（民商法学专业论文）论利益——以侵权行为法为视角.pdf

硕士学位论丈 m 人s ，| e r + s ，ii i i s l s 中文摘要 利益问题是科学上人们长久以来争论不衰的一个话题。本文以法学的视角，将 利益定位于侵权行为客体，来对利益问题进行研究。本文的第一部分从法理学角度 来诠释利益，首先讲述了古今中外的各种各样的利益观，其次，探讨了利益的内涵 和外延，参考国内外学者们的观点，笔者认为利益就是主客体间的一种关系，这种 关系体现为主体对客体的一种需要。并且能给主体带来某种好处。最后，比较了利 益与相似概念如权力、权利、人权和法益的联系与区别，这有助于我们更好地对利 益的定位：在一定意义上，本文的利益就是法益。 本文的第二部分，是利益作为侵权行为客体的必要性和可行性分析。在前者， 立法者的有限理性使我们不可能所有应当受保护的利益都通过权利的形式加以规 定，这显然不当。制定出来的法律有时滞性的缺陷，往往跟不上社会生活的迅猛变 革。在后者，自从法益理论介绍到我国大陆地区以来，学者们进行了深入的研究， 立法和司法实践也尝试性地对部分法益比如一般人格利益进行了规定。国外也有丰 富的立法实践和司法判例。这一切都证明利益应当而且可以作为侵权法保护的对 象。 文章的第三部分是作为侵权行为客体的利益范围，一般认为一般人格利益、死 者利益和胎儿利益、纯粹经济损失等典型的利益应予保护。当然，也应该有所限制。 笔者认为应从三个方面限制，一是从行为人的主观心理状态判断，故意或重大过失 造成的损失应予赔偿，而一般过失和轻微过失则不可。二是从立法政策上考量，违 反善良风俗、违反保护他人的法律等不予保护。三是应当用合理预见性规则来限制 侵权损害赔偿的责任范围。如今，民法典的制定正在如火如荼地进行，侵权行为编 的立法的已经提上日程。在此，以侵权行为课题为背景来讨论利益问题就有特别重 要的现实意义。 关键词：利益；法益：权利；侵权行为 a b s t r a c t t h eq u e s t i o ni so nt h es c i e n t i f i ci n t e r e s t so f 也ep e o p l eh 觞l o n gb e e nc o n n 0 v e r s i a l e v e rat o p i c b 舔e d 册t 1 1 ep e r s p e c t i v eo fl a w ，i tw i l lb e1 0 c a t e di nt h ei n t e r e s t so f v i o l a t i o n sd 巧e c tt 0t l l ei n t e r e s t so f1 1 e s e a r c h t h ef i r s tp a no ft h i sp a p e rf r o mt h e p e 硎p e c t i v co f j 嘶s p m d e n c e t 0i n t e 印r c ti n t e 陀s t s ，f i r s to fa l lt l l e 卸c i e n t 柚dm o d e mo na w i d e 啪g eo fi n t e r e s t s 觚d ，c o n d l y t 1 1 ei n t e 他s t so ft 1 1 ec 0 衄o t a t i o na i l de x t c n s i o n ，m e r c f e r c et 0d o n i c s t i c 锄df 0 r e i g ns c h o l a r sp o i l l to f 啊e w ib c l i e v et h a ti st l l em a i no 切e c t o fi i l t e 他s tb c 似，咖a 他l a t i o 嬲m pt l l a t 托f l e c t st l l em a i no 场e c to fan e c d ，锄dc 粕b r i n g m el 【i n do fm em a i l lb e 鹏6 t s f i i l a l l y c o m p 玳d 、i t l ls i m i l 缸c o n c e p t 踟c h 懿p o w e r ， r i 曲t s ，h 啪觚r i g l l t s 锄dl c g a l 访t c 他s t so ft l l e1 i 1 1 l 【s 缸dc l i 毹舰l c e s ，w i l i c h 晰l lh e l pu st 0 b e t t e