（民商法学专业论文）控股股东诚信义务研究.pdf

摘要 控股股东的诚信义务又称信义义务，是指控股股东在处于优势地位，可以以 自己的行为影响、决定他人权益的情况下，对处于弱势地位的公司和其他股东所 承担的受信人的义务。控股股东滥用控制权将对公司和少数股东造成损害。这不 仅导致公司内部利益严重失衡，而且违背了法律所追求的公平正义之终极目标。 现代公司法在承认和确立控股股东法律地位和公司事务决定权的同时，更强调对 控股股东行为的规范和约束。对控股股东课以诚信义务，是制约控股股东行为， 保护公司和其他第三人合法权益，促进公司健康发展的必然要求。自2 0 世纪初 期起，控股股东的诚信义务己被大陆法系和英美法系许多国家的理论和立法所确 认。 我国的股份公司多由国有企业改制而来，普遍存在着控股股东。股权结构不 合理，市场机制和法律法规不健全等原因致使我国控股股东违反诚信义务滥用控 制权的现象十分严重。我国在新修订的公司法中对控股股东进行了界定，并 通过禁止权力滥用原则对股东的诚信义务做了较宽泛的规定，但没有对控股股东 的诚信义务作出明确规定。本文运用比较研究、实证分析等方法，通过对我国情 况的具体分析，认为应该明确规定控股股东的诚信义务，同时对其他相关制度进 行完善，以更好地维护公司和中小股东的利益。 关键词：控股股东诚信义务法律规制司法救济 a b s t r a c t t h ef i d u c i a r yd u t yo fc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s ，t h a ti st h ef a i t hd u t y , m e a n st h e c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r su n d e r t a k et h ed u t yo ft r u s t e et ot h ew e a kc o m p a n y a n dt h e t h i r d s w h e nt h ec o n t r o l l i n g s h a r e h o l d e r sa r eu n d e rt h ep r e v a i l i n gc o n d i t i o na n di tc a n i n f l u e n c ea n dd e c i d et h eo t h e r s n e , h t sa n di n t e r e s t s w h e nc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r sa b u s et h e i ra u t h o r i t y , t h eb e h a l fo fc o r p o r a t i o n s a n dm i n o r i t ys h a r e h o l d e r sw i l lb ed a m a g e da n dt h eb a l a n c eo fc o r p o r a t i o ns t m e t u r e w i l lb eb r e a k i tw i l lb r e a c ht h ea r mo f l a wt oe q u i t ya n dj u s t i c e m o d e mc o r p o r a t i o n l a wn o to n l ya d m i t st h a tc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r sh a v ev a n t a g eg r o u n do nd e t e r m i n i n g c o r p o r a t i o na f f a i r s ，b u t a l s or e s t r i c t st h e i ra c t i o n i n t e r e s t t h er e q u e s to ft h e e n n l r o l l i n gs h a r e h o l d e r s f i d u c i a r yd u t yi sn e c e s s a r yf o rr e s t r a i n i n gc o n t r o l l i n g s h a r e h o l d e r sa c t i o n ，s a f e g u a r d i n gt h ec o m p a n ya n dt h eo t h e r s l e g a lr i g h t sa n d i n t e r e s t s ，a n dp r o m o t i n gt h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to ft h ec o m p a n y si n s t i t u t i o n f r o m t h eb e g i n n i n go f1 9 2 0 s ，t h ef i d u c i a r yd u t yo