、雇主不应局限于个人0 8 三、作为雇主时“用人单位 的界定1 0 四、特殊情形下雇主的确定1 1 ( 一) 一人受雇于数个雇主1 1 ( 二) 劳务派遣情形下的雇主1 1 第二节雇员是雇主替代责任的行为主体1 2 一、雇员的一般含义1 2 二、雇员不应包括具有特殊身份的高级管理人员1 3 第三章雇主替代责任的适用条件_ 1 5 第一节雇主与雇员间存在雇佣关系1 5 一、雇佣关系的涵义及判断1 5 二、雇佣关系与劳动关系、劳务关系1 7 三、雇佣关系与承揽关系1 9 ( 一) 主体地位不同2 0 ( 二) 目的不同2 0 ( 三) 财产关系性质不同2 0 ( 四) 生产经营的风险承担不同2 0 第二节因雇员职务侵权行为产生损害赔偿责任2 1 一、雇员的行为属职务行为2 l ( 一) 职务行为的判定2 1 1 、时间和地点2 2 ( 一) 由雇主作为义务主体独自承担雇主替代责任是合理的2 9 ( 二) 雇员不能作为雇主替代责任的责任主体2 9 ( 三) 由雇主与雇员作为雇主替代责任的共同责任主体承担连带责任不妥当2 9 ( 四)以不真正连带责任解释雇主与雇员共同作为赔偿义务主体说不通3 0 二、劳动派遣情形下的外部责任承担3 0 第二节雇主替代责任的内部承担雇主应享有追偿权3 2 结语3 5 参考文献3 6 攻读学位期间发表的学术论文目录4 0 中央民族大学研究生学位论文作者声明4 1 2 3 4 4 5 6 8 8 8 2 2 2 2 2 2 2 2 责任? 由于雇主显然比雇员更具有赔偿能力，也更有利于受害人权益的弥补，“雇 主替代责任 制度应运而生，同时也成为侵权责任法领域争议不休的热点。2 0 0 9 年1 2 月2 6 日，我国侵权责任法正式通过，关于雇主替代责任的规定在我国 法制建设中取得了长足的进步，但是在具体适用方面依然存在一些问题。例如侵 权责任法3 4 、3 5 条是否都属于对雇主替代责任的规定，雇主替代责任的适用 前提雇佣关系如何界定，雇佣关系与劳动法中常提及的劳动关系、劳务关系 有何区别，雇员的“职务行为”范围判断等等。这些问题引人困扰，对司法实践 中该制度的适用极为不利，在我国司法实践中亟待阐明，也是理论研究的任务。 理论的研究分析是为了更好的应用于实践，本文即旨在界定雇主替代责任内 涵及外延的基础上，着重探讨雇主替代责任的适用主体、适用条件及适用结果。 从理论分析入手，结合我国侵权责任法的相关规定，明晰我国司法实践中关 于雇主替代责任的具体适用，使得雇主替代责任侵权案件的审判有理可寻，有据 可依。 3 第一章雇主替代责任的界定 雇主替代责任是以雇佣关系为前提的一种特殊侵权责任，在世界各国并没有 统一的称谓，有的用雇主责任( e m p l o y sl i a b i l i t y ) 来表达雇主替代责任，有的用 “归责至上 ( r e s p o n d e n ts u p e r i o r ) ，有的用替代责任( v i c a r i o u sl i a b i l i t y ) 。1 在我 国，学界也未统一标准，大致有“用人者的替代责任 2 ，“使用人责任 3 ，“企 业责任”4 等几种称谓，新出台的侵权责任法又提出了“用人单位”、“接受 劳务方 承担责任这一说法。 细分析，这些概念的内涵与外延并不相同，区分并明确雇主替代责任的含义， 对其在实践中的适用颇具重要意义。 第一节雇主责任 雇主责任是雇主替代责任的上位概念，雇主替代责任是雇主责任的一种。 牛津法律大辞典中对雇主责任( e m p l o y e r sl i a b i l i t y ) 的解释是：雇主对 雇工所承担的既特殊又普通但却很重要的一种过错责任。因雇主对雇工的人身安 全未尽适当注意之义务，前者应对后者承担普通法上的损害赔偿责任。