（民商法学专业论文）论公共利益的界定.pdf

原创性声明 _ 一叉 i i ii ii i i iii iii i iii ii i 、： y 19 2 9 7 5 0 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研 究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者：窖够l 日期：力j1 年j 月 7 日 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。 根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部 门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州 大学可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学 位论文或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑 州大学。保密论文在解密后应遵守此规定。 学位论文作者： 童忆 日期：加j 1 年j 月幻日 摘要 摘要 纵观人类历史长河，人们总是有意识或无意识的以一种个体存在形式同其 他集团或社会构成体之间进行着某种利益衡量，直至发展成为一种价值论断上 的博弈。时至今日，这种个人利益与不特定第三人利益、个人利益与社会利益、 个人利益与国家利益之间的暗中较量从未停止过，甚至说有愈演愈烈之势，我 们在此暂且将它们统称为公共利益。而对于究竟什么才是公共利益，公共利益 是否存在的问题，国际上的学者可谓众说纷纭，争论也格外激烈，可以说各有 弊益，但最终难以形成对解决实际问题提供一种有效可行的理论方法。随着社 会的演进，法学理论的发展，公共利益与个人利益之间的矛盾日益凸显，譬如 从房屋拆迁到土地征收，从行政公权到国家利益，似乎任何噱头只要符合多人 的利益就能够提及到公共利益的层面，就能够不加限制的剥夺个人权利，但事 实并非如此。可见，唯有真正理解什么是公共利益，或者说怎样认识公共利益 的理论方法，才能更好的保护个人利益，换句话说，也就是真正做到实现公共 利益的同时不以肆意践踏个人权益为根本。 文章主要致力于解决公共利益的界定问题，从中外学者对于公共利益给出 的诸多概念界定中，分析对比提炼出可取之处，同时提出自认为观点中不合理 的地方，逐步推出能够相对准确认定公共利益的方法，使其定义或者说是公共 利益的轮廓清晰展现。在文章中本人对现存争议很大的公共利益不存在说、个 人利益组成说、整体利益说以及个人利益限制说和经济利益说进行了深入分析， 从而引申出公共利益与国家利益、社会利益、集团利益、不特定第三人利益的 概念区别。在对公共利益语义学角度、立法本源、表现形式上和内部构成上几 个角度的研究，认为推出一种公共利益的判断标准才是最为可行的，也是行之 最为有效的。本人还大胆的将公共利益提到了立法规范的层面，目的也是为了 公共利益的界定能够更好的应用于实践，通过从法理的角度，从现实生活的实 际情况和我国关于公共利益的法律规定现状出发，划定出公共利益的范围及公 共利益的确认主体，以求有利于我国公共利益的法律构建。 关键词：公共利益概念界定判断标准 a b s t r a c t a b s t r a c t i nt h el o n gh i s t o r yo fh u m a np r o g r e s s ，t h e r ea l w a y se x i s t sac o n t r a s tb e t w e e nt h e i n t e r e s to fi n d i v i d u a la n dt h ei n t e r e s to fs o c i a lg r o u p ，w h i c hh a se v o l v e di n t oag a m e o nt h em e a s u r e m e n to fe a c hi n t e r e s t e v e nn o w a d a y s ，t h ec o m b a t sf o ri n t e r e s t s b e t w e e ni n d i v i d u a l sa n di n d i v i d u a l s ，i n d i v i d u a l sa n ds o c i e t y , i n d i v i d u a l sa n dc o u n t r y , i fn o tb e c o m em o r ef i e r c e ，h a v en e v e rc e a s e d f o rt h es a k eo fc o n v e n i e n c e ，a l lt h e k i n d so fi n t e r e s t sm e n t i o n e da b o v ea r eg e n e