（民商法学专业论文）著作权视野中的戏仿问题研究.pdf

内容提要 戏仿( p a r o d y ) 在我国著作权法上属于新概念，直到( 无极的制片 人认为一个馒头引发的血案侵犯了其著作权，戏仿作为一种特殊的文 艺批评形式才引起知识产权界的注意。但在美国，戏仿已有2 0 0 0 多年的历 史，法律也形成了一套完善的保护制度。因此，国内学者一般也通过介绍 美国的相关制度来研究戏仿问题。但从目前的研究成果来看，许多著述都 仅局限于分析9 1 9 7 6 年版权法1 0 7 条规定的判断合理使用的四个要件的 含义，但他们既没有充分注意戏仿的特殊性，也没有关注法院判例对成文 法的补充和变通。为了更全面地介绍戏仿作品及其保护制度，笔者查阅大 量英文资料，进行了深入分析，并结合我国实际创作了本文 本文共分四个部分。第一部分论述了戏仿的定义和基本特征。首先， 从戏仿的词源着手，余绍并比较了文艺领域和法律领域关于戏仿的不同界 定，并将戏仿概括为：使用在先作者的作品中受版权保护的要素创作的新 作品，该作品至少部分评论或批评原作。然后，本文总结了戏仿与其他作 品不同的特征，主要有：戏仿属于“寄生艺术”，需要模仿并评论他人的在 先作品；戏仿必须具有独创性，它要求作者付出独创性劳动，且该戏仿作 品与在先作品就有内在的不同；戏仿不必滑稽，虽然大多数戏仿能博人一 笑，但滑稽搞笑并不是戏仿的构成要件。最后，文中简要论述了戏仿的重 要意义。它颠覆传统和经典，让人们从新的角度解读文艺作品；它是尖锐 的文艺批评，能够促进文学艺术的繁荣和发展；它是大众行使言论自由的 重要表现，对戏仿的态度是一国民主程度的标志之一。 本文第二部分分析了戏仿构成合理使用的四个要件具体来讲，要件 是巴用原作的目的以及在后作品的独创性”。首先，本文从使用者的 主观心态和是否具有营利目的两方面论述了懒j 目的”，并认为：一方 面，在后使用者善意或恶意并不影响最后认定；另一方面，我们不应判断 在后使用是否具有商业性目的，而是判断其商业性的程度。由于戏仿的创 作目的具有双重性，我们应将戏肪的评论或寺 岍的目的与其商业性目的结 合起来考虑。其次，本文引用了美国版权法上的“改变性使用”的概念， 并将其作为判断在后作品独创性的标准。“改变性使用”标准要求：在后 作品必须增加嘶的信息、新的美学内容、新的观点和见解，而不是对原 作的重新包装、重新发表，或仅仅替代其主题。”但戏仿的“改变性使用” 范围较窄，主要是指戏仿者增加独创性表达的同时，必须对在先作品进行 评论或批评。 要件二是嚯先作品的性质”。该要件主要判断在先作品是否属于能 够促进版权法宗旨实现的作品。一般来讲，事实作品、已发表作品受保护 的程度要低于虚构作品和未发表的作品，因此使用事实作品或已发表作品 构成合理使用的可能性就相对较高。虽然戏仿通常模仿虚构作品，但法庭 一般会中立地看待“在先作品的性质”，不将要件二作为否定戏仿适用合 理使用的理由。而且，由于戏仿一般模仿知名度较高的作品，因此在先作 品是否已经发表对戏仿而言，只具有理论意义而无实际功效 要件三是邑用在先作品的惯和星”。“量”是指使用原作 的数量，及使用部分占原作的比例。“质”是指所使用的部分是否属于原 作的核心部分。一般来讲，惯”的分析比“量”的分析更重要。当在后 作品超出了馈”和“量”的界限时，就构成了对原作的实质性使用，就 不符合要件三。由于戏仿者需要对原作进行实质性使用，美国的法官为了 保护戏仿在实践中创立了“联想”标准。依据该理论，戏仿者有权对在先 作品进行足以使公众识别该作品、并意识到二者不和谐的使用。在判断是 否符合“联想”标准时，应考虑公众对原作的认可程度，以及在戏仿的特 定载体中，公众联想到在先作品的难易程度。最后，本文认为联想”标 准应该是戏仿者有权1 ，娴原作的最低标准，但为了保护原作版权人的利益， 应将要件四作为戏仿者使用原作的最高限度。 要件四是“对在先作品潜在市场的影响”。由于英美法系注重作者的 财产权利，因此该要件是判断合理使用的最重要因素。在审查该要件时， 我们要首先判断被控侵权的作品是否属于原作已经进入的市场或潜在市 场。作品发表之后，作者就进入了作品的复制和销售市场，因此关键要判 断何为谱在市场”或称“演绎市场”由于法律对演绎市场做出广泛的 界定，因此在一般作品的合理使用案件中，法庭通常认为被控侵权作品属 于原作的演绎市场。但基于戏仿评论或批评的特j 陛，原作者不可能许可他 人创作戏仿，更不可能自己创作。因此，真正的戏仿既不属于原作已经进 入的市场也不属于其潜在市场。 如果在后作品属于原作已经进入的市场或潜在市场，则应继续考察其 是否对该市场造成损害，以及损害的程度。在司法实践中法官们创立了“市 场取代”理论，认为：当在后作品由于使用原作而部分取代原作的市场份 额、部分满足原作的市场需求时，就不符合要件四。在运用该理论分析戏 仿对原作的影响时，要注意区分竞争性的损害和评论性的损害当戏仿批 评或揭露原作的不足时，会减少原作的销量，但法律不保护原作者因此所 受到的损失。而且，戏仿给在先作者名誉等造成的损害也不属于要件四的 调整范围。 本文在第三部分介绍了讽刺的相关问题。调刺是指：为了评论或批评 其他作者的作品或更广泛的社会问题而使用在先作品创作的作品。它与戏 仿的区别在于：创作目的不同，戏仿为了评论在先作品，而讽刺是为了评 论社会制度或生活；对在先作品的依赖程度不同，戏仿寄生于在先作品， 而调刺则可以脱离某一在先作品而存在。美国版权法没有规定讽剌可以适 用合理使用，但笔者认为讽刺理应获得相应的保护。