（民商法学专业论文）论商事留置权.pdf

中文摘要 中文摘要 我国物权法第2 3 1 条以但书的形式第一次从国家的立法层面上承认了商 事留置权制度，但其规定过于简陋，无力承载起整个商事留置权制度，对于商事 留置权的成立要件和具体适用规则尚待进一步探讨和明确，以期在具体的实践操 作中发挥其应有的经济效用，维护商事交易的安全和稳定，促进我国经济的发展。 立法上应进一步扩大商事留置权的适用主体，允许商事留置权可以紧急行使，确 立商事留置权的善意取得制度，对商事留置权制度进一步完善。在其适用上，应 对于学者在法理上对商事留置权细节的争论，迸一步出台相应的司法解释，加以 明确，从而更好的维护交易安全，促进国家经济的繁荣与稳定。 关键词：商事留置权；商事；留置权 黑龙江大学硕士学位论文 i i i 宣i i i 置童皇i i i i i i 萱宣宣i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 萱i i i i i i i 萱宣i i i i i i 薯i i i a b s t r a c t t h e2 31s tc l a u s eo fo u rc o u n t r y ”p r o p e r t yl a w ”a c k i l o w l e d g ct h et r a d i n gl i e n s y s t e mb yt h ep r o v i s oo nt h en a t i o n a ll e g i s l a t i v es t r a t i f i c a t i o np l a n ei nt h ef i r s tt i m e ，b u t i t ss t i p u l a t i o ni st o oc r u d e ，i tc a n tl o a dt h ee n t i r et r a d i n gl i e ns y s t e m ，i tn e e df u r t h e r d i s c u s s e da n dd e f i n e da b o u tt h ei m p o r t a n td o c u m e n to fe x i s t e n c ea n dt h er u l eo f a p p l i c a b i l i t y , h o p i n gi t c a np r o d u c eam a r k e de c o n o m i ce f f e c ti nt h ec o n c r e t ep r a c t i c e o p e r a t i o n , m a i n t a i nt h es e c u r i t ya n ds t a b i l i t yo ft h et r a d i n gt r a n s a c t i o n , p r o m o t et h e d e v e l o p m e n to u re c o n o m y l e g i s l a t e ss h o u l df u r t h e re x p a n dt h et r a d i n gl i e n ss u i t a b l e m a i nb o d y ，p e r m i s s i o nt h et r a d i n gl i e nm a ye x e r c i s eu r g e n t l y , e s t a b l i s h m e n tt h et r a d i n g l i e n sg o o di n t e n t i o n so b t a i nt h es y s t e m ，f u r t h e rc o n s u m m a t e st ot h et r a d i n gl i e ns y s t e m o ni ti sa p p l i c a b l e ，t h ed e t a i la r g u m e n to fs c h o l a r so nt h el e g a lp r i n c i p l et h e o r yo f l a wt o t h et r a d i n gl i e n ，f u r t h e rr e l e a s e st h ec o r r e s p o n d i n g j u d i c i a li n t e 耻t a t i o m ，s ot h a ti tc a n b ec l e a r , h o p p i n gi tc a nb e t t e rm a i n t e n a n c et r a n s a c t i o n s e c u r i t y , p r o m o t ee c o n o m y p r o s p e r i t ya n ds t a b i l i t yo fo u rc o u n t r y k e y w o r d s ：c o m m e r c i a ll i e n ；c o m m e r c i a l ；l i e n 绪论 绪论 一、研究缘起 商事留置权起源于中世纪意大利城市的商事习惯，是指商主体在双方商事行 为的场合下，债权人为实现债权，留置债务人所有之物的权利，其主要着眼于商 人间的继续交易，近代带有物权性质的留置权制度都受到它的影响。