根据大多 数法律的规定，雇主的损害赔偿责任来源于其未满足法律和条例所规定的必须尽 到的注意义务。有时雇主的责任是双方面的，一方面其必须为本人的过错承担责 任；另一方面还应为其雇员的过错程度承担责任，其中就包括雇员的同事的过错， 5 即指当发生雇员的同事对雇员的职务侵权行为时，雇主要承担相应的过错责任。 元照英美法词典对雇主责任( e m p l o y e r sl i a b i l i t y ) 的定义为：即雇主对 雇员的责任。对于因雇主对其雇员的安全缺乏合理注意( r e a s o n a b l ec a r e ) 而给 雇员造成的伤害，雇主负有普通法上的责任；因雇主未达到有关法律、条例、规 章规定的对雇员的注意标准而造成伤害的，雇主应以该各有关法律、条例及规章 负责。此外，雇主责任还包括雇主要对雇员的过错( f a u l t ) 负责。6 曹艳春，雇主替代责任研究，法律 l j 舨社，2 0 0 8 年4 月版p 4 2 2 杨讧新，中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明，法律f l ；版社，2 0 0 7 年7 月版，p 1 9 1 3 刘十国，侵权责任法重人疑难问题研究，中国法制j i ；版社，2 0 0 9 年8 月版，p 1 6 9 4 布吕格迈耶尔、朱岩，中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由，北京人学出版社，2 0 0 9 年6 月版，p 9 1 5 参见：牛津法律人辞典，法律 l 版社2 0 0 3 年中文版，第3 6 3 页 参见：元照英美法词典，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 6 9 页 4 例如，美国的雇主责任法( e m p l o y e r s l i a b i l i t ya c t s ) ，包括一系列制定法，如 联邦雇主责任法( f e d e r a le m p l o y e r sl i a b i l i t y a c t ) 、劳工赔偿法( w o r k e r s c o m p e n s a t i o na c t ) 等。他们都规定了政府或私人雇主对雇员在受雇期间受到的 损害应负责任的情事和范围；尤其是排出了普通法中雇主对因其他雇员的过错或 疏忽所致之伤害不负责任的规定，并排除了雇主易受伤害方自己有过错应自担风 险为由的抗辩。 可见实际上雇主责任是最广泛的概念，它应包括两部分，一是雇主对雇员在 工作中的工伤伤害的责任，这是由于雇主本身过错而对雇员承担的责任。另一部 分是对雇员在工作过程中的对第三方的侵权行为负责任。因此，仅用雇主责任来 阐述雇主替代责任，是大词小用，亦产生混淆。 可以说，雇主责任是雇主替代责任的外延，其明确彰显了雇主替代责任以“雇 佣关系 为前提这一本质特性。其他概念如“用人者的替代责任 、“使用人责任 在国外法例中虽有体现，也可以较为完整的涵盖一切类似的责任承担情况，但其 在概念外延上往往较为宽泛，有学者就认为：用人者的替代责任，包括法人或者 其他组织的工作人员侵权致害时的法人责任、雇员在雇佣活动中由于执行雇佣活 动致人损害时雇主承担的替代责任以及定作人指示过失责任三种侵权责任。其特 点是一方支配他方的劳动，或者享受他方的劳动成果，因而对他方执行职务行为 等造成的损害承担替代责任。，这就远远超过本文所界定的以“雇佣关系 为前 提的雇主替代责任，因此不予以采纳。 第二节替代责任 如果说雇佣关系决定了雇主替代责任的外延，那么替代责任则确定了雇主替 代责任的内涵，使之区别于上位概念“雇主责任”。 