第一，部作品可能 既包括戏仿成分，又包括讽刺成分，很难对二者进行区分。第二，调刺对 社会的作用更大。讽刺针对广泛的社会生活，扬善贬恶，公众从讽刺中获 益要比戏仿多。第三，一般来讲，调刺与在先作品具有不同的创作目的， 承担着不同的市场功能，因此不会取代在先作品的市场，不会严重损害在 先作品的版权利益。因此，应该将讽刺也纳入合理使用的保护范围。但讽 刺不针对在先作品，因此在判断其是否构成合理使用时，应该采用更严格 的标准。如在要件三中，将实质性使用规则作为判断其对在先作品是否进 行过量使用的标准。 本文在第四部分论述了对完善我国著作权法相关制度的思考。我国现 有的戏仿和讽刺作品主要模仿古典作品和神话传说，不会引起版权纠纷， 因此一直未引起学者的注意。直到最近网络上出现了很多戏仿和讽刺视频 ( 俗称“恶搞”) ，这种特殊的艺术形式才进入法律的视野。但由于少数 恶搞格调较低，各路封杀之声不绝于耳。笔者认为我们只有在著作权法中 规定戏仿和讽刺制度，才能引导社会宽容并理性地对待恶搞。具锌涞讲， 我国著作权法可从以下两个方面进行调整：第一，按照前文的四要件修改 合理使用的适用条件。第二，明确戏仿和调刺的概念和构成要件，并为其 设置更宽泛的保护条件 a b s t r a c t 1 1 1 ew o r d “p a r o d y c o m e sf r o mp a r 6 i d i a ( g a p o & a ) ，d e r i v i n gf r o m p a r a a n d o d e p a r a m e a n sb e s i d e 。a l o n g s i d eo rn e a r o 舱m e a n s s o n g p a r o d yi sa na n c i e n tl i t e r a r yf o r mw i t hr o o t sr e a c h i n gb a c kt 0 c l a s s i c a lg r e e c e i ti sas a t i r i c a la r ti nw h i c ht h ep a r o d i s tc o m m e n t s h u m o r o u s l ya n dc r i t i c a l l yo na ne x i s t i n gw o r kt h r o u g ha ni m i t a t i o nt h a t e x p o s e st h eo r i g i n a l sf l a w s a ne f f e c t i v ep a r o d yr e q u i r e st h ea u d i e n c e r e c o g n i z eb o t ht h es u b j e c to ft h ep a r o d ya n dt h ep a r o d i s t sm o c k i n g d i s t o r t i o n s t oa c h i e v et h i s ，ap a r o d i s to f t e nm u s tm i r r o ro rd i r e c t l yc o p y p o r t i o n so ft h eo r i g i n a l c o u r t sh a v er e c o g n i z e dt h ev a l u eo fp a r o d yi n p a r t i c u l a r , a n dh a v ep r o v i d e d b r e a t h i n gr o o m ”f o ri tt h r o u g ht h e a p p l i c a t i o no f t h ef a i ru s ed o c t r i n e n 他f a i ru s ed o c t r i n e ，s e c t i o n1 0 7o ft h ec o p y f i g h ta c t ，p r o v i d e s i np a r tt h a tad e t e r m i n a t i o no ff a i ru s er e q u i r e sa n a l y s i so ft h ef o l l o w i n g f o u rf a c t o r s ：t h ef i r s to n ei st h ep u r p o s ea n dc h a r a c t e ro ft h es u b s e q u e n t u s e t h ef i r s tf a c t o ru n d e r1 0 7o b l i g e sc o u r t st oa s s e s st h e ”p u r p o s ea n d c h a r a c t e ro ft h en s e ，i n c l u d i n gw h e t h e rs u c hu s ei so fac o m m e r c i a l n a t u r eo ri si n s t e a df o rn o n p r o f i te d u c a t i o n a lp u r p o s e s ”c o u r t sh a v e r e c o g n i z e dt