r 乞吨e t 出ei n t c r c s t s ：i na r t a i r is e n ，t i l i si sn l ci n t e r 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t c c t i o n t h i r 血i ti s 托弱o n a b l e p 刚i c 协b i l i 哆o f 铂嘛m l 懿s h o u l db c u s e dt 0l i m i t d a m a g e sf 打i i l f m l g c m e n to f 他s p 0 璐i b i l i 啦r 岫；t h ee n 臼i i e n to f 圮c i 、，i lc o d e 锄d a 陀i n 允l ls 州n g f i 竹啊o l a t i o 璐 n = ： 硕士学位论丈 m s 1 e r s l h s l s o ft l l e1 e g i s l a t i o nh a sb e e np u to nt h ea g e n d a h e r e ，i nt h ec o n t e x to ft o ni s s u e st od i s c u s s i l l t c r c s ti s s u e sa r ep a n i c u l a r l yi m p o 咖tp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e k e yw o r d s ： i n t e r e s t ；h u m e nr i g h t ；砌g h t s ；t o r tl a w n i 硕士学位论文 m s t l r s - j l l e s l s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名： 弓d ；芪日期：加谬年岁月f 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权 中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到 中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 作者签名： 专长争鼠 日期加料f 月2 f 日 导师签名：弛 日期少年厂月冯日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程 ，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程 中的 规定享受相关权益。回丞途塞埕銮厦澄卮! 旦坐生；旦= 生；旦三生筮查! 作者签名：毛忒代 日期v 夕9 年r 月比日 导师签名：灰甚刁 日期沙g 年，月移日 硕士擘位论丈 m a s ，i r 。st h i t s i s 引言 我国民法典正在制定之中，民法研究方兴未艾。当前，民法的其他部门法基本 已经制定完毕，唯独侵权行为法才刚刚起步。纵观国内民法权威起草的学者建议稿 以及学者们的论著，在利益能否作为侵权行为客体这一问题上尚无定论。笔者尝试 就此问题展开论述，以期解决利益能否成为侵权行为法保护的客体以及能在何种范 围内成为其客体的问题。以此希望对我国的侵权法制定有所助益。 本课题就笔者搜查的资料来看，在国内方面，近年来，王利明先生对本课题有 过较多的论述：侵权法是什么? 、 ：侵权行为法：权利的救济法、利益的保护法、 l ：侵权行为法的发展趋势( 上下) 、 ，北京大学出版社1 9 8 3 年版，第1 3 9 页 付子堂： 对利益问题的法律解释 。载法学家 2 0 0 1 年2 月 。【法 罗素： 西方哲学史) 下卷。马元德译。商务印书馆1 9 9 1 年版第3 2 9 页 3 硕士学位论丈 m 八s i f r st he s l s 林的学说对1 9 世纪末德国统一后的立法有相当大的影响，推动了资本主义法律由 个人本位向社会本位的转变。 德国法学家赫克提出，法律不仅是一个逻辑结构同时也是各种利益的平衡。他 认为，利益是法律的原因，法主要规范着利益斗争，法的最高任务是平衡利益。在 立法问题上，利益法学派主张，法律规范中包含的原理是立法者为解决种种利益冲 突而制定的，法律是冲突的人类利益合成和融合的产物。法律只表明某一社会集团 的利益胜过另一集团的利益，或双方的利益都应服从第三个集团或整个社会的利 益。