（民商法学专业论文）建设工程优先受偿权研究.pdf

i 摘 要 为保护承包人利益， 合同法第286条规定了建设工程优先受偿权，但是理论上争议 很大。2002 年最高人民法院对建设工程优先受偿权的解释进一步加强了对承包人利益的保 护，也对承包人和其他权利人的利益作了平衡，但也使问题更加复杂化。 关于建设工程优先受偿权的性质各国及地区立法规定不一， 理论上也有不同的看法。 目 前对建设工程优先受偿权的法律性质理论界主要有三种观点， 它们分别是留置权说、 法定抵 押权说和优先权说。 笔者分别详细分析了留置权说和法定抵押权说的理论缺陷， 肯定了优先 权说，认定建设工程优先受偿权的法律性质是一种优先权。 关于建设工程优先受偿权的成立时间问题，争议颇多。理论界主要有两种观点：一是债 权未受清偿说，该说认为只要债务人没有按照约定支付价款，优先受偿权就成立；二是优先 受偿权与债权同时成立说，该说认为为了保护承包人的利益，使优先受偿权及早生效，应当 认定优先受偿权与债权同时成立。 笔者认为建设工程优先受偿权的成立时间是建设工程合同 成立后工程在建时，建设工程优先受偿权的成立应符合一定的条件，包括：建设工程合同依 法成立；建设工程在建或已经竣工；发包人未按约定支付工程款；建设工程不具有“不宜折 价、拍卖”的情形。 由于法律规定不明确，在建设工程优先受偿权行使过程中，对该权利行使的时间、行使 的范围、行使方式以及建设工程优先受偿权能否预先放弃的问题上，学者均存有不同看法。 本文从该权利的价值、目的出发，结合工程实践进行了分析探讨，认为：建设工程优先受偿 权的行使时间分为两种情况： 一种是在建设工程能顺利完工的正常情况下， 承包人行使建设 工程优先受偿权的起算时间为“建设工程竣工之日” ；另一种是工程无法正常完工情况下的 建设工程优先受偿权，其起算时间为“建设工程合同约定的竣工之日” 。建设工程优先受偿 权的行使范围应当包括承包人的垫资。 承包人行使建设工程优先受偿权不以催告为前提。 为 了避免合同法第286条立法目的的落空，扰乱建筑市场秩序、拖欠民工工资的问题更难 以解决，建设工程优先受偿权不能预先放弃。 对存在于建设工程上相关权利的冲突，以最典型的两种权利冲突，即建设工程优先受 偿权与抵押权、 建设工程优先受偿权与消费者权益的冲突为模型。 在建设工程优先受偿与抵 押权的权利冲突情形中，笔者从权利性质、法律规定、对建筑物价值增值的贡献及社会保障 功能上四个方面论述了建设工程优先受偿权优先于抵押权的理由。 在建设工程优先受偿权与 消费者权益的冲突情形中， 从生存权优于财产权、 保护弱势群体两个方面论述了对消费者的 ii 优先保护。 最后， 从应然性和比较法的角度， 建议建立具有对抗效力的建设工程优先受偿权的公示 登记制度，以保护交易安全。 关键词：建设工程优先受偿权；优先权；成立；行使；冲突解决；登记制度 iii abstract in order to protect the advantage of the contactor, the article 286 in contract law prescribes the prior claim of the construction project. the judicial explanations strengthen the protection on the contactor and balance the advantage of the contactor and the other obligees. however, its property in law is disputed fiercely. there are different legislations about the legal character of the prior claim of the construction project in different country and area. and there are some opinions in the abstract. there are at present mainly 3 kinds of viewpoint to the legal character of the prior claim of the construction project. they are the theory of lien, the theory of legal mortgage and the theory of priority. the author analyzes the defects in the theory of lien and the theory of mortgage. the theory of priority is reasonable, and holds that the prior claim of the construction project is a kind of priority. the scholars have not yet agreed on the time of the emergence of the prior claim of the construction project. there are mainly 2 viewpoints. the first is the theory of the non-extinguishment of the creditors rights. this theory supports that if the debtor have not pay the money according to the contract, the preference receiving rights of the payment emerges. the second is the theory of co-emergence of the creditors rights and the preference receiving rights of the payment. this theory holds that we should stipulate the co-emergence of the creditors rights and the preference receiving rights of the payment to make the preference receiving rights of the payment become