h a t ，t h i ss t a t u t o r yl a n g u a g es u g g e s t s ac o n t i n u u ma l o n g w h i c hap a r t i c u l a ru s em a yb em e a s u r e d a n o t h e ri m p o r t a n ta s p e c to f t h i sf i r s tf a c t o ri sw h e t h e rt h es u b s e q u e n tu s ei ns o m ew a yt r a n s f o r m s t h eo r i g i n a l ：g e n e r a l l y ，d e f e n d a n t sa r em o s ts e c u r ew h e r et h en e ww o r k i sm a r k e db yr a d i c a lm e t a m o r p h o s i s t h er e f e r e n c ee x p r e s s l yr e c o g n i z e s t i l a t ”t h ec o m m e r c i a lo rn o n - p r o f i tc h a r a c t e ro fa na c t i v i t y w h i l en o t c o n c l u s i v ew i t hr e s p e c tt of a i ru s e ，c a na n ds h o u l db ew e i g h e da l o n g w i t ho t h e rf a c t o r s ，”n 5 3a si th a db e e ni np r i o rf a i ru s ed e c i s i o n s t h u s a l t h o u g ht h ed e c i s i o n sh a v ec o n s i d e r e dt h ec o m m e r e i a ln a t u r eo fa n a l l e g e di n f r i n g i n ga s e ，o t h e rc o n s i d e r a t i o n su n d e rt h i sf i r s tf a c t o ra l s o a r ei m p o r t a n t t h es e c o n df a c t o ri st h en a t u r eo f t h ef i r s tw o r k i ti sw e l ls e t t l e di n c o p y r i g h tl a w t h a tt h ed i s s e m i n a t i o no ff a c t u a lw o r k si sm o r ee s s e n t i a l t ot h ep u b l i ci n t e r e s tt h a nt h ed i s s e m i n a t i o no ff i c t i o n a lo ra r t i s t i cw o r k s ； t h u s ，f a c t u a lw o r k so n l yr e c e i v e ”t h i n ”p r o t e c t i o n f u r t h e r m o r e a l t h o u g haf a c t u a lw o r km a yb ec o p y r i g h t a b l e ，t h eu n d e r l y i n gf a c t s t h e m s e l v e sc a n n o tb ep r o t e c t e d o v e rt h i sp e r i o do ft i m e ，h o w e v e r , s e v e r a li m p o r t a n t p r i n c i p l e sh a v er e m a i n e dr e l a t i v e l yc o n s t a n t t h e d o c t r i n eo ff a i ru s ea l l o w sc e r t a i nu s eo fc o p y r i g h t e dm a t e r i a l sb e c a u s e a l lw o r k sb u i l do np r i o rw o r k s ；t h e r ei sn ow h o l l yo r i g i n a lt h o u g h t i ti s ， t h e r e f o r e ，v i t a lt oc o n s i d e ra na u t h o r sm o t i v a t i o n si nb r i n g i n gas u i tt o p r e v e n tt h ec o p y i n go f a l lu n p u b l i s h e dw o r k t h et h i r df a c t o ri st h ea m o u n ta n d s u b s t a n