现代意义商 事留置权，主要适用于商人之间，规定于商法之中。由于我国是民商合一的国家， 没有制定统一的商法典，商事留置权制度始终是我国立法上的一个空白。新颁布 的物权法第2 3 1 条首次以但书的形式( 但企业之间留置的除外) 从国家立法 层面上承认了商事留置权制度，并规定了其与一般的民事留置权适用不同的规则， 这无疑我国立法上的重大进步。但小小的一个但书，实在无法支撑起商事留置权 的规范体系，也难以彰显其独特的价值，更无法在现实生活中运用自如，解决实 际问题。随着市场经济的发展和全球化的进一步扩大，商事留置权的重要性也日 益突出，完善商事留置权制度势在必行，由此，笔者将商事留置权作为研究对象， 通过借鉴德国、日本、瑞士和我国台湾的相关立法例以及学说，对商事留置权的 内涵、构成要件、效力、消灭等加以探讨研究，并试图对其完善提出设想和建议， 以期能起到抛砖引玉的作用，使现有的商事留置权理论研究走向深入，促进其进 一步完善，使其更具有可操作性，能在实践中发挥其巨大的社会效用和经济效用。 二、国内外研究现状及相关文献综述 商事留置权主要适用于商人之间，规定于商法之中，由于我国没有统一的商 法典，商事留置权一直没有引起足够的重视，被淹没在民事留置权的光辉之中， 近期才在新颁布的物权法中才以但书的形式首次确认，所以我国对商事留置 权制度的研究和著作较少。但其作为一种特殊的留置权已经引起了很多学者的注 意，在其著作中有所介绍，如王保树先生的商法总论、范健先生的商法、德 国商法：传统框架与新规则、商法基础理论专题研究等，许多学者的商法著 黑龙江大学硕士学位论文 l i r am l i l li | 作中，均对商事留置权进行了较为全面的介绍，让我对商事留置权制度有了比较 全面的了解。此外，许多有关于物权法、担保法、民法的研究专著中，如费安玲 的比较担保法、王利明的物权法研究、高圣平的物权法担保物权编、 菜永民的比较担保法以及蒋新苗、朱方毅、蔡唱合著的留置权制度比较研 究等诸多著作均对留置权制度作出了全面、详尽、具体、深入的介绍和剖析， 为笔者完成此篇论文提供了多元的研究视角和宝贵的创作灵感。另外，在相关的 期刊文章上，也有部分学者对商事留置权展开了论述，例如：孟强的论我国 上的商事留置权，张静的我国商事留置权构成要件研究，曾大鹏的商 事留置权的法律构造，李赛敏的论商事留置权兼评 第2 3 1 条， 刘宏渭的自议商事留置权的成立条件一兼议我国现行法关于留置权的规定， 王敏的简评我国留置权制度评 第2 3 0 条和第2 3 1 条等，这些优 秀前辈的智慧均使我受益匪浅。由于专门研究商事留置权的论文不多，商事留置 权本身也是留置权制度的一种特例，其与留置权制度的有许多共通性，所以笔者 也阅读了许多有关留置权制度的论文，将对留置权制度的研究作为论文的写作基 础，龚婕的硕士论文论留置权成立要件之“同一法律关系 、贾士宁和王春宝 的论留置权的标的、刘佳的论我国留置权善意取得问题、高金娣的浅析 留置权善意取得制度、崔令之的论留置权的善意取得、洪鹏程的物权法背 景下对留置权的思考等均使我受益匪浅。 台湾地区对商事留置权的研究较早，立法上在台湾民法典中已有规定， 所以其研究更为全面具体，例如史尚宽先生的物权法论在留置权一章就涉及 了商人间的留置权，先生思想深邃、知识渊博，让我增长了见识、开阔了思路， 受到很多启迪，谢在全先生的民法物权论也是堪称经典之作，其中有对于学 说的介绍和理论上的争鸣介绍很详尽，使我的眼界大为开阔，汲取了丰富的养分， 在了解和思考了诸多学者的观点之后，形成了一些自己的想法。 相比国内的研究，国外对于商事留置权制度的研究比较深入和全面，其中有 许多地方值得我们学习和借鉴。德国和日本都是采民商分立立法例的国家，国家 颁布统一的商法典，商事留置权制度明确规定于其商法典之中，所以，一些国外 绪论 i i i 关于商事留置权的译著也为本文的写作提供了珍贵的素材，如德国商法典( 杜 景林、卢谌) 、日本商法典( 王书江、殷建平译) 、瑞士民法典( 殷生根译) 、 德 c w 卡纳里斯的德国商法( 杨继译) 、 日 近江幸治的担保物权法( 祝 娅、王卫军、房兆融译) 等。笔者为了能更全面论述商事留置权制度，尽可能多 地搜集了有关商事留置权的中文资料和外文资料，并有幸从导师孙毅先生处得到 了日本的外文文献，例如： 日 青竹正一的改正商法总则商行为法、 日 清 水元的留置权概念的再构成、 日 道垣内弘人的担保物权法、 日 田边光 政的商法总则商行为法，由于笔者并不懂日文，所以拜托朋友对其中有关 商事留置权的部分进行翻译，对这些文献有了粗略的了解，迸一步充实了我的论 文。 综上，本文的研究是建立在前人相关研究的基础之上，既参考了国内学者的 著作，也借鉴了国外学者的观点，他们宝贵的智慧，为本文的形成奠定了基石。 三、研究方法及体系结构 研究方法的采用往往是由研究对象自身的属性所决定的。本文在写作的过程 中，运用了以下几种研究方法： 第一，比较分析的方法。