“立法者决不是幽灵，他的使命是概括地表述作为原因的利益的记号。立法 者必须保护利益，他要去平衡互相竞争的各种利益。在司法活动中，法官要作出正 义的判决，决不应象一台按照逻辑机械法则运行的法律自动售货机，也不应只是根 据正义感进行判决，而必须弄清立法者通过某条特定的法律规则所要保护的利益， 并找出优先的利益从而使各种利益得到合理的平衡。”利益法学批判概念法学的 狭隘、机械的观点，提供了一种有价值的法律解释理论，这是应当肯定的。但是， 利益法学显然回避了一个关键的问题：立法者和法官应如何平衡互相冲突的利益即 依据什么标准去平衡冲突的利益。 中国自春秋战国以来长期存在着义、利之争，直接关涉到对道德与法律功能的 不同看法。在中国历代王朝中占统治地位的儒家思想，倾向于只问自身行为是否正 当，而不管这种行为的结果是否有利。“重义轻利”的思想在我国一直居于主导地 位，宋代的“程朱理学 宣扬的“存天理，灭人欲 是这种思想的集中代表。直到 明末清初的杰出思想家王夫之才针对“程朱理学”提出“求天理于人欲之中”的 反对“重义轻利的看法。后严复进一步肯定“人欲”的天然合理性，提出“治国 之法 应以“便民 、“利民 为宗旨的政治法律思想。 中国与西方对利益看法的差异源于各自文化世界观的不同。中国文化重视整 体，强调综合，鲜有个人的观念，当然也就鲜有个人利益的观念。人即家，家即国， 个人是整体的零部件。西方文化是个人本位的价值观，以个人幸福作为伦理观念的 终极目标。古希腊人追求智慧、公正、节制、勇敢等道德规范，主要满足个体对于 幸福的追求。受希腊文化的影响，西方人毫不隐讳地追求个人功利，他们认为个人 的功利追求最后和整体功利的追求是一致的。 。付子堂， 对利益闯愿的法律解释 ，法学家) 2 0 0 1 年2 月 。何勤华著：西方法学史) ，中国政法大学出版社1 9 9 6 年6 月版，笫2 2 5 页 利罗、洪洋： 中西方法律文化中的利益观比较研究) ，贵州民族学院学报 2 0 0 0 年第3 期 4 硕士学位论文 m s ，i 卜r s r h 卜s i s 2 利益的内涵 利益就其语义来说是指“好处 。利益是人们行为的动力，“人们奋斗所争取 的一切，都同他们的利益有关。” 在我国，学者对利益的本质有着不同的看法：第一种观点认为，需要即利益。 持有此观点的人颇多，几乎占半数以上。他们认为需要是利益存在的根源，没有需要 就没有利益。因此完全可以用需要去定义利益。第二种观点则认为，需要不是利益， 需要的满足和实现才是利益。持有此观点的人认为，需要就是需要，利益就是利益， 不能把这两者混同起来。需要与利益的根本区别在于前者仍停留在需要上，后者则 满足或实现了。第三种观点认为，要满足主体需要就要有对象，因此能满足主体需要 的对象就是利益。因为这些对象十分稀缺，正是这些对象满足了主体的需要。并决定 了主体利益的内容。第四种观点认为，人们获得能满足主体需要的对象是通过一定 政策和制度实现的，因此制度、机制和生产关系就是利益。第五种观点则认为，只有 从一定的社会制度中获得特殊利益的人群才能说制度就是利益。其他人群则不然。 虽然利益受社会制度尤其是生产关系所制约，但它只是制约关系而不是产生的关 系。就如水的流向和流速受渠道走向和坡度的制约，但渠道并不产生水一样，利益是 主体基于生产关系中的地位而形成的对产品的占有关系。四 通过这些各种各样的定义，我们可以看出：学者们都不否认是利益可理解为一 种“需要 ，一般认为利益反映了人与其周围世界中对其生存和发展具有一定意义 的各种事物和现象之间的关系。马克思恩格斯指出：“为了生存，首先就需要衣、 食、住以及其他东西。因此第一个历史活动就是生产满足这些需要的资料，即生产 物质生活本身。 也就是说，人的需要是人的生命活动的必然现象和表征，他引 起了人根本区别于动物的第一个历史活动，即生产需要与利益有着密不可分的天然 联系，并构成了利益的基础和始因。庞德指出：“我们给利益下一个定义，它是人 类个别地或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求，因此人们在调整人与人 之间的关系或在安排人们行为的时候，必须考虑到这种欲望或要求。回一般来说， 可以从以下方面理解利益： 第一，利益是主体对于客体的一种主动关系。利益是社会成员对他所需要的客 观对象的一种目的明确的态度，反映了主体对周围客观世界一定对象的需要。人们 通过有目的的活动，生产、占有、使用他们的利益所需要的特定对象。利益除了需 。马克思思格斯全集第l 卷。第8 2 页。 o 长浩：近年来利益理论研究述评) ，渤海大学学报 ( 哲学社会科学版) ，2 0 0 4 年第9 期 。