t i a l i t yo f t h et a k i n g u n d e r t h et h i r df a c t o r , c o u r t sa r er e q u i r e dt oe x a m i n et h e “a m o u n ta n d s u b s t a n t i a l i t yo f t h ep o r t i o nu s e di nr e l a t i o nt ot h ec o p y r i g h t e dw o r k a sa w h o l e ”c o u r t sh a v ea p p l i e dv a r i o u ss t a n d a r d st od e t e r m i n ew h e na p a r o d i s th a sc o p i e d ”t o om u c h ”o f t h eo r i g i n a l r e c o g n i z i n gt h a tp a r o d y r e q u i r e ss o m ec o p y i n g ，c o u r t sa t t e m p tt ob a l a n c et h ec o m p e t i n gi n t e r e s t s o f p a r o d i s ta n dc o p y r i g h th o l d e r f o c u s i n go nw h e t h e r t h ea m o u n tt a k e n i s ”t o om u c h ，”a i li m p r e c i s ea s s e s s m e n ta tb e s t 。d i s t r a c t sc o u r t sf r o mm e r e a li s s u eo ff a i ru s e t h en i n t hc i r c u i tm a i n t a i n st h a tt h ep e r m i s s i b l e a m o u n tt ob et a k e ns h o u l dd e p e n do nan u m b e ro ff a c t o r s ，i n c l u d i n gt h e e x t e n tt ow h i c ht h ep u b l i cm a yr e c o g n i z et h ef i r s tw o r k ，a sw e l la st h e e a s ew i t hw h i c ht h ef i r s tw o r km a yb e ”c o n j u r e du p ”t h es o c a l l e d ”c o n j u r eu p ”t e s tp e r m i t sp a r o d i s t st oc o p yo n l yt h a ta n a o u n tn e c e s s a r y t oe v o k et h eo r i g i n a li nt h em i n do f t h ea u d i e n c e t h ef o r t hf a c t o ri sm a r k e ti m p a c to nt h ef i r s tw o r k c o p y r i g h t 剐f i l l s i t ss o c i a lp u r p o s et h r o u g hl i m i t e dm o n o p o l i e st h a te n c o u r a g ea u t h o r st o d i s s e m i n a t et h e f tw o r k p a r o d i e sa r en o t l i k e l yt os u p p l a n to r i g i n a l w o r k si nt h em a r k e t p l a c eb e c a u s e ，g e n e r a l l y ，”f e wf a n so fac l a s s i cs o n g o rm o v i ew i l lb u yt h ep a r o d yi n s t e a d ，o rv i c ev e r s a ”t h e r e f o r e ，m a r k e t i m p a c tt e n d st ow e i g hi nf a v o ro fp a r o d i s td e f e n d a n t s ap a r o d yt h a t i n t e r f e r e se x c e s s i v e l y w i t ha na u t h o r si n c e n t i v e st oc r e a t ea n d d i s s e m i n a t eh e rw o r ks u b v e r t st h ec o p y r i g h ts y s t e ma n dd o e sn o tm e r i t t h ef a i ru s ed e f e n s e e v e r yf a i ru s e ，h o