fc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r sh a sb e e n a f f i r m e db ym a n yc o u n t r i e s st h e o r ya n dl e g i s l a t i o no ft h ec o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e m a n dt h ea n g l o - a m e r i c a nl e g a ls y s t e m t h ep u b l i cc o m p a n i e so fo u rc o u n t r y , w h i c hm o s t l yo r i g i n a t ef r o mt h e s t a t e d - o w ne n t e r p r i s e , e x i s tg e n e r a l l yc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s t h e s et h i n g s s u c h 鹅 t h eu n r e a s o n a b l es t r t l e t l l r eo fs h a r er i # t s ，t h ei m p e r f e c tm a r k e ts y s t e ma n dl a wd u t y o ff i d u c i a r ya n da b u s et h ec o n t r o l l i n gr i g h t ss e r i o u s l y o u rc o u n t r y ”c o m p a n yl a w ” c e n t e rh a sc a r r i e do nt h el i m i t si nt h en e w r e v i s i o nt ot h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s ，a n d a b u s e dt h ep r i n c i p l et h r o u g ht h ep r o h i b i t i o na u t h o r i t yt om a k ea b r o e d e rs t i p u l a t i o nt o s h a r e h o l d e r sf i d u c i a r yd u t y , b u th a sn o tm a d et h ee x p l i d ts t i p u l a t i o nt ot h e f i d u d a r yd u t yo f c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s t h i sp a p e r ，b ym e a l i so ft h ec o m p a r a t i v er e s e a r c ha n dp o s i t i v ea n a l y s i sa n d t h r o u g hi n v e s t i g a t i n go u r c o u n t i y ss p e c i f i c s i t u a t i o n s ，t h o u g h t s h o u l d e x p l i c i t l y s t i p u t a mt h ef i d u c i a r yd u t yo fc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s m e a n w h i l ec a r r i e so i lt h e c o n s u m m a t i o nt oo t h e rc o r r e l a t i o ns y s t e m s ，b y m a i n t a i n st h ec o m p a n yw e l la n dc e n t e r t h es h a r e h o l d e r sm i n o r i t yb e n e f i t k e yw o r d s ：e o n 扭o r m gs h a r e h o l d e r s f i d u c i a r yd u t yl e g a lr e g u l a t i o n s j u d i c i a lr e m e d y 引言 股份公司是现代市场经济社会中重要的营利性社团法人，由于具有便于筹 资、风险分散、决策民主、经营高效等特点，股份公司的数量与日俱增，并且在 经济社会生活中扮演着举足轻重的角色。资本多数决原则作为股份公司的议事规 则，在分配投资风险、激发投资热情方面发挥着积极作用。它是建立在控股股东 和公司的利益一致的假定前提之上的，但事实上，控股股东侵害公司和小股东利 益的情形经常发生，从而资本多数决原则产生了异化。控股股东拥有能够控制股 东大会的股份数，直接或间接地影响公司重大决策以及日常经营活动。