马克思恩格斯全集) 第1 卷，第3 2 页 。( 美) 罗斯科庞德：通过法律的社会控制) 沈宗灵等译，商务印书馆l 明4 年版 第8 3 8 4 页 5 ： 硕士学位论文 m s t j r k1 t s i s 要的满足外，还包括满足需要的手段和措施。同时，利益是人们行为的内在动力。 人的活动是一种有意识的自觉的活动，推动人们活动的直接动力是需要和利益。利 益也意味着社会主体对一定的客观需要的认识以及在此基础上所进行的具有一定 意志、追求一定目的的活动。正因为如此，经济学家会从利益的角度把人类行为理 解为追求利益最大化的行为。 第二，利益的构成。可以说，构成利益一般要具备三个要素：( 1 ) 客观存在 或可能实现的有用或有益的事物，我们可以称之为利益的客体；( 2 ) 社会主体( 包 括个人、阶级和各种社会组织) ，所谓“有用”的事物必须有相应的主体指向，我 们可以称之为利益的主体：( 3 ) 社会主体的需要。需要是利益的基础。正是人们 的需要，使人们结成一定的社会关系，社会关系的集中表现是利益关系，是客观现 实条件使需要转变为利益，但这些条件的出现要经过主体的努力。 3 利益的外延 首先，从利益存在的不同领域来分类。利益可以分为物质利益和精神利益。物 质利益和精神利益分别是人类历史活动的物质动力和精神动力。物质利益又可称之 为经济利益，它是社会经济关系的体现，即“每一个社会的经济关系首先是作为利 益表现出来的 。圆阶级斗争“首先是为了经济利益而进行的，政治权力不过是用 来实现经济利益的手段。 其次，从利益范围来看，利益可以分为如下几类：( 1 ) 根据利益的时间范围， 可分为长远利益、短期利益和当下利益。( 2 ) 根据利益的空间范围，利益可以分 为整体利益、局部利益和个别利益。( 3 ) 根据利益的主体范围，可以将利益分为 多数人的利益和少数人的利益。( 4 ) 根据国家结构的标准，可以将利益分为中央 利益和地方利益。 再次，从利益主体的角度，可以将利益分为个人利益、集体利益、国家利益和 社会利益。有一些学者认为，国家利益与社会利益不容混淆，社会利益应是一种独 立的利益形态，社会利益的主体应当是公众即公共社会，这种利益并不是国家利益 能够替代的。但是另一些学者认为，这种将国家利益与社会利益两分的做法并不符 合市场经济的本质要求。国家在对市场进行管理、维持市场秩序以及裁决市场参与 者之间的争议时，是以公权者的国家身份出现的，而作为财产集合体的国家，可以 直接从事市场经济活动，与其他市场主体处于平等的法律地位，同样地遵守法律法 。张文显主编：法理学) ，高等教育出版社、北京大学出版社1 9 9 9 年版，第2 1 7 页 。马克思恩格斯全集第2 卷，第5 3 7 页 马克思思格斯全集第4 誊。第2 4 6 页 。同 6 硕士学位论走 m s l 卜r s 。lh e s l s 规。当国家以公权者的身份出现时，它就是社会利益的代表。若把国家利益与社会 利益两分，那么社会利益的主体究竟是谁呢? 在诉讼活动中，谁又是社会利益的代 表呢? 解决不了这些问题，社会利益主体就只能是一个理论的假设。也 最后，从利益内容的实现角度来看，可以将利益分为既得利益和将来利益；从 利益内容的合法性角度，可以将利益分为合法利益与非法利益。合法利益即是法律 所承认和保护的利益。非法利益，即是法律所反对和否认的利益或是法律不加过问 或法律地位不明确的利益；从其对主体生存的重要性来说，可以将利益分为基本利 益和非基本利益。基本利益是指维持生命，保持主体生存的利益。非基本利益是指 基本利益的补充和发展；从利益是否具有现实性来看，可以将利益分为现实的利益 和非现实的利益。现实利益是指在目前具备条件，能够实现的利益。非现实利益是 指暂时不具备条件，还未能实现的利益等等。 ( 二) 利益与相关概念的比较 1 利益与权利 要认清权利现象的本质，就不能撇开利益机制，利益机制比之人类自由理性更 能决定法权现象的性质及其功能。法律调整利益的基本机制是权利和义务。利益是 权利的灵魂，也是解开权利之谜的“钥匙”，权利的直接本质是利益，即权利的本 质形式是权利的利益属性。对于主体的权利要求来说，利益是第一性的，主体的自 由意志选择行为是由利益决定的，利益是主体自由活动的内在推动力。离开一定利 益追求的主体行为自由，只不过是空气震荡而已。马克思认为：“利益总是占权利 现象的上风一。 关于权利的性质，怎样界定和解释，是法理学上的一个难题。康 德在谈及权利的定义时说，闯一位法学家什么是权利就像闯一位逻辑学家什么是真 理那样会让他感到为难。