比较法的一个重要的实践目的是“为立法提供资料”， 比较法的运用可以为分析、澄清、解决问题提供一个可以参照的对象。本文通过 对德国、日本、瑞士和我国台湾地区有关商事留置权的立法和学说进行梳理与介 绍，结合我国学理的研究现状以及我国立法的实际情况，指出我国法律在构建商 事留置权制度上应加以完善之处，并通过对其他国家的立法及学说透视和分析， 努力探求我国完善商事留置权制度的途径。 第二，交叉学科研究的方法。本文主要是交叉民法和商法两大学科，我国是 民商合一的国家，留置权制度规定在我国的物权法之中，但正因为本文是以 商事留置权这种特殊的留置权制度为研究对象，所以一定要结合商法进行研究， 其中有关商人和商行为等商事制度是本文不可缺少的重要组成部分，商事交易的 特殊性，也是本文研究的基础。 黑龙江大学硕士学位论文 i 第三，理论分析的方法。本文通过对有关商事留置权制度的研究成果的学习， 发现了其中诸多的细节问题，通过比较、分析、借鉴、思考诸多学者的理论观点， 深入探析商事留置权制度。 在体系结构上，本文的正文部分共分为五章：第一章对商事留置权制度作出 了总体概述，对其概念进行了界定，列举了相关立法例，并将其与民事留置权、 同时履行抗辩权等相关制度进行了比较。第二章和第三章是本文的重点，着重探 析了商事留置权成立的积极要件和商事留置权成立的消极要件。在对积极要件的 研究过程中，对商事留置权的主体、占有、所担保的债权、牵连关系和留置的标 的物等诸多问题进行了讨论；在对消极要件的研究过程中，讨论了商事留置权被 排除的四种情形。第四章介绍了商事留置权的消灭。第五章探讨了我国现行法中 的商事留置权及其完善问题，介绍了我国立法中除物权法以外的合同法 和海商法中有关商事留置权的规定，并结合前面几个章节的论述对我国商事 留置权制度之完善提出了设想，希望立法上能对商事留置权的主体的范围进行扩 大、对“债权已届清偿期”作出例外规定、正式确立商事留置权的善意取得制度。 希望自己的这些浅薄的想法能有助于我国商事留置权制度的进一步完善，希望自 己的论文能有助于同学了解商事留置权制度，希望今后我国会有越来越多的学者 关注和研究这一相对空白的制度，提升我国商事留置权制度的理论研究水平，并 最终使其很好的应用于实际生活中，促进我国经济的发展、社会的稳定。 各国法律中均有留置权制度的规定，其主要作用在于担保债权人的债权优先 受偿。留置权素有民事留置权与商事留置权之分，这是依照它们适用的法律不同 而作出的划分，民事留置权主要适用于民法上的规定，商事留置权主要适用于商 法上的规定，在民商分立的立法模式下，民事留置权与商事留置权通常分别规定 在民法典和商法典中，例如德国和日本。而在民商合一的立法模式下，由于没有 专门的商法典，通常先在民法典中对留置权制度做出统一的规定，而在其后又对 商事留置权作出特别规定，如瑞士。我国物权法第2 3 1 条规定：“债权人留置 的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。一该条对民事留 。王利明、尹飞、程啸物权法教程【m 】人民法院出版社，2 0 0 7 年第5 3 5 页 绪论 置权作出了较为严格的规定，之后又以但书的形式，对商事留置权作出了较为宽 松的特别规定。可以认为，我国第一次从国家立法层面上承认了商事留置权制度， 并规定了其与一般的民事留置权适用不同的规则，这是我国立法上的重大进步， 但商事留置权产生于商事交易之中，有其特殊性，注重的是适应商业交往的一些 独特需求，是商事救济中的一种手段，是平衡商事主体之间的利益的一种工具， 因此，在物权法中仅仅用一个简单的但书( “但企业之间留置的除外”) 将此 制度一笔带过，实在无法构建起完整的商事留置权制度。随着我国社会的进步和 经济的持续稳定发展，商事留置权势必在商事活动中发挥更大的作用，国家经济 的繁荣与稳定必须要有相关立法的支持，商事留置权制度亟需完善，因此，本文 在参考国内外相关立法例和文献的基础上，对商事留置权的知识体系加以学习研 究，并尝试对我国现行法中的商事留置权制度的完善提出建议。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章 第一节 商事留置权的概述 商事留置权概念的界定 我国没有法定的商事留置权的概念，无论是法学理论界还是立法界与司法界 均是各执己见、莫衷一是。留置( r e t e n t i o n ) ，字面意义为保留、保存。留置权， 牛津法律大辞典给其下定义为：“一个人享有的对属于他人的财产予以保留占 有直至该占有人针对该他人的请求权得以清偿止的权利。商事留置权作为一种 特殊的留置权有其特殊的涵义。笔者认为，商事留置权即商人间的留置权，是指 商人在商事交往中享有的对已经基于双方商行为取得的动产留置并优先受偿的权 利。 第二节商事留置权的立法例 有关商事留置权的规定主要见于大陆法系国家，有的国家规定在其商法典中， 如德国和日本，有的国家规定在民法典中，如瑞士和我国台湾。 一、德国立法中的商事留置权 德国采民商分立的立法例，德国商法典以第3 6 9 条至3 7 2 条共计4 条1 2 项的篇幅就商事留置权作出了较为详尽的规定。 