从而导致 公司、小股东和债权人的损害，故控股股东的权利滥用会使正常的经济运行产生 不良影响。 在传统公司法理论中，股东之间并不存在法律上的义务，股东只是按其所购 股份对公司负有义务。控股股东基于自己的控制地位，使自己的意志上升为公司 意志，拥有选择公司董事和决定公司事务的权利。这就在事实上形成了控股股东 与中小股东地位的不平等。控股股东往往为了获取超额利润而滥用控制权，损害 公司和中小股东的利益。因此，为了限制控股股东的权利，改善中小股东的法律 地位，保护中小股东的合法权利，必须使控股股东负担诚信义务。 大陆法系和英美法系早己确立了控股股东诚信义务制度，在判例法或制定法 上加以规定，比较合理地解决因控股股东滥用股东权而引起的公司内部纠纷问 题。其根据在于，控股股东处于能够对公司和其他股东的利益行使支配性影响力 的地位，故当控股股东行使其权利时，根据权责一致原则，应承担考虑其他股东 利益的义务。很多国家尝试着从预防和矫正两个角度来监督和限制控股股东滥用 权利：以赋予小股东召集权、提案权、质询权、中小股东异议估价权以及累积投 票制、表决权排除制和表决权代理制来预防控股股东滥用权利；以撤销之诉、无 效之诉、请求停止侵害行为之诉和损害赔偿请求权来矫正控股股东滥用权利。在 我国公司法修改过程中许多学者均建议能够在公司法中明确控股股东的诚信义 务。但新公司法仅仅在第2 l 条规定了公司的控股股东、实际控制人不得利 用关联关系损害公司利益，而没有明确其义务内容。对其他违反诚信义务的行为， 如夺取公司机会、内幕交易、恶意出让控制权等，则没有相应规定。不过对原来 规定较少的中小股东保护制度，则增加或修改了几项重要规定，基本构建了对大 股东滥权的控制体系和对中小股东的救济制度。 在本文中，笔者力图利用现有资料，以两大法系主要国家对控胶股东诚信 义务的立法和理论为基础，对有关控股股东诚信义务的一般理论问题、诚信义务 的内容、控股股东违反诚信义务的类型及其危害等问题进行了研究，通过对我国 现有制度的分析评价，对我国如何进一步完善对大股东滥权的规制以及对中小股 东的保护提出了自己的一些建议，以期对完善公司立法有所裨益。 2 一、控股股东诚信义务基本理论 ( 一) 控股股东概述 1 、国外公司法关于控股股东的界定 对控股股东( c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r ) 的法律界定，公司法上经历了一个从形 式标准到实质标准的变化。一般而言，控股股东是指拥有足以控制公司经营管理 的股份的个人或者机构。早期公司法理论一般依据资本多数决的原理，设定一个 数量标准，把公司的股东划分为两个部分，持股超过5 0 的股东称为多数股东或 是大股东，持股少于5 0 * , 6 的股东就称作是少数股东或是小股东。持股超过公司股 东5 0 就足以对所持股的公司施加控制性影响，这些股东就是公司的控股股 东。但随着股份有限公司中尤其是上市公司中股权的分数、股份的频繁流动以 及投票信托制度的建立，只需持有相对多数的股份即可形成对公司的控制。如美 国1 9 4 0 年的投资公司法规定，一公司对他公司直接或间接持有2 5 股权者， 推定为控制公司，即为母公司，他公司为子公司。而其 ( h - 0 8 - 2 4 - 1 7 1 8 3 ，h u n 2 夏文川、方铁道：论股东平等原则) ，江西财经大学学报 ，2 0 0 2 年第6 期，第5 2 页 而是相对、实质的平等。股东平等原则并不笼统地禁止所有的股东间的不平等待 遇，而是禁止那些不具备正当理由的不平等待遇。 美国法院认为，股东平等原则的深层含义即实质平等高于形式平等即股份平 等原则，实质平等对股份平等具有补充和纠正的作用，它广泛地渗透于弱势股东 权法律保护的全过程。在实践中，由于公司各股东拥有的股份不一，因而在绝对 多数情况下，股东大会所定议程、议案和所作的决议，基本上都体现的是控股股 东的意志，而只持有少量股份、处于弱势的股东的意志被严重漠视。如果控股股 东滥用资本多数决原则控制股东大会或董事会，为谋取私人利益而损害公司或小 股东利益，则有违实质意义上的股东平等原则。基于此，当股份平等破坏了实质 平等，也即破坏了股东平等原则的深层含义时，为确保股东之间实质平等的基本 实现，对股份平等原则加以限制和约束，对控股股东课以特殊的义务当属必然。 2 、大陆法系 大陆法系国家在这个问题的认识上有所差异，但结论却大同小异。日本学者 认为大股东和小股东之问具有信任的法律关系，控股股东是忠实义务人，不能为 谋求自己的利益而违反其他股东的利益。控股股东虽得行使集中于自己的强大控 制力，但该控制权之所以集中，乃因大股东受委托代位行使之故。有学者从控股 股东对公司实际影响力出发，推导出公司的控股股东为公司的事实上的董事，从 而主张其承担与董事相类似的诚信义务，此说为事实上的董事说。1 应该说，公 司法导入诚信义务，与其说是取决于公司的法的形态，还不如说在本质上依赖于 公司的内部构造。2 德国学者的观点很有代表性，他们分别从股东资格、股东权利等角度来探讨 控股股东诚信义务的发生根据，其主要观点有：( 1 ) 鲁特关于股东问的诚信义务 源于股东资格的理论鲁特认为，支配股东作为社团的成员，在行使股东表决权 使应当遵守诚实信用的原则，善意处理股东相互问的法律关系。