effective a bit earlier in order to protect the contractors benefit. the author thinks that the time of the emergence of the prior claim of the construction project is the time of its registration. the emergence of the prior claim of the construction project should have definite condition .thy are: first, there must be legitimate construction contracts; second, the project has been completed or the project has not been completed but in completing; third, the owner has not paid the contractor for the stipulated price of the project; fourth, the project does not belong to construction projects which are not converted into money or not fit for being auctioned”. because the legislation is not definite, there are some different opinions about the time, the manner; the range of performing right and the right can be given up or not in the course of performing the prior claim of the construction project. the author thinks: there are 2 instances about the performance time of the prior claim of the construction project. first, when the construction project can be complete in gear, the contractor can perform the right from the time of the completion iv of the project. second, when the project can not be complete in gear, the contractor can perform the right from the promissory time for the completion of the project. the range of performing right of the prior claim of the construction project should include the advance fund of the contractor. when the contractor performs the prior claim of the construction project, he may not take interpellation as the premise. in order to realize the purpose of the article 286 in contract law, protect market order of the construction; solve the problem of the laborage not paid, the prior claim of the construction project can not be given up. to the conflict of relevant rights on construction project, there are two kinds of most typical rights conflicts. they are the prior claim of the construction project and hypothec; the prior claim of the construction project and the right of consumer. in the rights conflict situation of the prior claim of the construction project and hypothec, the author explains the reason that the prior claim of the construction project is prior to hypothec, from the three respects: the character of the rights; the contribution of increasing value of the construction; the social security function .in the conflict between the prior claim of the construction project and the right of consumer, the author describes the protections of consumer from the two respects: the rights of subsistence prior to proprietary, the protection of disadvantaged groups. in the end, in order to protect the safety of exchange, some advices about how to build a registration system of the prior claim of the construction project that has defendable effect