所谓替代责任，就是责任人为他人的行为和为人的行为以外的自己管领下的 物件所致损害承担的侵权赔偿责任形态。8 一般侵权行为都是自己责任，替代责 任是特殊侵权责任，通常具有如下法律特征：1 、责任人与致害行为人或致害物 相分离；2 、责任人与致害人或致害物之间存在隶属、雇佣、监护、管理等特定 关系或特定联系；3 、责任人为赔偿义务主体。 雇主替代责任是典型的替代责任，现代的特殊侵权责任的替代责任正是源自 7 参见：杨讧新，侵权行为法，高等教育l f l 版社，2 0 0 5 年1 月版，p 2 0 0 8 杨立新主编，侵权行为法，复旦人学 f i 版社，2 0 0 5 年l o 月版，p 1 7 6 5 早期罗马法中，有关马厩主人、旅馆、船主对其雇用的人在执行职务中造成他人 的损害需承担民事责任的规定。元照英美法词典关于雇主替代责任的定义为： 在民法上，雇主替代责任指基于当事人之间具有某种关系，而处于管理地位的一 方当事人对于处于从属地位的另一方当事人的可诉行为承担责任。它是因他人行 为而致的间接的法律责任，它是“归责至上 ( r e s p o n d e n ts u p e r i o r ) 、“经由他人 所为与本人亲自所为无异”( q u if a c i tp e ra l i u mf a c i tp e rs e ) 等法律格言的体现。 例如，雇主对雇员所实施的不法行为承担责任，只要后者是在受雇时间内实施的， 但如果后者是在受雇时间以外实施上述行为的，则雇主并不对此承担责任。雇主 对于其雇佣的独立承包人( i n d e p e n d e n tc o n t r a c t o r ) 的不法行为一般也不承担责 任。9 雇主替代责任作为典型的替代责任，具备替代责任的法律特征：责任主体与 侵权主体相分离。在雇主替代责任中，直接实施侵权行为的是雇员，而承担赔偿 责任的却是雇主；雇主与雇员间存在雇佣关系这一特定关系。雇佣关系意味着， 雇主与雇员之间不仅存在特定的从属性人身关系，雇员在受雇期间的意志和行为 受雇主支配和约束，雇主对雇员从事的雇佣活动进行控制、监督和管理，而且还 存在特定的经济利益关系，雇员通过执行雇佣活动为雇主服务和创造经济利益。 雇佣关系的这种性质也决定了雇主替代责任的限定性，雇主只对发生在特定时 间、地点内的雇员致害行为承担替代责任。换句话说，雇主只对发生在雇佣的过 程中，在雇佣的范围之内的雇员侵权行为承担替代责任。超出这个范围的雇员侵 权行为，雇主无须承担替代责任。 至此，可以明确雇主替代责任的基本内涵，其是以雇佣关系为前提的，雇主 对雇员的侵权行为所承担的一种替代责任。并且，正是因为“替代责任 这一本 质内涵，决定了雇主是代人受过，雇主本身的过错并不在雇主替代责任适用的考 虑之内，而仅仅是因为法律的强制规定所形成的责任承担。也就是说，雇主替代 责任的归责原则是无过错责任原则，其适用不考虑雇主的主观状态。 9 参见：元照英美法词典，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 4 0 1 页 6 第二章雇主替代责任的适用主体 从雇主替代责任的基本内涵入手，可知明晰雇主替代责任如何适用的关键首 先在于对适用主体的判断，即需厘清雇主、雇员两者的概念。雇主替代责任作为 典型的替代责任，其特点就在于责任人和侵权行为人的分离。因此，在讨论雇主 替代责任的适用主体时，也就不可避免的要从责任主体和行为主体两方面入手。 第一节雇主是雇主替代责任的责任主体 一、“雇主”的界定 在雇主替代责任的适用中，责任主体是“雇主”。雇主是一个从劳动法层面 衍生的相对宽泛的概念。布莱克法律词典对雇主概念的定义是：雇主 ( e m p l o y e r ) 是一个人在明示的或暗示的雇佣合同下，他控制和指令一个工人， 并付工人的薪水或工资。