r a l l yc a l l e dp u b l i ci n t e r e s tf o rt h et i m e b e i n g t h e r ea r eav a r i e t yo fa r g u m e n t so nt h ed e f i n i t i o na n de x i s t e n c eo fp u b l i c i n t e r e s t ，h o w e v e r , n o n eo ft h e mi ss a t i s f y i n gd e s p i t et h e i rr e s p e c t i v ea d v a n t a g e s w i t h t h ed e v e l o p m e n to ft h es o c i e t y , e n h a n c e di sn o to n l yt h el a wt h e o r yb u ta l s ot h e c o n t r a d i c t i o nb e t w e e ni n d i v i d u a li n t e r e s ta n dp u b l i ci n t e r e s t f o re x a m p l e ，t h i s c o n t r a d i c t i o nc a l lb es e e nf r o mt h eh o u s er e m o v a la n dl a n de x p r o p r i a t i o n ，b e t w e e n t h ei m p l e m e n to fg o v e r n m e n tr i g h t sa n dn a t i o n a li n t e r e s t i ts e e m st l l a t a n y t h i n g s e e m i n g l yf i tf o rs o m eg r o u p si n t e r e s t sc a l lb ea p p r o a c h e dt ot h es e n s eo fp u b l i c i n t e r e s ta n db e c o m ear e a s o nf o rt h ed e p r i v a lo fi n d i v i d u a l si n t e r e s t s ，y e tt h i si sf a r f r o mt r u e t h e r e f o r e ，o n l yb a s e do nt r u e l yu n d e r s t a n d i n gt h e d e f i n i t i o no fp u b l i c i n t e r e s tc a nt h ei n t e r e s to fi n d i v i d u a lb eb e t t e rp r o t e c t e d t h i sd i s s e r t a t i o na i m sa tt h ed e f i n i t i o no fp u b l i ci n t e r e s t o nt h eb a s i so fm a n y t h e o r i e sa th o m ea n do v e r s e a s ，t h ea u t h o re x t r a c t st h e i rs t r e n g t ha n dc r i t i c i z e st h e w e a k n e s sa n dt h e np u t sf o r w a r dar e l a t i v e l ym o r ep r e c i s ew a yf o rt h ed e f i n i t i o no f p u b l i ci n t e r e s t b yad e e pa n a l y s i so fs o m ed e b a t a b l ea p p r o a c h e ss u c ha st h eo n e t h a t c l a i m st h en o n e x i s t e n c eo fp u b l i ci n t e r e s t ，t h eo n et h a tp u b l i ci n t e r e s tc o n s i s t so f i n d i v i d u a li n t e r e s t s ，t h eo n e sm a tp u b l i ci n t e r e s ti st h ei n t e r e s to ft h ew h o l es o c i e t y , t h eo n et h a tp u b l i ci n t e r e s ti m p a i r si n d i v i d