are proposed. keyword: the prior claim of the construction project; priority; emergence; performance; disposal of the confliction; system of registration 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的 成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作 品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的 法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在不以赢利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 年 月 日 版权声明版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人，未经本论文作者同意， 不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任何方式传播。 否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 引 言 改革开放后，随着我国固定资产投资步伐明显加快，施工企业被拖欠工程款的现象也日益 突出，且呈现日益上升的严重态势。1992年底，全国拖欠工程款达200亿元人民币，1993年超 过308个亿，1995年突破600个亿，1997年据中国建筑业年鉴不完全统计，该年度全国建 设工程拖欠款总额为3566亿元，拖欠数额一直持续攀升。2000年建筑时报公布，在其调查 的 80 家建筑企业中，被拖欠工程款竟达 203 个亿。据建设部市场管理司 2003 年通过调研发表 的关于建设领域工程款拖欠问题的调研报告中显示： 到2001 年底全国拖欠工程款达2787 亿元，占当年建筑业总产值的18.1%，比1996年（拖欠工程款1360亿元）翻了一番还多。2002 年底全国拖欠工程款3366亿元， 比上年同期增长21%。 工程款拖欠总额不仅在数量上年年攀升， 而且增加的速度也在加快。虽然党中央、国务院等各有关方面迅速行动，积极采取措施清理拖 欠建设工程款和农民工工资，但是拖欠建设工程款和民工工资的情况还在延续。2006 年初建设 部副部长黄卫在新闻发布会上介绍我国解决建设领域拖欠工程款和农民工工资问题的进展情况 及相应措施时向媒体披露： “据统计，目前全国累计拖欠工程款3660多亿元，其中截至去年底， 全国共有12.4万个竣工项目，拖欠总金额1756亿元。 ” 合同法第286条的规定为解决工程欠款问题提供了法律依据，而且2002年6月最高人 民法院公布了 关于建设工程价款优先受偿问题的批复 （法释2002 16号， 以下简称 批复 ） ， 对人民法院适用合同法第 286 条规定处理有关建设工程优先受偿权的若干问题作了解释。 但由于该解释和合同法第 286 条均没有将建设工程优先受偿权的许多方面阐释清楚，并且 缺乏操作性，因而，目前从理论到实务界对如何认定建设工程优先受偿权以及如何实现建设工 程优先受偿权都存在不同理解。针对目前实务中可能遇到的问题，结合现行的法律、司法解释 以及有关学术观点，本文从建设工程优先受偿权性质的认定、建设工程优先受偿权的成立条件、 建设工程优先受偿权的行使、建设工程优先受偿权与其他权利冲突时的处理以及关于完善建设 工程优先受偿权登记制度等方面进行探讨，以期能为建筑市场的规范做出一点的贡献。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 第一章 建设工程优先受偿权的性质 建设工程优先受偿权是指在发包人不依约定支付工程价款，经承包人合理催告后，仍不支 付工程价款时，承包人可以与发包人协议将该工程折价或申请人民法院将该工程拍卖，对折价 或拍卖所得价款享有的优先受偿的权利。关于建设工程优先受偿权的性质各国及地区立法规定 不一，理论上也有不同的看法，我国理论上主要有三种观点：一是留置权说；二是法定抵押权 说；三是优先权说。笔者同意优先权说，认为建设工程优先受偿权在性质上是一种优先权。 第一节 各国及我国台湾地区关于建设工程优先受偿权性质的规定 由于社会制度、基本国情、立法背景、立法意图等多方面的不同，各国关于建设工程优先 权的规定不尽相同，但是不乏先进理论值得我们借鉴。 一、美国 美国法中没有统一的优先权制度，但规定留置权（lien） 1中包含了优先权的内容，留置是指 保留合法占有他人的财产直至所有人清偿其对占有人的法律责任，例如对财产施工的费用。抵 押（mortgage）是普通留置（common lien） 。在绝大多数州，根据法律的明确规定，建造房屋或 其它建筑物的技工人员和材料提供人或安装人员享有留置权，债务清偿时对所建造的房屋以及 或多或少对于建筑物依附的土地有优先受偿权（preference in the payment of debts ） 。 二、法国 法国将建设工程优先受偿权定性为不动产优先权。继受罗马法上的优先权制度， 法国民法 典将优先权制度与抵押权规定在一起，将其确认为担保物权。2法国法上的不动产优先权（les privileges immobiliers） ，指债权人对债务人的不动产所享受的优先受偿权利。抵押权是其中最重 要的一种。不动产优先权分为两类，一是不动产的一般优先权，债权人仅在不能就扣押的动产 清偿债务时，方可引用其对债务人全部不动产的优先权；二是不动产的特别优先权，包括由法 律规定的抵押权，其具有优先受偿性质，其适用抵押权的一般原则。 三、日本 日本民法典称优先权为先取特权。 日本民法典第二编物权第八章第 303 条规定： “先取 特权人，依本法及其他法律的规定，就其债务人的财产，优先于其他债权人受偿自己债权的权 利。第 327 条规定： “ （一）不动产工事的先取特权，就工匠、工程师及承揽人对债务人不动产 所进行的工事的费用，存在于该不动产上； （二）前款先取特权，以不动产因工事而产生的增价 1有人认为lien一词翻译为“留置权”不准确，而应为“优先权” ，因为在多数情况下该权利的产生与存在并不以债权人占有担保物 为条件；参见孙军田： 建设工程法定抵押权研究兼评合同法第286条 ，中国政法大学硕士学位论文，第8页。 