1 0 元照英美法词典的定义为：雇主( e m p l o y e r ) 或 是雇佣者，指根据合同雇佣他人为其工作的人，他控制着该工作的过程和结果并 支付相应的报酬。这些词典对“雇主”的解释都是从劳动法角度出发，把雇主 定义为劳动关系中相对于劳动者的劳动力使用者的称谓。英文的e m p l o y e r ，就是 指一个组织中，使用雇员进行有组织、有目的的活动，且向雇员支付工资报酬的 法人或自然人。在不同的国家和不同的时期，其概念使用并不相同，如资本家、 企业主、雇主、用人单位、使用者、经营者等。 从劳动法层面理解，如果说劳动关系作为劳动者与生产资料结合的具体形 式，那么，雇主在劳动关系中即可定义为生产资料的代表，劳动力的需求者。雇 主是雇员或者工人或劳工的对称，其基本特征为“雇佣他人为其劳动”。1 2 雇主 可以是个体、单独法人和雇主组织，包括企业单位、事业单位和政府机关。其中， 事业型雇主包括独家承包政府功能垄断性公益组织，如出国留学基金；非垄断性 公益组织拨款单位和差额拨款单位，如公立学校和医院等；民间组织，如学会和 协会等。机关性雇主指具有用工需求的政府机构，而不是政府本身。1 3 i o b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ( 8 me d 2 0 0 4 ) ，e m p l o y e r c o m i n gf r o m ：h t t p ：w e b 2 w e s t l a w c o m r e s u l t w e s t l a w , 2 0 0 7 7 1 6 参见：元照英美法词典，法律j 1 1 版社2 0 0 3 年版，第4 6 9 页 1 2 史尚宽，劳动法原论，世界书局，1 9 3 4 年版 。3 杨燕绥，新劳动法概论，清华人学出版社，2 0 0 8 年第2 版，p 7 6 - 7 7 7 然则这些概念都是从劳动法层面出发，并不能完全等同于雇主替代责任中雇 主的含义。在雇主替代责任中的雇主的概念应与劳动法中的概念外延有所不同。 这属于民法领域中的概念，虽然在本质上有相似之处，但在侵权行为法的调整上 显然是比劳动法宽泛得多。 在雇主替代责任中，雇主的概念应该是最宽泛的，这在世界其他国家是通俗 的做法。例如，在冯巴尔的欧洲比较侵权行为法一书中，在谈及雇主责任 时，就特别说明：在此是在相当模糊的意义上使用“雇主 、“雇员 这两个概念 的。实际上，在替代责任中的雇主与雇员，有些与劳动法层面的情形相同，例如 雇主与雇员间存在雇佣关系契约，雇员劳动获得报酬，雇员受雇主管理与控制等 等；而且可能包括无合同关系、无报酬、一次性的劳务情况。总之，在雇主替代 责任中的雇主的概念具有非常宽泛的外延，。 二、雇主不应局限于个人 从概念上界定“雇主”的含义之后，如何在实践中确定雇主的范围实为难点， 对于我国来说尤甚。首先在我国法制中面临的问题即为，雇主是不是仅指个人雇 主? 问题源自2 0 0 3 年我国最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律 若干问题的解释( 以下简称人身赔偿解释) 第九条的规定。在侵权责任法 出台前，我国有关雇主替代责任的规制主要依赖此解释。而此条规定的情形仅限 于个人雇佣情况，因此当时我国法制对职员职务侵权责任的的调整呈现出三分法 的状态：国家机关工作人员赔偿责任、基于劳动合同的企业法人工作人员赔偿责 任、基于雇佣合同的雇员的赔偿责任。1 4 可以看出当时我国雇主替代责任的适用 极为狭窄，而雇主的范围也就相当局限。那么，雇主的范围在我国是不是就应局 限于个人雇佣情形，三分法的调整方式是否合理? 本文认为，并不尽然。 我国三分法调整方式的形成具有历史原因。