u a li n t e r e s ta n ds oo n t h r o u g hs t u d y i n g p u b l i c i n t e r e s tf r o mt h e p e r s p e c t i v eo fp r a g m a t i c s ，o r i g i no fl a w , f o r m so f m a n i f e s t a t i o na n di n n e rs t r u c t u r e ，t h ea u t h o rc o n c l u d e st h a tt oc a l t yo u tas e to f c r i t e r i o nf o rp u b l i ci n t e r e s ti st h em o s tf e a s i b l ea n de f f i c i e n ts o l u t i o n t h ea u t h o ro v e n p r o m o t e sp u b l i ci n t e r e s tt ot h el e v e lo fl e g i s l a t i o ni no r d e rf o ra na p p l i c a t i o no ft h e i i a b s t r a c t d e f i n i t i o no fp u b l i ci n t e r e s tt op r a c t i c e i nd e t a i l s ，t h i sa p p l i c a t i o ns h o u l dc o m p l yw i t h t h el e g a lp r i n c i p l e so fo u rn a t i o n ，b a s ei t s e l fo nt h ep r a c t i c a ls i t u a t i o no fo u rs o c i a l c o m m u n i t y , f i g u r eo u tt h em a i np a r to fp u b l i ci n t e r e s t k e y w o r d ：p u b l i ci n t e r e s t ；d e f i n i t i o n ；c r i t e r i o n i i i 、 目录 目录 摘要i a b s t r a c t i i 1 引言1 1 1问题的提出1 1 2 研究的目的及意义2 1 3国内外文献综述2 1 4 论文结构安排3 2 公共利益的概念界定4 2 1关于公共利益的主要观点4 2 1 1 公共利益不存在说4 2 i 2 个人利益组成说5 2 1 3 整体利益说7 2 1 4 个人利益限制说9 2 1 5 经济利益说9 2 2 公共利益与相关概念的区别1 0 2 2 1 公共利益与国家利益1 0 2 2 2 公共利益与社会利益1 1 2 2 3 公共利益与集团利益1 2 2 2 4 公共利益与不特定第三人利益1 2 2 3 公共利益的学理分析1 3 2 3 1 语义学角度上的公共利益1 3 2 3 2 本源意义上的公共利益1 3 2 3 3 表现形式上的公共利益1 3 i v ， 目录 2 3 4目的意义上的公共利益1 4 2 3 5 内部构成上的公共利益1 4 3 公共利益的判断标准1 6 3 1 公共利益的不同判断标准1 6 3 1 1 公共性标准1 6 3 1 2 六大判断标准1 6 3 1 3 形式标准和实质标准1 7 3 1 4 实体标准和程序标准1 9 3 2 公共利益判断标准分析1 9 3 2 1 稀缺性上的标准：不可替代性标准1 9 3 2 2 需要程度上的标准：必要性标准2 0 3 2 3 享受主体上的标准：不特定多数人标准2 1 3 2 4 价值冲突上的标准：利益衡量标准2 2 3 2 5 使用目的上的标准；公益性标准2 2 4 公共利益的立法界定2 3 4 1我国现行法律对公共利益的规定2 3 4 2 公共利益立法的设想2 4 4 2 1 界定公共利益的法律2 4 4 2 2 公共利益的立法机关2 5 4 2 3 公共利益的立法模式2 5 4 3 公共利益的确认2 6 4 3 1 公共利益的确认主体2 6 4 3 2 公共利益的确认方式2 7 4 4 公共利益的立法2 7 4 4 1 公共利益的定义2 7 4 4 2 公共利益的范围2 8 4 4 3 公共利益的法条化表述2 9 v 目录 5 结论3 1 参考文献3 2 致谢3 5 个人简历3 6 v i 1 引言 1引言 1 1问题的提出 关于公共利益的问题，在我国学术界和外国学术界，都有过很多论述。就 学术界目前的现状来看，对于什么是公共利益这一问题还有待于解决。笔者认 为，理论界对于公共利益的争论不休源自于法律没有对公共利益作出明确界定； 法律没有对公共利益作出明确规定的原因是，对于什么是公共利益很难界定。 