“他们的回答很可能是这样，且在回答中极力避免同义语 的反复，而仅仅承认这样的事实，即指出某个国家在某个时期的法律认为唯一正确 的东西是什么，而不正面解答问者提出来的那个普遍性的问题。费因伯格认为， 给权利下一个“正规的定义”是不可能的应该把权利看作一个“简单的、不可 定义、不可分析的原初概念。 固我国大陆地区学者对此也莫衷一是，有“意志说 、 o 郝铁川：当代中国与法制现代化) ，浙江人民出版社1 9 9 9 年1 1 月版。第7 7 页 口季秀平：论法与利益) ，载淮阳师专学报) 1 9 9 6 年第3 期 o 征汉年：利益：权利的价值维度 ，国家教育行政学院学报 2 0 0 6 年第7 期转引公丕祥著；权利现j 酿的 逻辑) ，山东人民出版社2 0 0 2 年版，第1 7 6 页 。【德】康德：法的形而上学原理) ，商务印书馆i 1 年版第3 9 页 j lf c i n b c 唱：n cn i t i 眦a l l d 、柚u 璐o f 砌g l i t s ， j 伽帅a lo f u ci n q u 时4 ( 1 9 7 0 ) ，印2 4 3 2 4 4 7 ： 硕士学位论文 m s 1 i r s1h e s l s “资格说”、“手段说”、“利益说”、“自由说”、“法力说”、“可能说”和“多要素说”。 这里着重谈谈“利益说和“法力说”。“利益说”的推崇学者首推德国的耶林。耶 林主张，权利的本质为法律所保护的利益，凡依法律归属于个人的利益，无论精神 的或物质的，都是权利。在当代西方法学中，利益说主要支持者有里昂斯、拉兹和 麦考密克等。他们认为权利不可缺少的一个要素就是法律保护或者促进一个人的利 益，使之免受他人和社会的侵犯，方法是为后者设定对权利主体的义务或责任。如 果某人有义务做出有利于另外一个人的某种作为或不作为，就可以说另外一个人是 有权利。只有在某人的利益本身被认为足以证明别人有义务以某种形式促进这种利 益时。才可以说他拥有这种权利。对于利益学说，提出之后立刻受到众多学者的围 攻，其中最为有力的一个理由就是：利益说将权利和权利保护的利益混同，权利只 不过是保护利益的一种方法和手段。将权利的目的论与形式论混为一谈，于是法力 说开始登场。 法力说的代表学者是德国的梅克尔。该学说认为，权利之本质为法律上的力。 权利由两个要素构成，即“特定利益”和“法律上之力”。考夫曼也认为：“事实上， 权利既非仅是如耶林所说的法律所保护的利益，亦非温切尔德所主张的法律所保障 的意志力，而是两者兼备。 所谓“法律上之力 ，系是由法律所赋予的一种力量， 凭借此种力量，既可以支配标的物，亦可以支配他人。“民事上的权利和其他领域的权 利一样，具有正当和强制的特征，从而不同于没有权利化的单纯利益。”“法 力说 在我国大陆地区也获得了越来越多学者的支持，成为了主流学说。 按照权利的法力说，法律权利被认为是由特定的利益和法律上之力两种因素构 成的，特定利益为权利的内容，法律上之力为权利的外形。这一对权利本质的把握 可以将权利和一般利益、以及法益相区别。因此，在我们按照受法律保护力度的不 同对利益做三个层次的界分，也就是所谓一般利益、法益、权利，三种利益形态受 法律保护的力度渐次加强。一项具体的利益在利益结构中的位置并非一成不变，经 济技术的发展以及社会文化观念的变迁都可能引起它在利益结构中位置的变化，一 般认为，从般利益、法益再到权利，其间需要是一个利益类型化的立法技术处理。 圆 二者的区别表现为： q 德】考夫曼： ，刘幸义译，法律出版社2 0 0 4 年版第1 5 8 页 。苏永钦：再论一般侵权行为的类型 ，载苏永钦：走入新世纪的私法自治) ，中国政法大学出 版社2 0 0 2 年版，第3 0 5 页 囝熊谓龙：权利，抑或法益? 一般人格权本质的再讨论 ，中国民商法律网2 0 0 7 年1 1 月1 0 日到访 h t q p w w j c 内盯归r 州n 7 ，c “l9 6 “h 咖 8 硕士学位论文 m 人s t e kst h e s i s 其一，权利并不一定表现为利益。当一种利益被法律所确认并上升为一种权利 的时候，更多的体现为一种资格、种自由、种避免受到侵害的屏障。而不仅仅 是一种工具。比如，我们可以通过权利的行使来放弃利益。在这种情况卜，权利就 不表现为利益。 其二，权利是更高层次的概念，它在与利益相联的同时，更多地是一种正当性 的宣言，体现着道德上的要求。我有权利，表明我有这种自由，表明对我这种自由 的侵犯是不正当的。因而，权利是一种武器，可以对抗他人的侵害。而利益不具有 这些道德上的含义。 