在公司存在少数 派股东且其与公司的关系受到限制的情况下，支配股东应当服从社团性质上的诚 实、公平原则，负有特别的诚实义务，他们不仅应当考虑公司利益，还应当考虑 冯果艾传涛：控制股东诚信义务及民事责任制度研究) ，载于王保树主编，商事法论从( 第6 卷) ，法 律出版挂，2 0 0 2 年版，第3 2 8 页 2 此为德国联邦普通法院在莱诺印刷机案件的判决中的判词，转引自汤玉框：论支配股东诚信义务的理论 基础 ，华侨大学学报( 哲学杜会科学版) ，2 0 0 2 年第2 期，第5 8 页。 1 4 作为股东的社员利益，最为妥善地维护其他股东利益，从而促进公司社团目的实 现。( 2 ) 魏德迈关于支配股东作为信托管理人的诚信义务理论。他认为支配股东 的诚信义务存在于支配股东所具有的信托管理人地位，即支配股东或其支配股东 集团的诚信义务随着其在股东大会及企业指挥活动中处分自己或他人的财产等 过程中对这些财产所具有的权力增加而加强，从权力与责任相适应的原则出发， 作为自己的资本或他人资本的全部受托人，必然应当承担管理者的义务。( 3 ) 舒 米勒关于支配股东诚信义务存在于公司法不成文的法秩序与社会利益之间的平 衡。其要求当事人在尊重他人利益和社会利益的前提下，实现自己的利益。我 国民法通则第四条将诚实信用明文规定为民事活动应当遵循的基本原则之一， 这比德国民法典将其归于债的关系法的立法例更为周全。作为民事活动类型 之一的股东活动，也应当遵守诚实信用原则。对控股股东课以诚信义务，也是诚 实信用原则在公司法中应用的必然要求。 3 、对两种法系理论的评析 笔者认为，对控股股东课以诚信义务最直接的理论源自于控股股东的特殊地 位及其所拥有的优势表决权。股东表决权实质上是一种共益权。表决权本是立法 者为确保股东实现自身利益而赋予的。从这个角度来说，表决权的行使应当是完 全自由的，是否行使、如何行使皆应当尊重股东自愿。由于股东表决权是建立在 资本多数决的基础之上的，表决权的大小取决于控制权的大小，所以表决权的行 使会导致控股股东有可能介入甚至支配公司和其他股东的利益。只要存在股东大 会制度，只要法律不否认股东大会表决可以形成公司和所有股东整体意思表示这 个基本命题，这种可能性就不会消失。而且，股东大会审议的决议事项所包含的 自由裁量余地越大，对公司乖j 益和其他股东利益的影响程度就越深；股东享有的 表决权数量越大，股东行使表决权时公司和其他股东利益的支配权限就越大。对 于控股股东而言，这种权限可能会超越其为维护自身利益所需要的权利的限度。 根据利益与权利相一致、权利与义务相平衡的理念，表决权本身蕴涵着因介入公 司和其他股东的利益而产生的诚信义务。表决权行使对公司和其他股东的利益介 入的可能性是就每个股东享有的表决权的本质而言的。就实际状况而言，各股东 持股比例及表决力各不相同。根据资本多数决原则，其立论基础和假定前提是多 赵万一主编：公司治理法律问题研究，法律出版社，2 0 0 4 年版。第2 1 5 页 1 5 数派股东的意思即为公司意思，控股股东的意往往被拟制为公司的整体意思，但 这种拟制意思不一定真正体现公司和其他股东的利益和需要。因此，为预防与救 济公司与其他股东的利益任由控股股东宰割，有必要确认控股股东的诚信义务。 其实可以看出，虽然以上各种理论在形式和本质上都各有差异，但结论都是一致 的，即控股股东必须承担诚信义务。这说明现代公司法在股东有限责任的框架结 构下，开始注意到控股股东可能对公司及其他少数股东利益所造成的损害，而且 对控股股东课以诚信义务的事实本身也说明了现在公司法已经逐步放弃了股东 仅仅负有忠实公司的义务而相互之间不承担任何义务的立场，取而代之的是对控 股股东确立一种新的制度制衡力，保护少数派股东的股东资格上的利益，从而促 进公司这一社团法人共同目的的实现。1 二、控股股东诚信义务的内容、对象及影响因素 ( 一) 控股股东诚信义务内容 控股股东的诚信义务源于控股股东对其控制权的行使。控股股东在行使股权 时，应以诚信原则为基本要求，不得滥用控制权以损害中小股东的合法权益来获 得自身的私利。控股股东诚信义务包括注意义务和忠实义务。注意义务和忠实义 务是紧密联系和相互依托的，如果把注意义务看作积极的为公司利益的作为义 务，则忠实义务可以看作是消极的不得损害公司利益的不作为义务。 l ，注意义务 控股股东的注意义务，是指控股股东在处理公司事务时，负有如同一个谨慎 的人处于同等地位与情形下对其所经营的事项给予的注意一样的谨慎义务。控股 股东在经营时要与任何一个谨慎的人在同等情形下对其所经营的事项给予的注 意一样，不得损害中小股东的利益2 。尤其是在涉及到公司重大利益的变化( 如 公司控制权的变动) 时，控股股东在转让控制权给第三人时，对公司、其他股东 都负有注意义务3 1 朱慈蕴：资本多数决原则与控制股东的诚信义务) ，法学研究 ，2 0 0 4 年第4 期，第1 1 5 页。 2 何美欢：公众公司与股权证券) 北京大学出版社2 0 0 0 年版，第8 5 5 页 王保树、杨继：论股份公司控股股东的义务与责任 。法学) 。2 0 0 2 年第2 期 1 6 在我国目前的资本市场中，大多数上市公司的主营业务都是从控股股东的母 体中分离出来的，存在着控股股东实际掌握上市公司经营权和控制权的现象。