w e v e r , n e c e s s a r i l yi n v o l v e ss o m e l i m i t e dl o s st ot h ec o p y r i g h th o l d e r c o u r t st h e r e f o r em u s tp r o c e e dw i t l l c a u t i o nw h e ne v a l u a t i n gh a r mt oa l la u t h o r r a t h e rt h a nd e n y i n gf a i ru s e w h e nt h ep l a i n t i f fm a k e sa n ys h o w i n go fn e g a t i v em a r k e te f f e c t ，t h e a c t u a lo rp o t e n t i a lh a r mm u s tb eg r e a te n o u g ht or e q u i r et h ep r o t e c t i o n o f t h ea u t h o ra n do f t h ei n c e n t i v es y s t e m f 场i l ec o u r t sh a v ei n t e r p r e t e dt h ef a i ru s ed o c t r i n et op r o v i d e p r o t e c t i o nf o rp a r o d i e s ，c o u r t sh a v en o ta c c o r d e ds a t i r et h es a m e p r i v i l e g e 1 1 l i sd i s t i n c t i o nb e t w e e np a r o d ya n ds a t i r e ，h o w e v e r ，c r e a t e s a nu n n e c e s s a r yl i m i t a t i o no nt h ec r e a t i o no fs a t i r i c a lw o r k s f u r t h e r m o r e ， p r o v i d i n gf a i ru s ep r o t e c t i o nf o rs a t i r e sm a k e ss e n s eb e c a u s es a t i r e sd o n o td i s p l a c et h ec o p y r i g h t e dw o r k si nt h em a r k e t p l a c e ，a n dt h u s ，d on o t p r o v i d ead i s i n c e n t i v et oo r i g i n a lc r e a t o r s i nf a c t ，i ti sa r g u a b l et h a t s a t i r i cw o r k si n c r e a s ed e m a n df o rt h ec o p y r i g h t e dw o r k s ：t h es a t i r em a y r e v i v ei n t e r e s ti nac o p y r i g h t e dw o r kt h a ti sn ol o n g e ra sp o p u l a ra si t o n c ew a s a f t e ra l l ，s a t i r e sa r en o tf u n n yi f t h ep u b l i cd o e sn o tr e c o g n i z e t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h es a t i r e sa n dt h ew o r k st h e ya r ec o p y i n g s o c i e t yb e n e f i t sw h e ne x i s t i n gm a t e r i a li st r a n s f o r m e di n t on e w w o r k st h a tc o m m e n to nc u r r e n te v e n t so rs o c i a lm o r e s i fs a t i r e sa r en o t a l l o w e dt or e c e i v ef a i ru s ep r o t e c t i o n ，t h ei n c e n t i v et oc r e a t es a t i r e sw i l l b ed i m i n i s h e da n df e w e rs a t i r e sw i l lb ec r e a t e d m u c ht os o c i e t y s d e t r i m e n t t h el a c ko ff a i ru s ep r o t e c t i o nf o rs a t i r i cw o r k sf u r t h e rh u r t s t h ep u