其三，权利是对抗多数人或者说对抗强权的一种手段，是对多数人利益的限制、 对强权的制约。一个更大的利益之所以不能对较小的利益进行侵犯，对一种利益的 处理之所以不能以民主集中制的方式以多数人意见进行处理，都是因为这种利益有 权利作为护身符。权利是个体存在的一种方式，具有不因多数人意见而受到侵犯的 天然的正当性。 但是，上述区别并不表明利益与权利在任何情况下都不可进行比较，权利与利 益常常表现出相当密切的关系，正是这种关系使我们忽视了二者的区别。通过一般 性的简单的考察我们就可发现利益与权利的下述联系： 首先，权利常可表现为一定的利益。这一联系是直观的。实际上，权利也不可 能完全脱离利益而存在，没有利益，权利仅存在道德上的意义，如果仅是这样的话， 权利的作用问题就要大打折扣，也说不可能通过权利来构建整个民法的体系。 其次，利益可上升为权利。每一项权利的确立最初总与利益相关，耶林在为 权利而斗争中就阐述了这样一种观念，权利是斗争的结果，每一次斗争都是一次 对既得利益的宣战。当斗争到顶峰而取得胜利的时候，这种斗争而来的利益便以法 律的形式确立为既得权利。因此，利益可以转化为权利，从这一意义上，权利使利 益的具体内容确定化、法律化。 再次，在民法上，利益总依托于权利而存在，并通过权利方能获得法律的救济。 一般情况下，利益的损失必须通过先证实某种民事权利受到了侵犯，再认定行为人 应当承担责任，并在最后将该利益损失确定在责任的承担方式之下，才能最终获得 法律的救济。换言之，在民法上，利益不是以利益的方式直接进行保护的，而是通 过权利的方式来对利益进行确认和保护的。 最后，在某些情况下，权利与利益肯定也会有所调和，比如在刑法领域，国家 利益就可以直接与个人权利进行对抗，在判决生成以前，犯罪嫌疑人的权利会受到 限制，这显然是基于所谓国家利益而进行的，是在权利与利益进行调和权衡的结果。 9 一一， 硕士擘位论文 m s l 卜r s lh s l s 2 利益与人权 人权是一个社会历史的范畴，不同社会、不同阶级有不同的人权观。世界上每 个国家的历史、政治、经济、风俗习惯、文化传统等都存在着比较大的差异，各国 对人权的理解也不尽相同，不可能有完全统一的人权观。我们认为，人权是指在一 定的社会历史条件下每个人按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利。 享有人权的主体是所有的人，而不论其种族、肤色、性别、语言、财产、宗教、 政治或其他见解、国籍或其他出身、身份等。享有人权的主体不仅包括单个的人， 也包括人的结合，即群体、民族和国家等。人权的核心和关键因素是对人的行为自 由和价值的确认，既包括经济、社会、文化权利与政治权利，也包括生存权、发展 权、民族自决权等权利。 人权不是天赋的，不是凭空产生的，它是一定的社会历史条件的产物：人权不 是抽象的，不是孤立的，而是同一定的社会历史条件相联系的。人权保障受政治。 经济、社会、文化等条件的制约。从应有权利到法定权利，再到实有权利，人权概 念的内涵是不断拓展的。 人权的本质特征是自由和平等，其实质内容和目标是人的生存与发展。没有自 由、平等作保证，人就不能作为人来生存和发展，也就谈不上人权。自由、平等的 目的，是使人摆脱一切压迫、剥削和歧视，获得有尊严的生存和全面自由的发展。 在利益与人权的关系上，我们不难发现单纯的讨论两者的关系是毫无意义的。 在法律意义上讨论两者的关系，在一定意义上就是法与人权的关系。人权与法的关 系不能看作纯粹的权利与法的关系，它反映着更为深层的社会、经济、政治、文化 和道德内涵。从更为广泛的意义上讲，人权与法的关系同时也是一个社会和国家经 济、政治、文化、道德与法律之间的关系。人权的确立，取决于国家的社会制度、 经济制度和法律制度，也取决于一个社会和民族的文化、历史传统和信念。 第一，人权可以作为判断法律善恶的标准。 人权是法的源泉。不体现人权要求的法律就不是好的法律，是永远不会产生促 成法制秩序的法律：而体现人权精神和内容的法律，一般来说都是好的法律，是体 现社会进步的法律。 人权对法的作用体现在：( 1 ) 指出了立法和执法所应坚持的最低的人道主义标 准和要求；( 2 ) 可以诊断现实社会生活中法律侵权的症结，从而提出相应的法律 救济的标准和途径；( 3 ) 有利于实现法律的有效性，促进法律的自我完善。 第二，法是人权的体现和保障。 社会发展到今天，可以说，无法律也无人权可谈。人权的实现要章法律的确认 l o _ j l 士学位论文 m s ，i h k 。s1 l i l i s i s 和保护。