在 我国的公司治理结构中，承认并强调控股股东的注意义务具有重要意义。当控股 股东转让股份超过一定份额的时候，要求控股股东尽到注意义务，防止收购方对 公司的掠夺和对中小股东利益的侵害。 2 、忠实义务 忠实义务是指控股股东对公司和中小股东应忠诚尽力，不得使自己的利益与 公司利益相冲突，不得从事有损于公司和其他股东利益的行为。美国法院的判决 曾指出：“控股股东在表决中。在管理中应该全心地、真诚地、诚实地忠实于公 司和公司最佳利益，必须忽略自己的个人利益”。1 忠实义务的核心问题就是排除 利益冲突，它的本质要求是，控股股东应为公司整体利益诚实地行使控制权，当 自身利益与公司利益发生冲突时，不得将个人利益凌驾于公司利益之上。如果控 股股东利用对公司的控制，为谋取私利而损害公司或中小股东的利益，就构成了 对忠实义务的违反。笔者认为，控股股东对公司与对少数股东所负义务的内涵应 有区别，因为忠实义务属于一种消极义务，仅仅要求控股股东不得有侵害少数股 东利益的行为，而不必将中小股东的利益放在比自己利益更优越的位置，否则将 有悖于股东权的性质。控股股东忠实义务的承担并不意味着他必须完全排除利益 冲突交易的存在，而是要求这种利益冲突交易对公司而言必须是公正的。忠实义 务禁止不讲信用和不正当自我交易。控股股东恶意出售控制权以获得高溢价，滥 用公司财产，不正当关联交易，抢夺公司机会等行为，都属于利益冲突事项，构 成对忠实义务的违反。 ( 二) 控股股东诚信义务的对象 1 、控股股东对公司承担的诚信义务 股东对公司承担诚信义务为世界各国公司法普遍确认的一项法律原则，这是 因为公司为社团法人，股东在法律上为公司的社团成员，基于这种社员关系而发 生的股东与公司之间的权利义务方面必须服从诚信原则，以诚信的方式实施。具 体到控股股东方面，控股股东作为个人，对公司的影响愈重，愈应当承当严格的 义务，直至类似人合公司股东的义务2 。外国公司法将这种情形称之为影子董事 1 王远明、唐智宏：“仑控制股东的诚信义务对我国公司法的借鉴 ，求索，2 0 0 3 年第3 期 2 转引自王保树、杨继：论股份公司控制股东的义务与贵任 ，法学 ，2 0 0 2 年第2 期 1 7 ( s h a d o wd i r e c t o r ) 和事实董事( d e f e c t o rd i r e c t o r ) 。英国公司法第七百四十一条、澳 大利哑公司法6 0 _ 1 1 ) 规定了影子董事，新加坡公司法第四条规定了影子董事与 事实董事，日本、德国、加拿大、美国的公司法中都有事实董事的规定。依照英 国公司法第七百四十一条的规定，公司董事会通常依照他的指示或命令行事的人 是影子董事，但是一个董事会仅仅依照他的专业建议去行事的人不是影子董事。 直接对公司的执行机关发号施令或者通过向董事会委派或选派董事控制公司的 人事，要求董事会依照自己的意愿行事的间接控股股东都有可能被当成影子董 事。日本法院对公司法第二百六十六条做了扩张解释，认为即使没有在股东大会 上得到任命，如果某人像代表董事一样行为，而公司又认可这些行为，那么这个 人将被当作公司的事实董事。由这些立法例可以看出，影子董事不同于事实董事， 他不公开行动，只是暗中操纵，对第三人不发生直接联系；而事实董事要对外公 开行事，因此公司不得对他的行为对抗第三人。在德国法律理论中还有所谓的“适 格的事实康采恩”( q u a l i f i z i e r t f a k i s c h e r k o n z e m ) 1 的概念指的是甲公司虽然不直 接管理乙公司，但从股权比例上完全可以控制乙公司。在这里，甲公司以其控股 股东的身份，虽不完全符合关联企业的主体要件，也须承担特殊的股东义务。 2 、控股股东对其他股东的诚信义务 我国公司法对股东相互之间是否存在诚信义务，尤其是控股股东资本参加取 得多数表决权、进而取得对公司的支配权的情况下是否对其他股东承担诚信义 务，公司法没有明确规定；公司法的一般理论也认为股东仅仅与公司发生法律上 的联系，而与其他股东并不存在直接的法律关系。但由于控股股东与其他股东之 间天然的特殊地位，控股股东应当对其他股东负有诚信义务。 首先，各股东之间既然同为一股份公司的出资人，共同享有资产收益、重大 决策、选择管理者等权利，在他们之间也应互相承担诚信的义务。当今民商法的 根本原则之一就是，一切民商事活动都必须依照诚实信用的原则行事，各股东不 得从事有害于其他股东利益的活动。这不但对控股股东如此，对其他股东也是同 样的要求。德国法院在1 9 7 6 年的一次判决中，第一次指出了控股股东对于其他 股东的义务。其在判决词中提到：“拥有表决权多数的控股股东，有可能对公司 以及其他股东的利益产生影响，所以应该为消除这些影响，特别对控制股东约束 王保树主编：投资者权益保护，社会科学文献出版社，2 0 0 3 年版，第3 1 2 页 1 8 以特殊的公司法上义务即忠实义务”。 其次，控股股东如果利用自己的股权控制、支配公司，损害公司其他股东利 益的行为，实际上是典型的权利滥用。“权利之行使，应于权利者个人之利益与 社会全体之利益调和状态为之，从而权利之行使，以加害于第三人之意思目的为 之者，称为恶意的权利行使。”恶意的权利行使即为权利的滥用。一言以蔽之， 为控股股东特设的义务实际上就是防止控股股东滥用其股东权，凡是滥用控制股 东权的行为即构成对控股股东义务的违反。