德国商法典第3 6 9 条规定：( 1 ) 一个商人就其对另一个商人因在他们之 间成立的双方商行为而享有的到期债权，对以债务人的意思依商行为已归于其占 有的债务人的动产和有价证券，以其尚对其进行占有，特别是可以借助于海运提 单、提单或仓单对此进行处分为限，享有留置权。即使标的物的所有权已由债务 人移转于债权人，或已经由第三人为债务人移转于债权人，但应返还移转于债务 人，此项留置权仍告成立。( 2 ) 以可以对债务人交付标的物的请求权的抗辩对抗 第三人为限，对此第三人存在留置权。( 3 ) 标的物的留置违反债务人在交付前或 。戴维m 沃克牛津法律大辞典【m 】李双元译法律出版社，2 0 0 3 年第7 0 0 页 第一罩商事留置权的概述 在交付时给予的指示，或者违反债权人承担的、以一定的方式处分标的物的义务 的，排除留置权。( 4 ) 债务人可以通过提供担保而免除留置权的行使。但排除由 保证人提供的担保。回 德国商法典第3 7 0 条规定：( 1 ) 在下列情形，也可以因未到期的债权而 主张留置权：债务人的财产已开始破产的，或债务人已停止其支付的；尝试强制 执行债务人的财产无效果的。( 2 ) 债务人的指示，或以一定方式处分标的物的义 务的承担，以第1 项第1 点和第2 点所称的事实在标的物交付后或义务承担后始 为债权人知悉为限，不妨碍留置权的主张。 德国商法典第3 7 1 条规定：债权人依留置权，有权由留置的标的物为其 债权受清偿。第三人对标的物享有权利，而对此项权利可以主张第3 6 9 条第2 项 的留置权的，债权人在由标的物受清偿方面，享有优先权。 德国商法典第3 7 2 条规定：( 1 ) 在由留置的标的物受清偿方面，为债权 人的利益，在债权人取得占有时为标的物的所有人的债务人，以债权人不知债务 人不再为所有人为限，仍视为所有人。( 2 ) 第三人在债权人取得占有后从债务人 取得所有权的，以债权人在诉讼系属时不知债务人不再为所有人为限，对于在债 权人和债务人之间因许可清偿所实施的诉讼中发布的确定判决，该第三人必须承 受其效力。回 二、日本立法中的商事留置权 日本采民商分立的立法例，日本商法典第5 2 1 条对商人间的留置权作出了 规定：在商人之间，因双方的商行为而产生的债权到期时，债权人未受清偿前， 可以留置因商行为而归自己占有的债务人的所有物或有价证券。但是，另外意思 表示时，不在此限。囝 。德国商法典杜景林、卢谌译中国政法大学出版社，2 0 0 0 年第17 4 页 。德国商法典杜景林、卢谌译中国政法大学出版社，2 0 0 0 年第1 7 5 页 9 德国商法典杜景林、卢谌译中国政法大学出版社。2 0 0 0 年第1 7 5 页 。德国商法典杜景林、卢谌译冲国政法大学出版社，2 0 0 0 年第17 5 页 。日本商法典王书江，殷建平译中国法制出版社，2 0 0 0 年第1 5 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 三、瑞士立法中的商事留置权 瑞士采民商合一的立法模式，没有单独规定商事留置权，民事留置权与商事 留置权二者统一规定于瑞士民法典之中。 瑞士民法典第8 9 5 条规定：( 1 ) 债权已经到期，按其性质该债权与留置 的标的物有关联时，债权人在受清偿前，可留置经债务人同意由债权人占有的财 产或有价证券。( 2 ) 前款关联发生在商人之间的，仅以占有是由商业交易中产生 的为限。( 3 ) 债权人对其善意取得的不属于债务人所有的物有留置权。但第三人 因更早的占有而享有权利时，不在此限。 瑞士民法典第8 9 6 条规定：( 1 ) 对性质上不能变卖的物，不得行使留置 权。( 2 ) 同样，如留置与债权人承担的义务，或与债务人于移交物之前或移交物 之时的意思，或与公共秩序有抵触时，亦不得行使留置权。圆 瑞士民法典第8 9 7 条规定：( 1 ) 债务人无支付能力时，债权人即使其债 权未到期，亦有留置权。( 2 ) 前款的无支付能力，发生在物已交付之后，或发生 在债权人知悉之时，即使与债权人已承担的义务或债务人特别意思相抵触，亦得 行使留置权。 瑞士民法典第8 9 8 条规定：债务人不履行义务时，债权人经事先通知债 务人，得变卖留置物。但此规定仅限于债权人未得到充分担保的情形。 四、我国台湾立法中的商事留置权 我国台湾地区采民商合一的立法模式，将民事留置权与商事留置权都规定在 “民法典 中。从种类上看，台湾民法典规定了一般的留置权( 即符合第9 2 8 条、第9 3 0 条及第9 3 1 条规定的留置权的要件、限制和扩张) 、商人之间的留置权 ( 即第9 2 9 条有关商人之间牵连关系的拟制) 和特殊的留置权( 又称为法定留置权或 。瑞士民法典殷生根译法律出版社，1 9 8 7 年第2 4 7 页 。瑞士民法典殷生根译法律出版社，1 9 8 7 年第2 4 7 页 。瑞士民法典殷生根译法律出版社，1 9 8 7 年第2 4 7 页 回瑞士民法典殷生根译法律出版社，1 9 8 7 年第2 4 7 页 第一罩商事留置权的概述 准留置权) 。 台湾民法典第9 2 8 条规定：称留置权者，谓债权人占有他人之动产，而 其债权之发生与该动产有牵连关系，于债权已届清偿期未受清偿时，得留置该动 产之权。债权人因侵权行为或其它不法之原因而占有动产者，不适用前项之规定。 