对于这样一个两难的问题，笔者认为，应当首先在理论界取得突破，从而为有 关公共利益的立法提供理论依据。 我国物权法第4 2 条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权 限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。“征 收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的 合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件 。在物权法 出台之前，学者们对于物权法报有很大期望，希望物权法能对公共利 益的定义和内容作出界定，但是我们看到物权法并没有作出相关规定。正 如王利明教授所说，在物权法中界定公共利益是物权法不能承受之重。 2 0 1 1 年1 月2 1 日出台的国有土地上房屋征收与补偿条例第八条规定： 为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形 之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：( 一) 国防 和外交的需要；( 二) 由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的 需要；( 三) 由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源 保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；( 四) 由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；( 五) 由政府依照城乡规划法 有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行1 日城区改建的需要； ( 六) 法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。可喜的是新拆迁条例对公 共利益做出了相关的规定，这是新条例的明显进步之处。然而，笔者认为，该 条例对于公共利益的规定过于宽泛，另外，该条例仅规定了哪些可以是公共利 益，而对于公共利益是什么仍然没有界定清楚。 对于公共利益的问题，笔者认为：从公共利益与个人利益的理论构建角度 1 引言 出发，它是一个理论法学的问题；从公共利益与个人利益冲突以及公共利益对 个人利益限制的角度来说，它是一个宪法学的问题；从公共利益对于个人利益 的限制多以政府征收的形式体现出来这一角度出发，它是一个行政法学的问题； 从个人利益的私权性角度出发，它是一个民商法学的问题；从利益多以经济利 益为代表的角度出发，它是一个经济法学的问题。因此，笔者认为，对于这一 问题的研究不能仅仅局限于某一学科，而应当在综合考察各类学科并充分运用 各种学科方法的基础上对于这一问题展开研究。 1 2 研究的目的及意义 目前，我国关于公共利益的立法极其简陋，只是有一些涉及公共利益的简 单规定，但对于什么是公共利益以及公共利益的标准等根本性的问题却没有作 出规定。笔者认为，对于公共利益的立法界定，将对目前我国关于公共利益的 诸多问题产生重要的影响。本文研究的主要目的是搞清楚公共利益是什么。这 一问题的解决有助于我国关于公共利益的立法实践，从而有利于我国公共利益 法律体系的健全。 1 3 国内外文献综述 国内外学术界对于公共利益的研究非常之多。根据笔者的归纳主要分为三 类：公共利益的概念界定、公共利益的标准问题和公共利益的立法。第一类： 关于公共利益的概念。这类文章主要包括：杨通进的爱尔维修与霍尔巴赫论 个人利益与社会利益，钟晓敏、高琳的个人利益与社会公共利益关于斯 密原理、布坎南公共选择理论与赫维茨机制设计理论的比较研究，胡建淼、邢 益精的公共利益概念透析，肖顺武的国外学术界有关公共利益的主要观点 及评介，胡锦光、王锴的论公共利益概念的界定等。这些文章中有的主张 公共利益不存在：有的主张公共利益是个人利益的合力；有的主张公共利益是 公共利益的化身等。第二类：公共利益的标准问题，这类文章主要包括：李晓 曦的对利益衡量及其衡量标准问题的思考，陈莉的法律上的公共利益判断 标准简论，邹冬平的公共利益判断标准研究，李嘉娜的公益征收制度视 野中的公共利益及其判明标准，姚佐莲的公用征收中的公共利益标准美 国判例的发展演变等。这些文章有的主张公益性标准，有的主张程序性标准 1 引言 和实体性标准，有的主张形式标准和实质标准等。第三类：公共利益的立法， 这类文章主要包括：郝秀风、费亮的( 物权法) 视野下公共利益的界定，刘 丹的公共利益的法律解读与界定，李延铸的论“公共利益”的立法定义及 其判定问题，沈荣华、汪瑜、韩若铭的论公共利益的法律边界，黄欣、李 延铸的浅析我国公共利益及其立法模式等。这些文章有的主张采用概括式 的立法模式，有的主张列举式的立法模式，有的主张综合立法模式等。 