我国台湾地区公司法规定：股东 中一部分之人，无正当的理由，为获取利益而不当地与他股东为损害时，为多数 决之滥用，其决议为违法而无效。英美法系国家认为，由于控股股东实际上控制 了少数股东的财产，股东实质上是不平等的，在控股股东与其他股东之间实际上 一种事实上的信托关系基于强大的表决力控股股东不仅支配了公司经营，也支 配了其他股东的财产，其他股东只有信赖控股股东会善意作为，但无法监督他们， 这种信赖约束无法对控股股东的权力滥用可能进行有效的制约，因此有必要把这 种事实信托关系上升为法律上的信托关系。控股股东对中小股东所负的诚信义 务，在一定程度上可以消减股东事实上的不平等。我国新公司法在第2 1 条 规定公司的控股股东、实际控制人不得利用关联关系损害公司利益。 ( 三) 控股股东诚信义务的影响因素 控股股东诚信义务的意义在于赋予控股股东与其在公司内部享有的法律地 位即支配力相应的责任，因而控股股东诚信义务的内容和强度与控股股东在公司 内部享有的地位有密切联系。但其内容和强度不能单纯按照持股比例来决定，而 应按照股东的支配力程度和公司的实质结构来决定。 1 、公司内部的支配力程度 控股股东在公司内部的支配力程度取决于持股比例大小和是否担任公司职 务，因此，控股股东所承担的诚信义务的内容和强度也应考虑持股比例大小和是 否担任公司职务。 ( 1 ) 持股比例 控股股东的诚信义务是以其在公司的实质性影响力和相应责任为基础确立 的，因此，控股股东诚信义务的内容和强度也应以此为依据。诚信义务与控股股 东拥有的潜在的影响力行使可能性有密切联系，所以，控股股东对公司和其他股 1 9 东的利害关系得影响力愈大，其对公司和其他股东负有诚信义务的拘束就愈强。 股东在公司内部可以行使影响力的最重要因素是股东的股份持有和由此而生的 表决权，因此，持股比例大的控股股东对公司意思决定行使影响力的可能性就更 大，相应地，其诚信义务的强度也比小股东更大。原则上，股东的诚信义务无论 控股股东还是小股东都应承担，但因为控股股东拥有优越地位，损害公司和其他 股东利益的可能性比小股东要大，所以控股股东负有的诚信义务的内容和强度也 应因此相应增加。 ( 2 ) 担任公司职务 如果控股股东担任公司职务( 董事或监事等) ，直接参与公司经营，该股东有 可能追加行使基于经营管理职务的影响力。担任董事的股东可以获悉比其他股东 更多的经营信息，据此，控股股东不仅享有比其他股东优越的地位，而且根据其 持股比例，还拥有比在董事会地位低或者未持有股份的董事较为优越的地位。因 为担任董事的控股股东拥有因这种法律地位的重叠而生的优越性力量，所以控股 股东在行使这种支配力量时，应该承担与此相应的诚信义务。 2 、公司的实质结构 无论控股股东还是小股东都应承担为公司的利益而行事的义务。在控股股东 对公司负有诚信义务时，公司的实质结构是否是股份分散度高，或由一个控股股 东和多数的小股东所组成是不重要的。但在股东相互之问负有诚信义务时，公司 的实质结构却有重要的意义。即股东相互之间的诚信义务，要求控股股东应兼顾 其他股东利益而行使其控制权。 公司发起人按照其便利采取股份公司的形式，却在实际运营上采取人合公司 的运营方式，如果不适用对成员之间赋予严格责任的人合公司法，而适用股份公 司法，必然出现法律适用上的问题。因此，法律形式虽是股份公司，但若股东关 系的实质接近于人合公司，那么应该适用人合公司的成员之间所确认的诚信义 务。德国和美国法也依据公司的实质结构即股东关系的实质而决定诚信义务的负 担程度 三、控股股东违反诚信义务的类型及危害 ( 一) 控股股东违反诚信义务的类型 i 、掠夺公司财产 资本是公司独立开展经营，承担责任的前提和基础。它代表着公司承担财产 责任的实际能力和范围，直接关系着公司的履约能力，偿债能力、赔偿能力以及 最终承担民事责任的能力，对公司、股东和第三人都有重要意义。 股东向公司的投资在公司成立后变为公司的财产，公司财产与股东的财产是 相互独立的。股东不得从公司抽逃财产或变相抽逃财产。在我国，控股股东利用 其在公司的地位，随意占用公司财产，变相抽回出资的现象十分普遍。控股股东 掠夺公司财产的手段主要有以下几种： ( 1 ) 违反出资义务。包括虚假出资和抽回出资。虚假出资是指在公司设立或 配股过程中，大股东名义上向股份公司投入了实物等资产，但实际上实物等资产 的产权并未过户到设立公司的名下，仍然留在大股东公司中。按照公司法第 1 4 条，股份公司可以设立子公司，但是，予公司注资不足现象在中国并非罕见。 虚假出资是明显的违约和违法行为。控制股东认购的股份超过其他股东，理应足 额、按时、按要求出资。在出资未到位的情况下，控股股东却享有相应的股东权 利，行使相应的表决权，分配利润权，这对公司和其他股东都是极不公平的。抽 回出资是指控股股东在公司成立后滥用控制权，通过关联交易或其他手段抽回出 资的违法行为。控股股东违反出资义务使新设立公司表面上的营利能力和抗风险 能力、偿债能力远远高于实际能力，严重损害了中小股东和债权人的利益。 ( 2 ) 无偿占用。在控股股东掌握从属公司经营决策和财务的前提下，无偿占 用从属公司的资金易如反掌，不少控股母公司长期占用上市公司巨额资金，从不 支付利息，有的甚至在占用多年后矢口否认如。