其占有之始明知或因重大过失而不知该动产非为债务人所有者，亦同。 台湾民法典第9 2 9 条规定：商人间因营业关系而占有之动产，与其因营 业关系所生之债权，视为有前条所定之牵连关系。 台湾民法典第9 3 0 条规定：动产之留置，违反公共秩序或善良风俗者， 不得为之。其与债权人应负担之义务或与债权人债务人间之约定相抵触者，亦同。 台湾民法典第9 3 1 条规定：债务人无支付能力时，债权人纵于其债权未 届清偿期前，亦有留置权。债务人于动产交付后，成为无支付能力，或其无支付 能力于交付后始为债权人所知者，其动产之留置，纵有前条所定之抵触情形，债 权人仍得行使留置权。 第三节商事留置权与相关制度的比较 一、民事留置权与商事留置权 留置权制度最早的分类方法是按照留置权制度的起源将其划分为民事留置权 和商事留置权。民事留置权制度发轫于罗马法上的恶意抗辩权，是指当债权人对 债务人负有与其债权相关联的债务时，在债务人未履行其债务之前，可以拒绝自 己所负担的债务的履行。这种拒绝履行的抗辩权与同时履行抗辩权、抵消的抗辩 权均属欺诈抗辩权，这种抗辩是一种以公平原则为基础的拒绝给付，仅能对特定 人行使抗辩权，并不具有物权的效力，“且只能在诉讼过程中使用，是赋予权利人 的诉讼上的救济措施 圆。商事留置权起源于中世纪的意大利城市的商事习惯，是 指商主体双方在进行商事交易的情形下，债权人为达到债权得以清偿的目的，对 。菜永民比较担保法【m 1 北京大学出版社，2 0 0 4 年第2 7 5 页 。张静我国商事留置权构成要件研究 d 1 安徽大学硕士论文第4 页 黑龙江大学硕士学1 立论文 债务人所有的物或有价证券进行留置的权利。其着眼于商人间的继续交易，近代 带有物权性质的留置权制度都受到了商事留置权的影响。 现在我们所指的民事留置权和商事留置权与上面按照留置权起源划分的民事 留置权与商事留置权并不相同，一般认为，现代各国规定的留置权制度都是受商 事留置权的影响。 现代意义上的民事留置权就是指民事主体之间的留置权，而商 事留置权即是指商事主体之间的留置权。虽然民事留置权与商事留置权都是基于 债权而产生的，但两者之间存在一定的差异： 第一，民事留置权与商事留置权的主体不同。商事留置权仅适用于商人之间 因双方的商行为而产生的债权，因此，其主体双方均要求必须为商人，而民事留 置权则无此要求，其权利主体只需是普通的债权人和债务人即可，没有其他的限 制。 第二，民事留置权和商事留置权的效力范围不同。商事留置权比民事留置权 的效力范围广泛，例如，有些国家，如日本，民事留置权对于破产财团不具有效 力，即使明知债权人的债权因债务人的破产而存在难以实现的风险，因其债权未 届清偿期而仍不得行使留置权，而商事留置权则可对破产财团行使留置权，且具 有优先受偿的效力。回 第三，民事留置权和商事留置权的效力强度不同。在采民商合一立法模式的 我国和瑞士，商事留置权与民事留置权的效力并无差异，但在采民商分立立法模 式的德国与日本，商事留置权比民事留置权的效力更强，主要体现在商事留置权 的优先受偿性上。德国民法上的留置权并不具有物权上的效力，仅是一种抗辩权， 债权人虽然有拒绝给付的权利，但没有优先受偿权，而德国商法上的留置权则具 有明显的物权性质。根据德国商法典第3 7 1 条第l 款规定，“债权人在由标的 物受清偿方面，享有优先权可知，德国商事留里权具有就留置标的物优先受偿 。蒋新苗、朱方毅、蔡唱留置权制度比较研究嗍知识产权出版社，2 0 0 7 年第4 l 页 。梁慧星、陈华彬物权法【m 】法律出版社，2 0 0 7 年第3 7 0 页 。王利明、尹飞、程啸冲国物权法教程【m 】人民法院出版社，2 0 0 7 年第5 3 5 页 。柳经纬、刘永光商法总论【m 1 厦门大学出版社，2 0 0 4 年第1 6 l 页 第一章商事留置权的概述 的权利。德国破产法第4 8 条、4 9 条规定，当债权人“依据商法典对破产财务 拥有留置权”时，可获得“质权债权人 的相同地位，“可依据质权债权要求由所 质财物接受优先清偿，首先偿还费用，其次偿还利息，最后偿还本金。一在债务 人破产与个别强制执行的情况下，可以清楚的体现德国商事留置权的物权化，“依 支付不能法第5 1 条第3 项，它可以对抗支付不能，在其中它被赋予了别除权。 与此一致，在个别强制执行中，它优先于后产生的扣押质权。一 在日本法中， 民事留置权仅仅具有留置效力，而无优先受偿效力，当债务人破产时，留置权并 不具有别除效力，而商事留置权则被视为“特另l j 的先取特权( 参见日本破产法 第9 3 条) 。此外，在日本的公司重整法上，商事留置权也被作为“重整担保 权”使用( 参见日本的公司重整法第1 2 3 条) 。 第四，民事留置权和商事留置权所强调的关联性不同。由于留置权属于法定 的担保物权，其适用范围应受到必要的限制，因此，各国立法一般都以留置财产 与所担保之债权之间存在一定的“牵连关系”作为留置权成立的必要条件，即留 置的标的物与债权人的债权之间要存在一定的关联性。但民事活动和商事活动的 性质有所不同，故而对商事留置权中的关联性要求要弱于民事留置权。民事留置 权侧重于平衡原则，强调被担保的债权与留置标的物之间的个别关联性，而商事 留置权侧重于追求商事交易的便捷和安全，仅强调被担保的债权和留置标的物之 间的一般关联性。 