投有法律对人权的确认、宣布和保护，人权要么只能停留在道德权利的应 有状态，要么经常面临受侵害的危险而无法救济。与其他保护手段相比较，法对人 权的保障具有如下明显的优势：第一，它设定了人权保护的一般标准，从而避免了 其他保护( 如政策) 手段的随机性和相互冲突的现象：第二，人权的法律保护以国家 强制力为后盾因而具有国家强制性、权威性和普遍有效性。人权往往通过法律权 利的形式具体化。尽管并非人权的所有内容都由法律规定，都成为公民权，但法律 权利无疑是人权的首要的和基本的内容，可以说大部分人权都反映在法律权利上。 人权与法律权利的关系具体表现为：一方面，人权的基本内容是法律权利的基础， 只有争得了最基本的人权，才能将一般人权转化为法律权利：另一方面，法律权利 是人权的体现和保障。人权只有以法律权利的形式存在才有其实际意义。基本人权 必须法律化。至于哪些人权能转化为法律权利，得到法的保护，取决于以下因素： 一是一国经济和文化的法制状况。人权的法律化受到一国的经济和文化的发展制 约。例如，为了实现生存权，有的国家实行高福利政策，法律规定公民从出生到死 亡都享受到各种福利待遇：而在另一些国家不可能这样做，这主要是由一个国家的 经济文化发展水平决定的。二是取决于某个国家的民族传统和基本国情。例如，在 宗教信仰不同的国家人权法律化的情况就有很大差别。有的国家妇女人权法律化 的程度就远不如男子。又如，以工业生产为主的国家同以农业生产或畜牧业生产为 主的国家，以及人口状况、地理环境不同的国家，人权法律化的程度也会有差别。 3 利益与法益 对法益的理解有广义和狭义之分，广义上的法益泛指切受法律保护的利益， 权利也包含于法益之内；而狭义的法益仅指权利之外丽为法律所保护的利益，是一 个与权利相对应的概念。在本文，如无特别指明仅在狭义上使用。所谓“法益者， 法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。”也就是说，法益是指法律主 体应该享有，但法律本身却并没有直接规定，只是“消极承认”的一种生活资源。 日本学者也认为，“法益是法所保护的利益，所有的法益都是生活利益，是个人的 或者共同社会的利益；产生这种利益的不是法秩序，而是生活；但法的保护使生活 利益上升为法益。” 法益具有以下基本特征：第一，它属于社会的上层建筑范畴，是社会生活中大 量存在的生活资源、生活利益在法观念中的反映，与生活利益本身并不相同。第二， 它是主体应该享有的利益，法律一般应予保护。第三，它并没有由国家法律明文认 。曾世雄：民法总则之现在与未来 ，三民书局( 台北) 1 9 9 3 年版，第6 9 页 。【日 大冢仁：刑法概说) ( 总论) ，有斐阁1 9 9 2 年版，第8 3 页 1 1 硕士学位论文 m a x ，l e r st i s i s 可，法律对它只是“消极承认”，与法律直接规定的权利不同。所谓消极承认是指， 一方面法律肯定其合法性，另一方面，却相对于权利而言提供比较薄弱的保护。q 从此概念我们不难看出，一方面，法益在本质上就是一种利益。在法律将何种 利益上升为权利的过程中，根据一定的标准，将一部分利益予以明文规定为权利， 一部分虽未明定但根据法律原则、法理或善良风俗予以保护，这部分就是法益；剩 余部分就是般的利益。另一方面，法益是具有法律属性的利益，具有可受法律保 护性。它不同于一般的利益。但在本文中，作为侵权行为客体的利益在一定意义上 就是民事法益。 4 利益与权力 权力是现代政治社会生活中的重要现象，但如何认识权力一直是个难题。迪韦 尔热认为：“给国家下定义已经不是轻而易举的，要给权力下定义更难上加难。 国 外具有代表性的观点有能力说、因果说、关系说、决策说、结果说、集体说、信息 交换说、权利说等。国内政治学学者也从不同的角度对权力进行了界定，但普遍倾 向于力量说和控制说。 法学学者主张权利说。一般认为权力实际上也是一种权利， 是由权利转化而来的。这样，权力与利益的关系就转化为权利与利益的关系。但是， 权力毕竟有自己的特定内涵。一般认为，它们的关系如下： 权力不等于利益，但权力是与利益紧密联系、相互依赖的。利益是行使权力的 目标；权力是创造利益、获取利益的有效手段。如果没有利益，权力就是空洞的； 没有利益，权力的行使就失去了意义。权力都有利益相伴随，但是并非所有利益都 有权力之争，而权力之争必然是为了利益。由权力创造或获得的利益并非都是为了 自己，权力追求的利益也并非都是私利。从理论上说权力创造的利益有两部分，一 是公众利益或社会整体利益，一是私利，为自己创造的利益。而私利又分为两类： 一是合法的个人所得，一是非法的的个人所得。利用公共权力获取个人私利，就是 以权谋私，就是腐败。 