1 4 论文结构安排 面对公共利益的诸多问题，本文对于公共利益问题的研究，主要集中在公 共利益的界定上。第一章是引言部分，主要论述的是本文问题的提出、研究的 目的、文献综述以及论文结构。第二章是公共利益概念的界定。对于这一问题， 学术界大部分学者都承认这是一个非常难的问题，目前在学术界也没有达成共 识，笔者认为对公共利益的定义是解决公共利益问题的基础或者说是前提，因 此，无论有多难，我们必须对它进行深入的研究以求解决问题。第三章是公共 利益的判断标准。公共利益的定义解决的是公共利益是什么的问题，但是仅凭 公共利益的定义，我们不能对公共利益有清楚地认识，也不能判断某一利益到 底是否属于公共利益，因此，我们需要关于公共利益的判断标准。客观地说， 公共利益的判断标准在实务操作中更具有可操作性。第四章论述的是在立法上 对公共利益如何界定。我们对理论进行研究的目的，就是通过研究把理论付诸 于实践，因此，如果理论不能用于实践或者说理论实际上没有可行性，那么一 般来说，对于这样的理论进行研究将没有任何意义。 3 2 公共利益的概念界定 2 公共利益的概念界定 对于公共利益的概念界定，中外学者们给出了相当多的说法。笔者认为， 在这些观点中有些是可取的，但也有一些观点存在着不合理的地方。通过对诸 多观点的归纳分析，笔者给出了自己对于公共利益的定义。 2 1关于公共利益的主要观点 2 1 1 公共利益不存在说 公共利益不存在说，简单说来，就是不承认存在公共利益。“如果认为国 家代表着社会的公共利益，那是一种无知 ，“我们认为根本就不存在公共利益 这种东西 。布坎南的公共选择理论中有两个基本的要素：“经济人 模型 和交易。“经济人即是把每一个人都视为利己的经济人；交易即通过交易而 获取一定的个人利益。而市场经济通过调控个人利益使个人利益得以增加，而 公共利益则无从存在。“在用集团概念来解释政治时，我们不必考虑全都包括在 内的利益，因为它们都不存在 ，“公共利益是一个神话”。 杜鲁门认为，利益 分为个人利益和集团利益。集团利益即一个利益集团，比如公司，经济实体等 团体的利益。对于利益集团和团体利益感兴趣的学者，可以参考日本学者i 土中 丰著的利益集团。“所有人类的需要都是通过个人来体验的，社会的福利就 等于其成员的福利”，人类社会不存在自己本身的需要和利益，社会福利观和公 共利益是q 幻想 。固罗斯从人类社会本身出发，论证了社会本身不存在需要， 也不存在利益。美国学者阿罗为了证明公共利益是不存在的，他进行了一项试 验即“投票试验 。为了解决这一问题，他用逻辑推理和数学方法进行推理，得 出的结论是：“不可能存在一种能够把个人对n 种备选方案的偏好次序转换成社 会偏好次序、并准确表达社会全体成员各种各样个人偏好的社会选择机制 。阿 罗试图通过推理得出公共利益不可能存在的结论，我们不管他的试验是否科学、 o 转引自张彩千等：利益：公共政策的f t j 发点与最终归宿 ，前沿：i2 0 0 5 年第l 期 。d a v i dbt r u m a nl ( t h eg o v e r n m e n tp r o c e s s )a l f r e da ik n o p f , 19 51 年版，第5l 页 。a l f r o s s ：( t o w a r d sar e a l i s t i cj u r i s pr u d e n c e c o p e n h a g e n1 9 4 6 年版第2 9 5 页 1 美】斯蒂芬埃尔金等。n n l + 谦译；宪政新论，三联书店。1 9 9 7 年版，第3 4 页 4 2 公共利益的概念界定 可信，但毕竟这也是解决公共利益是否存在的方法之一。 公共利益不存在说，目前在学术界已经成为非主流的观点。公共利益不存 在说，多是从个人利益的角度出发去看待公共利益，这在社会发展的早期，有 助于提高人们对个人利益的重视，在维护个人利益方面也作出了一定的贡献。 但是，随着社会的发展，人们越来越注重公共利益，注重通过对个人利益的限 制以促进社会公共利益的发展，因此，这种观点在目前学术界的影响已经不大。 2 1 2 个人利益组成说 个人利益组成说认为，公共利益是由个人利益组成的，但是到底是由哪些 个人利益组成却存在着分歧。根据这些分歧，笔者把他们分为三种情况：个人 利益总合说、大多数个人利益组成说和少数个人利益组成说。 2 1 2 1 个人利益总和说 个人利益总和说的支持者认为，公共利益是存在的，但它是个人利益的总 和。“共同体是个虚构体，由那些被认为可以说构成其成员的个人组成。那么， 共同体的利益是什么呢? 是组成共同体的若干成员的利益的总和：不理解什么 是个人利益，谈共同体的利益便毫无意义。 由此可见，共同利益是个人利益 的总和，个人利益是真实存在的，而公共利益的存在方式是通过个人利益表现 出来的，即并不存在独立的公共利益。“公共利益是每个个人利益的总和”，“它 是所有人的利益，因为它是每个人的利益：正如社会是每个个人的总和一样，公 判断共利益也是这些个人利益的总和。 圆从社会是由人的总和构成的这一基础 出发，认为公共利益同样是由个人利益的总和构成。 