b l i cb e c a u s ei ts t i f l e st h ec r e a t i v ep r o c e s sa n di n h i b i t sa r t i s t i c e x p r e s s i o n f o rt h e s er e a s o n s ，c o u r t ss h o u l dp r o t e c ts a t i r e 引言 2 0 0 5 年1 2 月3 1 日，胡戈采用( ( 中国法治报道的形式，以电影无 极为蓝本，制作了部2 0 分钟的视频短片( ( 一个馒头引发的血案( 下 称馒头”) 馒头”不仅使用了( 无极中倾城、满神、无欢等主要角色 以及无极的部分镜头；而且对人物进行了滑稽性的改变，并创造了新 的故事情节。如：将深受众人追捧的“张倾城”改为“圆环套圆环娱乐城” 名模；将预言家“满神”描述成哄骗小孩的骗子；将倾城与昆仑对真爱的 追求，以及无欢、光明和昆仑之间的爱情角力，变成令人捧腹大笑的刑事 案件虽然( ( 馒头备受广大网友喜爱，但瑚的削片入却认为馒 头”侵害了她的版枧 馒头”在知识产权界引起了不小的波动，学者们就馒头”是否侵 权以及侵犯何种权利展开了激烈的讨论。有人认为它侵害了( ( 无极的修 改权，保护作品完整权等精神权利；有人认为侵害了无极的网络传播 权也有a - a 为馒头”是胡戈行使言论自由的一种方式，并没有侵犯无 极制片人的权利。实际上，馒头”属于戏仿作品，应该适用合理使用制 度。虽然我国著作权法没有明确规定戏仿受法律保护，但在英国、美国、 法国等国家戏仿作品都属于合理使用抗辩的情形之一。尤其在美国，戏仿 已有2 0 0 0 多年的历史，并一直在文艺领域占据重要地位。美国( ( 1 9 7 6 年版 权法明确规定可以采用四个要件来判断戏仿是否属于合理使用；而且法 庭也在实践中不断刨造出新的原则，以给戏仿更宽泛的保护。鉴于美国的 相关制度比较成熟，国内学者一般也以( ( 1 9 7 6 年版权法确立的四条j 示准 来分析戏仿问题。但笔者发现，许多著述都仅局限于分析成文法要件的含 义，而没有注重戏仿的特殊j 陛，没有关注法院判例对成文法的补充和变通。 为了更全面地介绍戏仿作品及其保护制度，笔者查阅大量英文资料，进行 了深入分析，并结合我国实际创作了本文。 需事先说明的是：虽然本文的创作意图是由馒头”而起，但笔者并 未就其是否侵权展开论述，而是介绍、分析戏仿的相关制度及其适用合理 使用的判断标准，希望能为我国戏仿的保护以及合理使用制度的完善贡献 微薄之力。 一，戏仿的定义及特征 ( 一) 戏仿的定义 戏仿起源于古希腊时期祭祀仪式上对神灵和英雄人物的戏虐模仿。当 时的用语是p a r f i d i a ( 7 rc 【p 610 【) ，是指为了达到嘲讽目的，以戏仿 悲剧为主，故意引述其中片段，制造笑料。文艺复兴之后，这种带有很强 的群众性、表珊陛的方式逐渐被专业文人们掌握和使用，成为一种文学表 达方式，其用语也相应的简化为“p a r o d y ”由于戏仿使人们不再囿于对 伟大艺术家的敬仰和经典作品的集体崇拜之中；能使创作者与阅读者在破 坏经典与重建新文本的过程中，充分开掘自身的创作力和阐释力，。因此， 戏仿在文艺复兴时期备受推崇。二战后，西方社会出现了大动荡和大分裂， 并波及到文学艺术领域面对社会的变革，文人和艺术家们像处于十字路 i ：1 一样不停的徘徊、充满着无奈而徘徊无奈的后果是：大家都拿起了戏 仿这一武器，以调侃的态度来表达对社会的不满。戏仿在此时获得了空前 的发展。 在我国，有人将“p a r o d y ”译为戏拟、戏讽，有人译为滑稽模仿。译 成戏拟者，是注意到了其中的滑稽成分；翻译成戏讽者，是注意到了其中 的批评成分；翻译成滑稽模仿或者戏仿者，则既注意到了其中的滑稽成分， 又注意到了模仿成分。回由于p a r o d y 兼具滑稽和模仿之义，故本文将其译 为戏仿。其实，诸多译法本身就足以反映我国文艺界对这一文学现象尚未 形成一致见解。在法学界，戏仿作为特殊的作品类型一直没有引起法学家 的注意，直到馒头”的发表才引发了关于戏仿的讨论。但从已发表的著 述来看，学者们对戏仿的研究还处于起步阶段。由于美国崇尚民主自由， 戏仿作为言论自由的一个重要表现，在美国颇受欢迎。美国( ( 1 9 7 6 年版权 法不仅确立了判断合理使用的四个标准，还明确规定戏仿能够获得合理 使用的保护。而且，在司法实践中，美国的法院也做出了许多关于戏仿的 经典案例。因此，本文对戏仿问题的研究主要以美国为蓝本。 在美国，文学艺术领域也未形成统一的戏仿定义。其中比较有代表性 的学者认为：“戏仿是对另外部作品的濮仿( t a k eo f f ) 它拿来 m 于田梅： 走出“戏仿”的中国话剧文本。文艺争鸣，2 0 0 5 年第1 期，第2 2 页。 。赵宪章：超文性戏仿文体解读，湖南师范大学社会科学学报，2 0 0 4 年第5 期，第1 0 1 页 。康兆春；戏仿；再回首抑或创新的无奈，广东工业大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 5 年1 1 2 期，第7 3 页。 o 同上，第7 l 页。 2 被戏仿作品中的人物、事件，对话或其他方面，然后从那里出发去创造一 部新作品。一般来讲，在所借用的元素同新元素之间会有一种不和谐。”。 还有学者认为“最为优秀的戏仿可以被定义为一种诙谐的、具有美学价值 的诗( v e r