因为长期实行计划经济，我国历 史上并没有雇主这个概念，更勿论明确其范围。在社会主义改造完成以后，我国 多年来一直实行高度集中的计划经济体制，企业是政府的附属物，企业的一切事 务都由政府有关部门决定，由国家统一经营、统一管理。企业没有自主用工的权 利，没有自主决定工资收入的权利。因此，在计划经济时期，企业和员工没有雇 佣关系，也没有雇主和雇员的概念。而且我国的雇主还带有贬义的意思，往往与 资本家联系在一起。随着我国社会主义市场经济体制的建立和发展，我国经济成 张玲、朱冬，论劳务派遣中的雇主责任，载王利明：中国民法年刊2 0 0 6 - 2 0 0 7 ，法律出版社，2 0 0 8 年9 月版，p 3 9 6 8 分逐步实现多元化，非国有企业得到较快发展，一些私营企业、乡镇企业和外资 企业都出现了大量的雇佣关系，我国才逐渐有了雇主和雇员的概念。” 由于当时学理上和司法实践中一般认为雇佣关系是私有制之下的用工制度， 公有制的机关、企业、事业单位法人的工作人员乃法人的主人，与法人之间并非 带有剥削色彩的雇佣关系。因此，我国法律上规定公有制的法人、其他组织，如 国家机关法人、国有事业单位法人、国有独资公司等的工作人员执行公法上职权 以外的职务行为造成损害的情况下，应当适用法人、其他组织工作人员职务行为 致害责任；而对私有制的法人、其他组织，如私营企业、自然人为股东开办的公 司、三资企业、个人合伙，以及自然人个人用工的情况，则应适用雇主替代责任。 基于此，侵权责任法出台前，两种情形在法律责任承担上有如下差别：雇 主与雇员之问是雇佣关系，彼此之间的利益关系相对独立，所以在雇员出现故意 或者重大过失的行为时将雇员追加为责任主体；而国有企业中企业职工与企业之 间的利益十分特殊，职工以企业为“家”，法定代表人和其他工作人员的职务行 为全部由企业承担，即使法人的法定代表人或者其他工作人员存在过失，也不能 改变责任主体。i _ 7 这种规定从表面上看似乎顺理成章，但是随着我国改革开放，市场经济的建 立，越来越多的私人企业开始出现，雇佣关系的频繁发生，如此区分现阶段看来 已经并不合理。这种源于苏俄民法典的分类，其本质上是计划经济的产物，在改 革开放之初，我国市场经济体制建立以前，是有其时代意义的：但在我国社会主 义市场经济体制已经初步建立并逐渐完善，公有制为主体、多种所有制经济共同 发展的基本经济制度已经确立的情况下，依据所有制类型进行这种区分，既不合 理，也不必要。经济体制改革使得作为用人单位的各类企业( 包括法人型企业和 非法人型企业) 和其他经济组织的用工制度出现了多元化，传统意义上的国营、 集体企业职工和私有企业职工之间的身份特征日益弱化和模糊，相反，日益规范 的各种聘用合同和劳动合同开始作为规范用人单位和员工之间关系的主要依据。 1 8 法人与成员之间的关系、其他经济组织( 包括个人合伙、个体工商户等) 与其 雇员之间的关系绝大多数都是合同关系。 ”我困雇主的概念j 内涵，载：中国企业报，2 0 0 7 年4 月2 5h 第0 0 3 版 怕 i 利明，中困民法典学者建议稿及征法理由侵权行为编，法律l l i 版 i ：2 0 0 5 年6 月版，p 1 3 3 靳文静。我困雇主责任主体制度的缺陷和完善之路径简评雇主责任、帮工责任和法人责任之关系， 载：北方法学。2 0 0 9 年第4 期 培靳文静，我国雇主责任主体制度的缺陷和完善之路径简评雇主责任、帮工责任和法人责任之关系。 载：北方法学，2 0 0 9 年第4 期 9 同时，在法律上，法人与独资企业、合伙企业等其他经济组织相互之间属于 平等主体，没有任何本质上的差别；同理，法人的工作人员与独资企业等经济组 织中的雇员作为合同( 不管是劳动合同还是雇佣合同) 的相对人在法律责任上也 不应当区别对待。