深市的p t 东海( 0 6 1 3 ) 2 0 0 0 年年 报披露，公司原第一大股东海南大东海集团公司占用股份公司的资金达2 4 亿多 元且己超过3 年，由于对方不承认，p t 东海只好全额计提坏帐准备。1 ( 3 ) 拖欠往来款。由于我国股份公司大都由原国有企业改制而来，与控股集 团公司之间存在关联企业关系。大股东将应付给从属公司的关联交易款长期拖 欠，直至成为从属公司的坏帐如美尔雅集团公司及其子公司共拖欠美尔雅应收 帐款和其他应收款高达5 2 亿元，给从属公司生产经营背上了沉重的包袱。2 。揭穿大股东掏钱把戏 ，h 却l w w w c o r n c n 2 揭穿大股东掏钱把戏) ，h 却：w w w 谢nc l l ， 2 1 ( 4 ) 指使从属公司为自己提供担保。控股股东向银行借款而由从属公司为其 提供担保，一旦控股股东到期不还，从属公司只好代为偿还。由于关联关系的存 在，从属公司向控股股东的追偿就变的遥遥无期了。如猴王股份公司为猴王集团 及其下属企业提供融资担保2 4 4 亿元，占担保总额的7 8 8 ，使猴王股份公司 在资产被掏空的同时，还承担着巨大的债务风险，使其正常经营步履维艰。 ( 5 ) 变卖无形资产。控股股东有时会将自己所有的品牌、商标使用权转让 给从属公司。有的是在无形资产价格下降时将其转让，如巨人集团在“脑白金” 曝光后将其使用权转让给从属上市公司“健特生物”；有的是通过转让获得高额 利润或抵偿控制股东所欠公司的债务，如五粮液股份有限公司通过向大股东购买 无形资产商标使用权仅2 0 0 1 年一次就要付给大股东9 7 8 0 万元。2 2 、恶意出售控制权 控制权是指对公司的所有可供支配和利用的资源的控制和管理的权力。掌握 控制权可以为公司制定和实施各种措施和对策，并通过管理、支配和利用公司的 各种资源，取得更高水平的效率。控制权在不同的管理者手中，会达到不同的效 率水平。3 一般的公司法理论认为，公司股东根据他所持有的股份比例得到公司 的收益，但是，持有大宗股份的大股东往往会得到与他所持股份比例不相称的， 比一般股东多的额外收益。这部分额外的收益就是大股东利用控制权为自己谋求 的私利。因此，公司大股东拥有的股份与中小股东的股份有所不同，大股东所拥 有的股份包含着一定的权力，即公司的控制权。在股份转让过程中，大股东除了 移交股份外，还伴随着一个权力的交接过程。因此，公司控制权的转让不仅仅是 股份的出售，它关系着公司的命运和中小股东的利益。因此，控股股东尽管可以 以他认为合适的方式处理自己的股份，但他在向外部购买者转让股份时应对公司 和中小股东负有义务这种义务包括两个方面：第一，保证控制权的购买者购买 股份的且豹是为了提高公司经营效率而不是掠夺公司的财富。这是控制权转让时 控制股东的注意义务，即大股东在股份转让过程中，要对股份购买者的资产状况、 声誉、动机作审慎的调查。当收购者的某些特征或所做出的价格令人怀疑时，或 者收购者的商誉不好时，控股股东不得不作迸一步的调查，就粗心大意地将控制 朱慈蕴。郑博恩：论控制股东的义务) ，载政治与法律) 2 0 0 2 年第2 期，第1 3 页。 2 大股东掏空上市公司的八字伎俩 ，载经济参考报 2 0 0 1 年9 月1 5 日 股召良：公哥控制权法律问题研究五法律出版社2 0 0 1 年6 月j 鬣，第2 5 页 权出售给一个打算掠夺公司的人，如果控股股东违反了这种义务而使公司遭受损 失，控股股东就需对这种损失承担责任：1 第二，保证股份转让时中小股东与控 股股东享受同等待遇。这是控股股东的忠实义务。中小股东可能由于对新的控制 者不信任，或对公司前景不看好，不愿继续留在公司而抛出股票。公司控制权的 转移常常也伴随着超过股份市场价格的溢价支付。这些溢价应由所有股东分享， 中小股东不得被排除在外。如果控股股东利用转让控制权的机会对公司财产进行 掠夺，或者以牺牲公司或中小股东的利益为代价，通过转让控制权而获得高溢价， 就构成恶意出售控制权。2 我国公司收购市场尚不成熟，公开要约收购刚刚起步， 在控制权出让时，控股股东违反诚信义务的现象较为严重。 3 、抢夺公司机会 市场经济社会，是高度信息化和竞争化的社会，机会就是财富，珍惜公司机 会就如同珍惜公司资产。公司机会是指在商业活动中产生的机会( 包括合同权利 和其他有形或无形的财产的利用) 。3 如何判断一个商业机会是属于公司机会还是 控股股东的机会呢? 美国判例法上认定公司机会的标准有三：( 1 ) “利益或期待” 标准。根据该标准，公司机会必须涉及公司拥有既得利益的财产或公司拥有由既 得权利而产生的期待。( 2 ) “经营范围”标准。根据该标准，公司机会必须与公 司现在或未来的经营活动密切相关。某一机会与公司经营活动之间的联系越密 切，就越有可能构成公司机会。( 3 ) “公平”标准。根据该标准，判断某一机会 是否构成公司机会，纯以公平、正义的道德尺度予以衡量。4 在司法实践中，美 国法院对公司机会的认定，从“期待利益”标准逐渐发展到“公平”标准，总是 把“公平”标准视为最终标准。我国在公司机会的认定上也应采用“经营范围” 与“公平”相结合的标准，即考虑该商业机会是否与公司正从事的或合理预期从 事的经营活动密切相关，是否是公司业务发展所必需的，公司在财力上能否利用 该机会等。