个人利益总和说认为，公共利益是单个个人利益的总和。这种观点在一方 面承认了公共利益，另一方面又认为，公共利益是由所有个人利益的总和组成。 笔者认为，这一观点的瑕疵在于“总和”这两个字。从权力限制的角度分析， 公共利益是对个人利益的限制，至少对于那些被限制的利益来说，公共利益并 不能代表被限制的个人利益，因此，我们不能说公共利益是所有个人利益的总 和，最多只能是大多数个人利益的总和。 。【英】边沁：道德与立法原理导论，时殷弘译，商务印书馆。2 0 0 0 年版，第5 8 页 。【英1 卢克斯，阎克文译： 个人主义 ，江苏人民出版社，2 0 0 1 年版第4 6 页 5 2 公共利益的概念界定 2 1 2 2 大多数个人利益组成说 大多数个人利益组成说的支持者认为，公共利益并不是由全体个人利益组 成而是由大多数的个人利益组成的。“这个空间通常以地区为划分、且多以国 家组织为单位，地区内的大多数人的利益就足以形成公共利益。至于在地区内居 于少数人的利益，则称之为个别利益，个别利益必须屈服于大多数人的平均利 益。 回德国学者洛厚德( c e l e u t h o l d ) 关于公共利益的观点即是公共利益是 一定地域内的多数人的利益。也有学者认为，公共利益是“构成一个政体的绝 大多数人的共同利益。这一学者不再局限于区域，而是以社会为参照物。他 认为的公共利益简单说来就是社会大多数人的利益。纽曼斯克奴( r o m a ns c h n u r ) 提出了“不确定多数人理论 。他认为，“公益是一个不确定多数人的利益，这 个不确定的多数受益人就是公共的含义。换言之，以受益人之多寡的方法决定， 只要大多数的不确定数目的利益人存在，即属公益。 在纽曼的观点中实际上 包括两个方面：不确定和多数人。不确定是指，某一地区或团体不是封闭的， 一般人可以进入。多数人是指，不确定的人数是多数人而不是少数人。 在大多数人利益组成说中，笔者比较赞同纽曼斯克奴的观点。在社会快 速发展的今天，地域的概念已经变得模糊，例如，甲今天在a 地工作，明天可能 就会n b 地工作。因此，我们在考虑公共利益时不能再以传统的地域作为界限， 而应该以整个可能进入的所有人作为考虑的范围。 2 1 2 3少数个人利益组成说 少数个人利益组成说的支持者认为，公共利益是由少数人的个人利益组成 的。“所谓的公共利益实际上在每一情形下，都不是整体的而是一部分人 的利益。那种声称以公共利益为依归的法律其实是在声称它们是城邦的决定。 但是城邦把它具有的此种统一性以及它的存在归于它的宪法或政制：城 邦总是或者是民主制、或者是寡头制、或者是君主制等等，而每一种政制都是城 邦中某一部分的统治。”由此可见，这一学者对于公共利益的分析是从国家政 权的角度进行的，换句话说，他认为，国家意志并不能代表广大人民的意志， 。陈新民： 德国公法学基础理论( 上) 山东人民h i 版社，2 0 0 1 年，第1 8 4 页 。【美】林布隆。朱固斌译：决策过程 ，上海译文 l l 版社，1 9 9 8 年版，第2 7 页 。陈新民； 德国公法学基础理论( 上) 山东人民f i i 版社，2 0 0 1 年，第1 8 2 页 曲【美】列奥施特劳斯，彭刚详：自然权利与历史三联书店。2 0 0 3 年版，第3 2 2 页 6 2 公共利益的概念界定 国家只是少数统治阶层玩弄广大人民的工具。很明显，这一学者的论述有些偏 激。对于一个民主国家来说，学术界都能接受的是，国家能够代表人民的利益 而不是少数统治者的利益。也有学者认为：“由于社会上的强力集团控制着舆 论，因此他们解释着什么是社会公共利益，他们往往把自己的价值判断说成是代 表了整个社会。 回这一观点，从社会控制的角度出发去理解公共利益。实际上 来说，在学术界，对于公共利益的解释受到官方影响的程度要远远低于这位学 者的估计。 笔者认为，少数个人利益组成说是悲观的。持这种观点的学者或多或少的 认为国家控制在少数人手里。我们不能否认的是，在一定时期某些国家或者某 一地区是控制在少数人手里，但是就目前世界上所有国家的情况来看，绝大多 数的国家和地区是民主的，如果不能就这一前提达成一致，那么我们就无法展 开关于公共利益的讨论。 2 1 3 整体利益说 整体利益说认为，公共利益是一个整体性利益，是一个国家或者社会所有 成员的整体利益。对于整体利益根据抽象程度的不同可以分为两种情况：抽象 的整体利益说和细化的整体利益说。 2 1 3 1 抽象的整体利益说 抽象的整体利益说认为，公共利益是一种共同价值。“公共利益含义探求 最早可以追溯到公元前5 至6 世纪古希腊，古希腊特殊的城邦制度造就了一种整 体国家观，而与这种国家观相联系的就是具有整体性与一致性的公共利益，将 其视作一个社会存在所必须的一元的抽象价值，是全体社会成员的共同目标。 圆因此，古希腊时期的公共利益是指整个社会的共同价值或共同目标。哈耶克认 为公共利益是一种抽象的秩序。他说，公共利益“乃是由那些被我们认为是法 律规则的目的的东西构成的，亦即整体的抽象秩序：这种抽象秩序的目的并不在 于实现已知且特定的结果，而是作为一种有助于人们追求各种个人目的的工具 而存续下来 ，因此，公共利益只能定义为“一种抽象的秩序”，“作为一个整体， 它不指向任何特定的具体目标，而是仅仅提供最佳渠道，无论哪个成员都可以将 。