二、商事留置权与同时履行抗辩权 同时履行抗辩权，是指在没有先后履行顺序的双务合同中，一方当事人在他 方当事人没有履行对待给付之前，自己可以不予履行的权利( 参见我国合同法 第6 6 条) 。同时履行抗辩权和留置权都是从罗马法上的恶意抗辩制度演进而来，“债 权人对债务人来说，本身也负有债务，在不偿还债务却请求履行自己债权的情况 。范健、王建文商法论f m l 高等教育出版社，2 0 0 3 年第6 9 8 页 。f 德】c w 卡纳里斯德国商法f l 吲杨继译法律出版社，2 0 0 6 年第6 7 5 页 黑龙江大掌硕士学位论文 i i i i i i 宣i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 葺宣i 宣i i i i i i i i 下，被视作违反信义，对债权人拒绝履行予以认可。 这种恶意抗辩权，发展出 了同时履行抗辩权与留置权，两者在债务人未履行义务得拒绝标的物请求时极为 相似。由于商事留置权是一种特殊的留置权，所以有必要将其与同时履行抗辩权 相比较，二者主要存在以下差异：圆 第一、同时履行抗辩权与商事留置权的理论基础不同。法律赋予双务合同中 当事人同时履行抗辩权，是基于双方义务的相互对待关系，在双务合同中，当事 人双方基于交换关系相互负担给付义务且互为对价，同时履行抗辩权是双务合同 效力的当然结果。法律赋予债权人商事留置权，并不是基于债权与留置物之间的 返还义务有相互对价关系，而是基于一种公平的观念，使债权人的债权得到救济， 保障债权人债权的实现。 第二、同时履行抗辩权与商事留置权实行条件不同。同时履行抗辩权的一方 当事人在对方当事人没有履行对待给付时可以实行，他方不履行义务，债务人可 提出完全的抗辩权，他方不完全履行的，债务人可提出“相应的抗辫权 。而商 事留置权的实行是分阶段的，当债权已届清偿期而债务人不履行债务时，债权人 仅可以留置标的物并通知债务人履行债务，仅当超过法定期限债务人仍未履行债 务时，才可进入下一阶段，即变价留置物并从中优先受偿。 第三、同时履行抗辩权与商事留置权的标的不同。同时履行抗辩权，当事人 拒绝给付的标的可以是物，也可以是行为，而商事留置权的标的不可能为行为， 仅以物为限。 第四、同时履行抗辩权与商事留置权的目的不同。同时履行抗辩权以确保两 个债权的履行为目的，其行使只能阻止对方的请求，拒绝自己的给付义务，并不 能确保债权的实现，因此，同时履行抗辩权并不因对方当事人提供相当的担保而 消灭。而商事留置权是以确保债权的履行为目的，其本身就是一种担保物权，在 一定条件下可以将留置物作价变卖并优先受偿，因而，在债务人另行提供相应的 担保时，债权的实现有了相应的保障，商事留置权即消灭。 。ie i i 近y r 幸治担保物权法【m 】祝娅、王卫军、房兆融译法律出版社，2 0 0 0 年第1 7 页 口蒋新苗、朱方毅、蔡唱留置权制度比较研究i m 知识产权出版社，2 0 0 7 年第2 0 0 _ _ 2 0 4 页 第一章商事留置权的概述 第五、同时履行抗辩权与商事留置权的效力不同。同时履行抗辩权是一种抗 辩权，仅具有债权的效力，依据债的相对性，只能对抗合同的当事人而不能对抗 第三人；而商事留置权具有物权的效力，不仅可以对抗债务人，而且可以对抗一 切第三人。此外，同时履行抗辩权只能对于相对人的债权行使，原则上不能对于 物权的请求权行使，通常标的物的物权归主张同时履行抗辩权的一方所有；而商 事留置权既可以对抗基于以给付留置物为内容的债权请求权，也可以对抗基于物 权请求留置物的返还，而且留置物的所有权通常不属于行使商事留置权的一方。 本章小结 我国没有法定的商事留置权的概念，仅在物权法第2 3 1 条以但书的形式 对商事留置权作出了特别规定。有关商事留置权的立法例主要见于大陆法系国家， 如德国、日本、瑞士和我国台湾，其中德国和日本采民商分立的立法例，瑞士和 我国台湾采民商合一的立法例。商事留置权与民事留置权、同时履行抗辩权既有 相似之处，也有很大的不同，要注意区分。 黑龙江大学硕士学位论文 _i i ii iii ii i i i 第二章商事留置权成立的积极要件 商事留置权是法定的担保物权，只能依法产生，通过对各国立法例的学习和 比较研究，我们可以依据传统民法，将商事留置权的成立要件划分为两大类：商 事留置权成立的积极要件和商事留置权成立的消极要件。商事留置权成立的积极 要件即是指商事留置权成立所应当具备的要件，其对商事留置权的主体、占有、 所担保的债权、债权人债权与留置标的物之间的牵连关系、留置的标的物均有一 定的要求。 第一节对商事留置权主体的要求 一、商事留置权的债权人和债务人双方均为商人 商事留置权的债权人和债务人双方均为商人，这是适用商事留置权的必要前 提。在这里，我们有必要先对于“商人这一概念进行一下界定。凡大陆法系颁 布商法典的国家，均有法定的商人概念。例如，德国商法典第1 条规定：“在 本法典意义上，商人是指为商事经营者。一日本商法典第4 条规定：“本法所谓 商人是指用自己的名义，以从事商行为为职业的人。由于我国没有颁布统一的商 法典，我国没有法定的“商人 的概念，国内不同的学者对“商人 也有不同的 表述，例如，覃有土认为：“商人是依商事法律规定，参加商事活动，享有权利并 承担义务的入，简言之，即商事法上的权利义务的归属者。 