如果一个公司机会与公司现在或未来的经营活动密切相关，控股股东 就不得利用自己的优势地位抢夺本应属于公司的有利机会。否则就构成对忠实义 务的违反 1 张舫：公司收购法律制度研究 ，法律出版社1 9 9 8 年1 1 月版，北京，第1 4 8 页 2 张舫：公司收购法律制度研究) ，法律出版社1 9 9 8 年11 月版，北京，第1 4 9 一1 5 l 页 亭玉香：论董事的盅实义务 ，载中外法学) 1 9 9 8 年第1 期，第7 8 页 4 刘俊海：股份有限公司股东权的保护 ，法律出版社1 9 9 8 年6 月版，北京，第2 4 9 页。 4 、不正当关联交易 关联交易是指关联企业之问发生转移资源或义务的事项。关联企业是指企业 之间为达到特定经济目的通过特定手段而形成的企业之间的联合。这里的“特定 的经济目的”是指企业之问为了追求更大的规模效益而形成的控制关系或统一安 排关系；所谓“特定的手段”，是指通过股权参与或资本渗透，合同机制或其他 手段如人事连锁或表决权协议等方法：所谓“企业之间的联合”则特指具有独立 法人地位的公司企业之间的联合。1 控制公司与从属公司之间的关系属于关联企 业关系。关联交易在各国都广泛地存在，我国由于许多股份公司都是由原国有企 业中剥离出一部分改制而成，与原国企不可避免地发生着关联交易。正常的关联 交易是按照市场经济规则，依据市场惯例确定交易价格和方式的关联交易。正常 的关联交易有其客观的积极作用，即关联企业双方能够发挥彼此生产经营上的优 势，取长补短，节约双方交易成本和交易时间，提高经营效率。但是，由于关系 特定，关联企业之间往往扭曲交易条件，以转移资源或谋求某些不正当利益，从 而产生不正当关联交易。因此，进行关联交易时，控股股东应本着善意与公平的 原则，如果关联交易的交易条件明显高于或低于两个独立企业之间的通常交易条 件，并对公司和股东权利造成侵害，就应认定为不正当关联交易。在我国，控股 股东经常通过低价向从属公司购买产品再以市场价格销售以获取差价，或高价向 从属公司提供原材料，转让资产等方式将从属公司的利润大量转移。而当从属公 司特别是上市的从属公司业绩下滑有可能失去配股资格或被摘牌时，控制公司又 通过关联购销行为将上市公司的不良资产或费用暂时转移到控制公司使上市公 司的利润达标，以便以后继续进行剥削。这种不正当的关联交易是我国控股股东 谋取私利的基本形式。 5 、排挤、压榨中小股东 排挤、压榨中小股东主要是指控股股东利用其控制力迫使中小股东出售所持 股份、稀释中小股东所持股份或掠夺中小股东应得利益的行为。控制股东排挤、 压榨中小股东的方式多种多样，主要有：发起人大股东操纵股票发行价格，获得 高溢价，误导投资者，损害中小股东利益；恶意决定增加资本，迫使中小股东因 无力认购新股而导致所持股份比例的下降；操纵股利分配，长期不分配股利，使 麓天涛：关联企业法律问题研究) ，法律出版社1 9 9 8 年8 月版北京，第6 页 2 4 中小股东投资的目的落空；恶意罢免或无理阻挠中小股东担任公司管理职务；为 中小股东参加股东大会附加苛刻条件等。 6 、股利分配的不规范 红利分配是上市公司经营决策中最后一个环节，也是大股东与小股东利益平 衡的一个关键环节。从股东权益保护与股息支付率的关系方面来讲。一般说来， 控股股东滥用股权较严重的国家中如果法律对小股东利益保护不够，则该国上市 公司的股息支付率比小股东权益保护较好的国家的股息支付率要低1 中国上市公司制度推出时问较短，股权保护程度与有数百年公司制度演变历 史的发达国家来讲是较低的。控股股东完全操纵并决定上市公司的股息政策，控 股股东一般从自身的需求出发而不是从上市公司的平稳发展和全体股东的利益 的角度来制定公司的股息政策。因此，中国上市公司没有稳定的红利政策，而且 在分红中存在相当多的损害小股东利益的行为。主要体现在以下方面：( 1 ) 我 国上市公司长期以来倾向于以赠送红股或转增的方式分配股利，而不选择采取现 金分红。只有当上市公司为了争取配股资格时才大规模派发现金红利。2 ( 2 ) 上市公司分配红利率仍然偏低，派现数额少得可怜。2 0 0 0 年以来，我国上市公 司对股东的税前现金分红比例持续处于较低的水平，平均分红占净利润的比不到 5 0 ，若扣除税收，占净利润的比例将更低。2 0 0 0 - - 2 0 0 3 年间，连续四年分配 红利的公司仅为上市公司总数的4 5 。低派现率和低派现额直接影响我国证券 市场的投资价值。( 3 ) 值得注意的另一个现象是部分上市公司的非正常“高额 派现”。以沪市上市公司2 0 0 1 年派现方案为例，6 0 多家上市公司分红派现完全 是分光吃光，3 0 多家上市公司要动用往年的累积利润，2 0 多家公司分红额超过 当年可分配利润，有数家公司的账面资金小于拟分红金额，甚至部分亏损的公司 在分配方案中也提出了较为丰厚的分红方案。在这些高派现的背后，隐藏着控股 股东套取资金，掏空上市公司，侵害中小股东利益的不良动机。 7 、操纵利润分配 控股股东滥用控制权的另一个突出表现就是利用多种方式操纵公司利润。如 1 段亚林著：论大股东股权滥用及实例 ，经济管理出版社2 0 0 1 年舨。第1 5 9 页 2 中国证监会对公司配股有明确规定，其中净资产收益率必须连续三年超过1 0 。对于一些业绩一般的公司， 特别是一些净资产值比较高的公司，为了达到配股要求，多数采取降