余能斌、范中超：所有权社会化的反思和考察。法学2 0 0 2 年，第1 期 。胡建淼、刑益槽：公共利益概念透析，载子法学 2 0 0 4 年第1 0 期 7 2 公共利益的概念界定 自己的知识用于自己的目的。 哈耶克对于公共利益的定义是比较模糊的或者 说是难以细化的，他没有说这种抽象的秩序到底是什么。 抽象的整体利益说认为，第一，公共利益是整体性的利益，这个整体性一 般是与国家或者社会所有成员相联系。第二，公共利益是一个抽象的价值，这 种抽象的价值难以细化，甚至有点“只可意会，不可言传”的意思。笔者认为， 价值论说过于笼统，甚至可以这样理解：当他们对公共利益进行解释时，他们 只是把公共利益这个词换成社会价值或者社会秩序，而并没有对公共利益作出 实质性的解释。 2 1 3 2 细化的整体利益说 细化的整体利益说认为，公共利益是一个国家或者社会所有成员的整体利 益。“公共利益是独立于个人之外的一种特殊利益。社会公共利益具有整体性 和普遍性两大特点。”圆这种观点认为，整体性和普遍性是公共利益的两个主 要特征。“公共利益就发生和形成于人与人、人与社会之间相互依存、相互作 用的关系之中，是在人们之间相互关系中存在和凸现出来的整体利益。” 这种 观点是从交往关系中来理解公共利益。也有学者认为，“所谓公共利益，应当是 指全体社会成员的共同利益和社会整体利益，它具体体现为国防、外交等国家安 全利益及社会经济秩序和公共福利等。 他把公共利益理解为社会共同利益并 把社会共同利益加以细化为国家政治、经济安全和社会福利。 细化的整体利益说可以概括为三点：第一，公共利益是独立于个人利益而 存在的利益。第二，公共利益的整体性体现为，它是国家或者社会所有成员的 整体利益而不是个人利益的总和。第三，这种整体性的公共利益是可以细化为： 国家政治、经济安全等。笔者认为，整体利益说夸大了公共利益的公共性。如 果说公共利益是国家或者全体社会成员的整体利益，那么国家利益是什么? 面 对这一问题，只有两条路可走，即：国家利益不存在和国家利益就是公共利益。 无论哪一个回答对于我们来说都是没有说服力的。 。【英】哈耶克。冯克利译：经济、科学与政治，江苏人民f h 版社，2 0 0 0 年版，第3 9 3 页 。孙笑侠：法的现象与观念，山东人民f i i 版社2 0 0 1 年版，第4 6 页 。薛冰：个人偏好与公共利益的形成。两北大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 3 年第4 期。第8 l 页 。秋风：什么扭曲了“公共利益”) ，载中国经营撤2 0 0 4 年6 月2 8 日 8 2 公共利益的概念界定 2 1 4 个人利益限制说 个人利益限制说认为，公共利益是对个人利益的限制。“从自然法中派生 出来的权利未必是绝对的和无限制的：一般而言，为了增进公共利益，这些权利 服从于实在法的控制。 由此看来，“公共利益是一个不无用处的概念，它意味 着分配和行使个人权利时绝对不可以超越外部界限，否则全体国民就会蒙受严 重损害。”田博登海默认为，公共利益是为了限制个人权利的滥用。他的观点 是从公共利益的作用或功能出发，来理解公共利益的实质内容。也有学者认为， “虽然没有一个公共利益的定义是令人满意的( 足够的) ，但公共利益可以被宽 泛地定义为产权自身的最终界限，也是社会机构公共产权正当化的依据。 这 一观点基本上与博登海默的观点一致，都认为公共利益是个人利益的界限。 个人利益限制说，充分认识到了公共利益对于个人利益的限制，但是这一 观点对于公共利益的内容却没有进行阐述。笔者认为，个人利益限制说为正确 理解公共利益与个人利益的关系提供了很好的借鉴。公共利益归根结底是限制 了个人利益，尽管公共利益在限制个人利益后一般情况下会作出相应的补偿， 但是，这也只是在限制后的补偿，对于被限制的个人利益来说，公共利益就是 一种伤害。笔者认为，仅仅从限制个人利益的角度来理解公共利益是片面的， 或者说这种观点只是让我们看到了公共利益的一个方面。我们对于公共利益应 该有一个系统的、全面的认识。 2 1 5 经济利益说 经济利益说认为，公共利益是个人经济利益的代表。“政治法使人类获得 自由，民法使人类获得财产。公共利益永远是每一个人永恒不变地保有民法所给 予的财产。在有关公共利益的问题上，公共利益绝不是用政治性的法律或法规去 剥夺个人的财产，或是削减哪怕是它最微小的一部分。在这种场合，必须严格遵 守民法。民法是财产的保障。因此，公家需要某一个人财产的时候，绝对不应当 凭借政治法采取行动。在这种场合，应该以民法为根据，在民法慈母般的眼里，每 。【美】博登海默，邓正来译。法理学法律哲学与法律方法 中国政法大学出版社。1 9 9 9 年版，第1 7 9 页 1 美1 博登海默。邓正来译：法理学一法律哲学与法律方法) 中国政法大学出版社。1 9 9 9 年版，第2 9 8 页 。