赵中孚认为：“商人 是指具有商事权利能力，依法独立享有商事权利和承担商事义务的个人和组织。 王保树认为：“商人是指依照商法规定，取得营业资格的人，即参加商事法律关 系，并以商为业者。 从上述表述中我们可以看出，构成“商人”必须具备以下 三个条件： 第一，商人必须具有商事能力。商事能力，又称营业能力，是指商人从事营 业的权利能力和行为能力，这种能力是在民事能力的基础上，由商法赋予的特别 。覃有土商法学【m 】中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版第1 5 页 第二罩商事留置权成立的积极要件 能力。o 但商事能力的范围是有限的，即以国家法律授权的经营许可为其权利能力 和行为能力的范围。通常，商人的商事权利能力和行为能力限制在注册登记的范 围之内。 第二，商人必须依照法律规定进行商事登记，并取得营业资格。“商人 之所 以适用与民事规则不同的商事规则，是因为其具有“商人资格，这种“商人资格” 并非天赋的，而是需要依法进行商事登记，取得营业资格，这是个被法律确认 的过程。法律允许任何民事主体向登记机关申请商事登记，只是为了维护交易的 安全、提高交易的效率，并非所有的民事主体均可成为“商人“，只有对那些具 有营业能力，并以商为业者，才予以核准，确认其“商人资格 ，使之适用商事规 则。当然，没有被核准登记的和没有申请商事登记的民事主体的权利亦应受到法 律的保护，其行为亦应受到法律的调整，其仍可参加商事活动，只不过从身份上 来看，他们并不是“商人，而是除了商人以外的商事主体，适用民事规则而不是 商事规则。国由此可见，“商人资格 的取得正是代表法律对其商事能力的确认， 需进行“登记公示一，也就是说，“商人必须进行登记，且登记事项必须公示 。 综 上所述，商人是一种法律拟制的主体，其形成须经过国家的法律的特别授权，要 履行必要的程序，即要依照本国制定的商事法律和法规中所规定的事项和程序进 行商事登记，经过核准登记，商人即取得营业资格。 第三，商人应是参加商事法律关系，并以商为业者。商人是商事法律关系中 的当事人，在商法上享有权利并承担义务。商人总是要实行一定的商行为，商人 必须以实施商业交易为其职业，所谓职业即是商人所经常从事的或赖以谋生的活 动，如果仅是偶尔从事交易行为，例如农民将自留地上种的蔬菜拿到集市出卖， 他们虽然参加了商事法律关系，也是权利义务的归属者，但却不是商人。 正是因为商人这种营业性经营的性质，使得商法中的许多独特规则均要求以 。王保树商法总论清华大学出版社，2 0 0 7 年版第9 l 页 口商事主体，是指商事法律关系主体，它是参加商事法律关系，并为权利、义务归属者。法律仅要求其以自 己的名义参加商事法律关系。享有权利、承担义务，并不要求其从事商行为，更不要求其以商为业 o 王保树商法总论【 q 清华大学出版社，2 0 0 7 年第9 3 页 1 5 黑龙江大学硕士学位论文 商人为主体，因为商人可以充分理解和预计其行为的性质和后果，所以对商人的 商行为加以特别规制，以求达到商法所追求的迅捷目标，并不会妨碍当事人之间 利益的平衡。在这里，有两个问题需要注意： 第一，关于债权人和债务人双方均为商人的时间问题。若一商人与另一商人 基于商行为产生留置权，但在债务履行时或主张行使商事留置权时，其中一方丧 失了商人资格，此时商事留置权是否成立。对于此问题，笔者赞同日本法学家田 边光政的观点：“只要债权发生时为商人即可，债务履行时或留置权行使时，任何 方丧失商入资格都没有关系。” 商人追求利益的最大化，要求快捷、安全的商 事交易环境，虽然商事交易存在一定的风险，但也应具备基本的稳定性，使商事 交易的当事人能有一定的安全感，积极的进行商事交易，这样才能促进经济的发 展、市场的活跃。法应尊重既定事实，不能让已经形成的权利轻易的归于无效， 在债权最初的形成时，双方均为商人，此时形成的留置权已经固定，即使随着时 间推移，商人的身份丧失，也不影响商事留置权的成立。 第二，若一方商人为表见商人，是否能适用商事留置权。对于此问题，德国 通说认为：“如果债权人仅是表见商人，则他不得主张适用德国商法典第3 6 9 条，因为他自己不能从权利外观中得到利益；不过如果与此相反，债务人是表见 商人，则对另一方当事入可以适用德国商法典第3 6 9 条。 笔者同意此观点， 即如果债权人为表见商人，他不能主张商事留置权；如果债权人是合格的商人， 而债务人是表见商人，则债权人可主张商事留置权。商法中的制度主要是为了规 范商人的行为，保障商人的权利，保障交易的安全可靠。毋庸置疑，商事交易必 然存在一定的风险，但促进商事交易的安全确是商法的追求的重要价值之一，商 事留置权制度也必须为满足交易安全服务。商法规则与民法规则所贯彻的安全理 念是不完全相同的，民法多采“意思主义 ，较多强调权利的实质，注重意思表示 应符合真意；而商法采“外观主义”，注重权利的外观，着重保护信赖利益。“外 。黎燕商法【m 】冲央民族大学出版社，1 9 9 9 年第9 l 页 。【日】田边光政商法总贝l 卜墒行为法【东京新世社，1 9 9 9 年第1 2 6 页 。