o 白飞鹏、李红：私法原则、规则的二元结构与法益的侵权法保护 ，现代法学 2 0 0 2 年第2 期 。【法1 莫里斯迪韦尔热：政治社会学政治学要素，杨祖功、王大东译，华夏出版社1 9 8 7 年版，第21 6 页 赵芳琳；权力诸种概念述评 ，湘潭大学学报) ( 哲学社会科学版) 2 7 年版第7 期 1 2 硕士擘位论文 m 八s i l j k s1h 卜s i s 二、利益作为侵权行为客体的正当性分析 ( 一) 利益作为侵权行为客体的必要性分析 1 立法者的有限理性 法律是人的创造物，法与人性之间就必然地具有这样那样的联系，更确切的说 就是人性发展的产物。法学中的价值研究必须将人性与法的价值联系起来。因为， “一切科学对于人性总是或多或少地有些联系，任何学科不论似乎与人性离得多 远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。 人性问题是人类关于自身认识 上争议最大的问题之一。具体地说，在西方，人性问题上最大的争议是人性的理性 与非理性的问题，即究竟人是理性的或是非理性的；在中国，人性问题上最大的争 议是人性的善与恶的问题，即究竟人性是善良的或是邪恶的：马克思主义主要从自 然属性、社会属性和精神属性三个方面揭示了人性的内涵。 理性主义是法的崇高精神。它体现了法的终极关怀和法的最高价值。理性主义 对西方法治传统的影响是非常深远的，以一贯之的理性主义倾向是西方法的鲜明特 征。柏拉图的“理念 是无所不包的法，认为“理性的命令就是法律，人定法是 理念法的摹本。亚里士多德认为，法律是不受主观愿望影响的理性。西塞罗指出， 自然法的本质就是正确的理性，自然理性是与人类本性相一致的真正的法律，它存 在和发展于一切文化背景下的人类心灵中，并对所有人都一样，指导着人们应当做 什么而不应当做什么。圆到了近现代，康德也认为：“人自身实在有个使他与万物有 别，并且与他受外物影响，那方面的自我有别的能力：这个能力就是理性”。 然而，由于人们在生理、心理以及语言等方面的局限性和差异性和个人掌握的 信息的有限性，在社会生产和生活中只能追求理性、无限的接近理性，而实际上很 难做到这一点。这就是说，人总是有限理性的。西蒙认为，理性是用评价行为后果 的某个价值体系，去选择令人满意的各选行为方案。在 中国法学) 1 9 9 1 第2 期 1 4 硕士学位论文 m 人s t i k s1h e5 ；i s 的，法律是保守的。”法制定出来后，在一定时期内就不变了，不能朝令夕改， 这就是法律尤其是成文法的稳定性。稳定性是制定法的个基本特点，也是它的生 命。法律一经制定，就必须保持相对的稳定性，不能朝令夕改。秩序的形成是以行为 预期的建立为前提的。如果法律总是处于修改状态，就会彻底破坏这种预期，使人无 所适从。所以法律不应该轻易修改。法律的稳定性实质上就是倾向于“过去时， 因此与社会生活的变革性时常产生矛盾与冲突，因而出现了“滞后问题。其一，它 要求人们不管发生了什么情况，都要求按既定方针办，这在一定程度上阻碍社会变 革，减损社会发展的动力，带来社会僵化。其二，成文法的滞后性，使得任何法律都会 有缺漏和盲区，尤其是对社会生活中出现的新问题束手无策。但社会生活却在一刻 不停的发展变化，不可能因为制定了法律或没有法律调整而停止运动，因此法的滞 后性就在所难免，且随着时间的推移，情况越来越严重。法律也就对社会起不到好 的作用，甚至会阻碍其发展。在部门法中，民法特别是侵权法又是一个变动性极大 的领域。这其中的矛盾就更加突出。这就要求有灵活方式予以解决，法官的自由裁 量权无疑是灵丹妙药。法官根据法律的原则、精神和公序良俗的适度造法，一些利 益上升为法益，从而更好地解决纠纷、维护当事人的合法权益。 ( 二) 利益作为侵权行为客体的可行性分析 1 学者们理论上的铺垫使之成为可能 自从张明楷教授的法益初论出版以来，国内学者开始关注法益问题。这些年来， 有大量的论文、专著论及法益问题。这其中不乏一些大家之作。我们可以发现，虽 然有一些争议，但在大多数问题上还是达成了共识。 第一，在侵权责任法的保护范围问题上，多数学者认为，侵权责任法应该对权 利和利益予以保护，如果仅仅保护权利，对利益不加以保护，就会违背社会基本理念， 侵权责任法的保护范围应该规定所有的合法利益。理由是，立法做不到对每一种利 益都设立权利，如死者的人格利益，在人格权领域中的其他人格利益即具体人格权 无法容纳的一般人格利益，纯经济损失也不是权利仅仅是利益，因此都应当保护，对 此，并不是我国的独特做法，很多国家立法都有规定。圆 第二，就保护的利