这种区分从根本上违反了对各类所有制经济平等保护的原则， 不利于维护各类所有制组织劳动者的平等权利。这种区别的做法，除徒增理论上 的困扰和事务上的不便之外，并无实际意义。 并且，从比较法角度来看，在现代各国民法中，无论大陆法系还是英美法系 主要国家，对法人、其他组织的工作人员执行职务致人损害的情况，都普遍以雇 主替代责任来解决损害赔偿的承担问题。也就是说其雇主范围包含法人、其他组 织、个人等多种形式。可见雇主替代责任中雇主范围的扩大，在我国已是势在必 行，雇主不应仅仅局限于个人。 三、作为雇主时“用人单位”的界定 由于将雇主替代责任仅适用于个人雇佣的情形已久为学界诟病，2 0 0 9 年1 2 月2 6 日，我国侵权责任法终于出台，其3 4 、3 5 条规定了两类情形下的雇主 替代责任：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位 承担侵权责任。雕个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的， 由接受劳务一方承担侵权责任。 这里提出了一个新的概念用人单位。用人单位是劳动法上特有的概念， 指与劳动者建立劳动法律关系，并在劳动法律关系中享受权利和承担义务的劳动 组织。所有能依法招工的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体 都可以成为劳动法上的用人单位。1 9 由于“用人单位 的界定模糊，也决不会包 括个人，将此概念直接适用在民法领域代替雇主是否合适令人质疑。张新宝教授 即认为：“使用“用人单位 的表述是不科学、不准确的，因为用人者不仅包括 单位，也包括个人，而且民法上没有“用人单位 这样的主体。 显然，用“用人单位 完全代替雇主是不合理的，因为“用人单位 不必然 具备民事主体资格。用人单位即可能是能够独立承担责任的法人组织，也可能是 不能独立承担民事责任的法人分支机构。然而，现行 侵权责任法已然引进了 “用人单位 一词，那么在对3 4 条的具体适用时，就不可避免对此概念进行界 定。 1 9 沈同仙，劳动法学，北京大学出版社，2 0 0 9 年l o 月版。p 2 3 加张新宝，侵权责任法立法研究，中国人民大学出版社，2 0 0 9 年9 月版，p 5 6 1 0 本文认为，作为雇主时的“用人单位 ，必须是能够独立承担民事责任，具 有民事主体资格的法人及其他组织。至于其具体的范围，根据全国人大常委会法 制工作委员会及国务院法制办对侵权责任法条文的解读，应根据劳动合同 法来确定。2 1 具体包括企业、事业单位、国家机关、社会团体等，也包括个体 经济组织等。2 2 四、特殊情形下雇主的确定 除了在侵权责任法中明文规定的雇主范畴，实践中界定雇主的范围还必 须考虑到一些特殊情形下雇主的确定。 ( 一) 一人受雇于数个雇主。 随着社会经济的发达，一人受雇于数个雇主的情况十分常见。此时所谓确定 雇主，是指确定在发生雇员侵权时，承担责任的雇主。 雇主之所以要为雇员的职务侵权行为承担责任，是因为雇主与雇员间存在雇 佣关系这一特定关系。这种关系不仅表现在通过雇用合同体现的特定的从属性人 身关系，而且意味着雇员在受雇期间的意志和行为要受雇主支配和约束，雇主对 雇员从事的雇佣活动进行控制、监督和管理。 在一人受雇于数个雇主的情况下，由于此时雇员与数个雇主的雇佣合同是单 独存在的，彼此没有隶属关系，因而应当根据“控制标准 判断此情形中的雇主， 2 3 即根据雇员的该项侵权行为是受哪个雇主的指示监督，并接受其正在为哪个雇 主而实行雇佣活动等具体情况来判定责任的归属，由其某一个雇主承担责任或者 几个乃至全部雇主分担责任。关于“控制标准”的具体内容，在后文中有详细的 论述。 ( 二) 劳