【t a l c w 卡纳里斯德国商法【m 】杨继译法律出版社，2 0 0 6 年第6 6 6 页 第二章商事留置权成立的积极要件 观主义 是指对作出如同某权利或法律关系存在的虚假外观负有责任的人，应当 对信赖该外观的人承担与该外观相应的责任。+ 换言之，以交易当事人行为的外观 为准，而认定其行为所产生的法律效果。外观主义是为了在看似真实的非真实外 观对相对人产生不利益的情形下，保护信赖该外观进行交易者而产生的。若债权 人是表见商人，其本身就不是一个合格的商事主体，不享有商事留置权，也不能 从权利外观中得到利益，故其不能主张商事留置权。当债权人为合格的商人，而 债务人为表见商人时，外部所见的法律状态就与真实的法律状态产生了偏差，相 信看似真实外观的债权人可能会负担一定的不利益( 即失去权利或担负义务的不 利益) ，依照权利外观法理，应当保护债权人的信赖利益，债权人可主张行使商事 留置权。 二、占有动产的主体与债权人应具有同一性 在商事留置权中，占有动产的留置权人应当与债权人是同一主体。这里要强 调的一点是，占有债务人动产的主体可以为债权人的分公司，但不能为债权人的 子公司。因为依照“法人人格独立”的精神，法人具有独立的民事权利能力和民 事行为能力，有自己的意思表示机关，法人的权利义务与法人成员的权利义务是 彼此分离的。 分公司是指被总公司所管辖的公司分支机构，其在法律上不具有法 人资格，仅为总公司的附属机构， 其本身只是公司的组成部分，不具有独立的公 司形态。子公司是指全部股份或达到控股程度的股份被另一个公司控制，或者依 照协议被另一个公司实际控制的公司。子公司虽然被母公司控制，但它却具有独 立的法人资格，可以独立地以自己的名义从事经营，是合格的商主体，母公司并 不能对因子公司的商行为所占有的母公司债务人的动产行使商事留置权。 o 王保树商法总论【m 】清华大学出版社，2 0 0 7 年第7 3 页 。江平l 融q q m l 中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版第1 2 7 页 。范建商法( 第二版) m i 高等教育出版社、北京大学出版社，2 0 0 2 年第1 0 0 页 。范建商法 m 】高等教育出版社、北京大学出版社，2 0 0 2 年第1 0 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 第二节对商事留置权占有要件的要求 “占有，谓对物有事实上管领之力。挣占有是一种事实，是债权人对债务人 的财产按照自己的意思所取得的事实上的管领、支配或控制。留置权制度是一种 担保制度，它本身的目的就是为了保证债的履行，将占有作为其要件之一，是权 利本身的要求，因为只有在权利人表明他对物的权利的情况下才可以对抗第三人， 占有留置物是留置权人发挥“自我保护的本领 的前提，圆商事留置权对占有要件 有如下要求： ， 一、对留置物的占有的取得必须合法且基于双方的商行为 债权人对留置物的占有，必须是基于合法方式取得的，如基于合同的约定取 得的占有，我国物权法明确规定，债权人可以留置已经“合法占有的 债务 人的动产，对于非法占有的债务人的财产，如基于侵权行为而占有的留置物，不 得行使留置权。 由于商事行为的长久性和连续性，为了保护这种持续的商事关系，法律往往 赋予了商事留置权较之民事留置权更为广泛的权利，即不要求债权的产生与占有 是基于同一法律关系，从而扩大了对债权人的保护范围，所以，要将这种占有严 格限制在双方的商事交往关系中，即对留置物的占有，必须基于双方的商行为。 什么样的行为是商行为呢? 商行为，又称商事行为，是相对于民事行为而言的一 个概念，不同国家的商法对商行为概念的界定有所不同。我国没有统一的商法典， 商行为并不是一个法定的概念，通说认为，商行为是商主体( 即商人) 所从事的 以营利为目的的经营行为。 主要有以下三层涵义： 第一，商行为是一种行为，与一定的法律规范相联系，受其调整，它是法律 行为的一种，其性质由法律所确定。构成商行为的基本要素是主体的意思表示与 商事法律的认可。行为的性质与范围在一定程度上决定了商法适用的范围和对被 国史尚宽物权法论【碉中国政法大学出版社，2 0 0 0 年第5 2 5 页 。费安玲比较担保法【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 4 年第4 5 1 页 。范建商法【高等教育出版社、北京大学出版社，2 0 0 2 年第4 9 页 第二罩两事留置权成立的积极要件 适用法律的选择。 第二，商行为是商人所为的行为，与商人这一特定身份密切相关，非商人身 份不得从事商行为，这是对商行为主体的要求。 第三，商行为是商入在商事经营中所为的行为，具有商事经营的特定属性， 商人所为的非商事经营的行为不属于商行为。由于商事活动具有与一般的民事活 动不同的特点，商行为具有不同于一般民事行为的特殊性： 第一，商行为是商人所从事的行为。从各国的商事立法来看，商行为与商人 之间的关系，常常是互为因果的。但从法律行为的本质考察，任何法律行为都是 由特定主体所从事的，主体的行为能力对于行为的有效性起着决定性作用。因此， 商行为是具有商事行为能力的商人所从事的行为。回 第二，商行为是以营利为目的的