f e w e rd a v i da n t h o n y ：( d e f i n i n gt h ep u b l i ci n t e r e s ti nc a n a d i a ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp o l i c y ) u n i v e r s i t yo f t o r o n t o ( c a n a 2 d a ) ，t h e s i s ，19 9 7 年版，第6l 页 9 2 公共利益的概念界定 一个个人就是整个的国家。 由此可以看出，在经济利益说中，公共利益是用 来保护个人利益或财产的。换句话说，公共利益不是使其他人获得利益而是使 公民个人获得利益。美国学者波斯纳认为，公共利益就是经济利益的代名词。 “国家征收权是为了解决人们拒绝以合理价格进行出售这一棘手的问题。 o 可以看出波斯纳的公共利益是指代表着整个社会或者社会上不特定多数人的 经济利益。如果说孟德斯鸠关注的是社会个体的经济利益的话，波斯纳关注的 是社会上不特定多数人的利益。比较来说，两者并没有本质的区别，都能保护 个人利益，只是波斯纳防止了个人权利的滥用。 经济利益说的实质内容可以概括为三个方面：第一，公共利益是一种经济 利益。第二，公共利益必须代表个人利益。第三，即使以公共利益为理由对个 人利益进行限制也必须采用适当的方式。笔者认为，经济利益说看到了公共利 益实际上是一种经济利益，特别是公共利益要对个人利益进行限制时，所限制 的利益一般情况下体现为经济利益。但是经济利益说容易让我们误入歧途，理 论界一般认为，公共利益是一种公益性的利益。公共利益虽然实质上代表着一 种经济利益，但是这种经济利益区别于一般的经济利益，即，这种经济利益不 能用于商业目的，不能用于营利。所以，笔者认为，笼统的说公共利益就是经 济利益的观点是不可取的。 2 2 公共利益与相关概念的区别 对于公共利益与相关概念的区别这一问题，很多对于公共利益进行研究的 学者都会对这一问题进行论述。但由于学者们对于公共利益的理解不尽一致， 对于这一部分的论述也是“仁者见仁，智者见智 。笔者对于这一部分的阐述， 依据的是笔者在后面部分提出的自己关于公共利益的定义和标准。 2 2 1 公共利益与国家利益 对于国家利益的理解有学者认为，“国家利益这一概念通常在两种意义上 被人使用：作为分析工具，它用以描述、解释或评估一国外交政策的本源或适当 性；作为政治行为的手段，它用来为某些政策进行辨护、提出谴责或予肯定。 。i 法】盂德斯鸠，张雁深译： 论法的精神( 下) 商务印书馆，1 9 6 3 年版，第2 l l 页 。【美】波斯纳，蒋兆康译：法律的经济分析中国大百科全书出版社，1 9 9 7 年版，第6 9 页 1 0 2 公共利益的概念界定 也有学者认为，“从法律上说，国家自身利益只存在于三种情况：一是国家政 权的稳定与安全，这是政治统治的利益需要；二是国际法上国家主权意义上的 利益；三是在民事法律上国家财产所有权的利益。除此以外国家不应当存在独 立的利益，否则就可能是非法的利益。”o 从以上学者的论述不难看出，国家利 益是一个整体利益。 笔者认为，在一个民主国家，国家利益代表着全体公民的合法利益。国家 利益的一个最大特点就是它的整体性和不可分性，而公共利益代表的是社会上 不特定多数人的利益。从这一角度去分析，笔者认为公共利益与国家利益存在 着明显的界限，而不像一些学者说的国家利益是公共利益的下位概念 。国家利 益只能是整体利益，而公共利益的范围尽管也广泛，但它始终没有上升到国家 整体或者全体公民的层面。因此，笔者认为，我们应当明确区分公共利益与国 家利益。 当我们在理论上对于公共利益进行探讨时，我们可以区分公共利益与国家 利益。但是，我国目前的现状是，我国法律只有公共利益的提法而没有国家利 益的提法，实际上，立法者是将国家利益视为公共利益的一部分。基于本文要 在法律上创设公共利益，因此，笔者在法律上暂且将国家利益看作公共利益的 特殊部分。但本文在理论上的讨论以公共利益为主，基本不涉及国家利益。 2 2 2 公共利益与社会利益 对于公共利益与社会利益的关系可以说是十分复杂的。庞德把利益分为： 个人利益、公共利益和社会利益。他认为，公共利益是“涉及政治组织社会的 生活并以政治组织社会的名义提出的主张、要求或愿望。 同时，庞德也给社 会利益下了定义：“涉及文明社会的社会生活并以这种生活的名义提出的主张、 要求或愿望。” 另外，“庞德拒绝就评价上述利益的严格标准的问题进行表态。 庞德虽然把社会利益与公共利益在定义上进行区别，但从实际效果来看，庞 o ( 美) j n 罗森奥：对外政策之科学研究，自由出版社，1 9 9 7 年版。第2 3 9 页 。孙笑侠： 论法律与社会利益，中国法i 学，1 9 9 5 年第4 期 。胡锦光，王锴：论公共利益概念的界定，法学论坛，2 0 0 5 年第l 期 回转引自f 美】博登海默，邓正来译：法理学法律哲学与法律方法 中国政法大学出版社。2 0 0 4 版， 第1 5 6 页 。转引自【美】博登海默，邓正