2张俊浩主编： 民法学原理 （修订第三版） ，中国政法大学出版社2000年版，第512页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 现存情形为限，只就该增价额存在。 ”第338条规定： “ （一）不动产工事的先取特权因于工事开 始前登记其费用预算额而保存其效力。但是，工事费用超过预算额时先取特权不就其超额存在。 （二）关于因工事而产生的不动产增价额，于先取特权人参加分配时，应由法院选任的鉴定人 予以估价。 ”第339条规定： “依前二条规定登记的先取特权，可以先于抵押权而行使。 ” 3有观点 认为， “日本不动产加工承揽费用优先权经登记后，不论登记时间先后，均优于抵押权， ”4 四、德国 德国没有像法、日等国那样规定优先权制度。 德国民法典第648条第（1）项规定： “建 筑工程或者建筑工程一部分的承揽人，以其因合同所产生的债权，可以要求定作人让与建筑用 地的担保抵押权。工作尚未完成的，承揽人可以为了其已提供的劳动的相应部分的报酬以及未 包括在报酬之内的垫款，要求让与担保抵押权。 ”5 五、瑞士 瑞士也未设独立的优先权制度，6但规定了法定抵押权，包括两种：一种为无须登记的抵押 权（公法上的抵押权） ，即基于公法或其他对土地所有人有普遍约束力的并由各州法规定的不动 产抵押权，无需登记仍生效力（瑞士民法典第836条） ，另一种为须登记的法定抵押权（私法上 的抵押权） ，即出卖人对出卖土地的债权。共同继承人及其他共同权利人因分别面对原属共同所 有土地的债权，对职工和承揽人为在土地上的建筑和其他工程提供材料及劳动或单纯提供劳务 的职工或承包人对该土地的债权（ 瑞士民法典第 837 条） ，这些权利须经登记后始生法定抵 押权效力 （ 瑞士民法典 第838、 839条） ， 7但 瑞士民法典 第837条的法定抵押权也是以 “请 求”为前提的，8而且登记仅在债权为所有权人同意或经法院确定后始得进行。9 六、我国台湾地区 我国台湾地区也没有规定优先权，而设立了法定抵押权。台湾民法第 513 条规定，承揽之 工作物为建筑物或其他土地上之工作物或为此等工作物之重大修缮者，承揽人就承揽关系所生 之债权，对于其工作所附之定做人之不动产有抵押权。法定抵押权依法律之规定，当然发生， 不以登记为必要。至于其次序，应解释以其法定抵押权成立之时期，即以债权之成立为标准。 其成立前土地（新造建筑物）或建筑物（修缮）已有抵押权之登记者，法定抵押权应解释居于 3王书江译： 日本民法典 ，中国人民公安大学出版社1999年版，第5259页。 4李国光主编、最高人民法院经济审判庭编著： 合同法释解与适用 （下册） ，新华出版社1999年版，第1305页。 5郑冲、贾红梅译： 德国民法典 ，法律出版社1999年版，第154页。 6张学文： 建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨 ，载法商研究2000年第3期。 7樊长春、张国炎： 英美法与大陆法的（法定）抵押权和负担比较 ，载政治与法律2001年第4期；史尚宽著： 物权法论 ，中 国政法大学出版社2000年版，第330页。 8殷生根、王燕译： 瑞士民法典 ，中国政法大学出版社1999年版，第237页。 9赵许明： 建设工程欲优先受偿权与抵押权冲突研究 ，载华侨大学学报2001年第4期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 其后，然为法律关系之明确起见，以经登记为宜。10 从立法比较的角度来看，各国对于建设工程优先受偿权，均从本国的国情、法律制度和社 会政策出发，基于不同的利益衡量，而赋予了不同的名称和含义，但主要模式有：一是直接归 于传统的担保物权序列，如称作留置权、法定抵押权；二是有独立的名称和含义，作为一种独 立的担保物权的形式出现，如法国的不动产优先权、日本的不动产工事先取特权等，均与抵押 权等担保物权规定在相同的章节中而又不以抵押权称之，反映了立法者对这种权利性质的态度； 三是没有规定系统的抵押权制度，但将其作为一种特别债权，而赋予其优先受偿的效力。不管 直接以传统的担保物权来界定这种权利，还是将其作为一种新的形式的担保物权，或仅作为一 种债权而赋予其优先受偿的效力，各国都突出了对承包人权利的优先保护，即赋予承包人对其 施工做成的建设工程等不动产，在发包人不履行付款义务时，可就建设工程协商作价或拍卖所 得而优先受偿的权利。 第二节 建设工程优先受偿权在我国的性质定位 一、留置权的否定 我国有的学者鉴于建设工程合同属于特殊承揽合同的性质，以及建筑企业往往实际占有建 设工程的事实，认为建设工程优先受偿权属于法定留置权。 11赞成留置权说的学者认为建设工程 优先受偿权在性质上应当属于不动产留置权。我国物权法中规定留置权的客体仅限于动产， 不利于对债权人利益的充分保护，合同法实际上扩大了可留置财产的范围，如果发包人不按约 定支付工程价款，承包人即可留置该工程，并以此优先受偿，即建设工程的承包人对不动产同 样可以行使留置权。 12其理由大致如下：其一， 合同法第 286 条规定的承包人实行权利的条 件以“发包人迟延承包人催告发包人再迟延”为必要，与留置权的实行条件相当类似。其 二，大陆法系的一些国家的民法中并不乏不动产也可成为留置对象的立法例，如日本。13其三， 1991 年由国家工商行政管理局、建设部联合制定的建设工程施工合同条例第 28 条规定： “由于甲方（发包人）违反有关规定和约定，经办银行不能支付工程款，乙方（承包人）可留 置部分或全部工程，并予以妥善保护，由甲方承担保护费用。 ”该规定成为实践中承包人以发包 人未付清工程款为由而拒绝交付已完工工程的主要依据。14 10史尚宽著： 物权法论 ，中国政法大学出版社2001年版，第330页。 11江平主编： 中华人民共和国合同法精解 ，中国政法大学出版社1999年版，第223页；杨春宝： 论建设工程价款的优先受偿权 ， 载北大法律网。 12江平主编： 中华人民共和国合同法精解 ，中国政法大学出版社1999年版，第223页。 13梁慧星主编： 中国物权法研究 （下） ，法律出版社1998年版，第1019页。 14张学文： 建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨 ，载法商研究2000年第3期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 但是根据我国物权法规定，留置权是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，于债 务人未按照合同约定的期限履行义务时，对其占有的动产予以留置并就其变价优先受偿的权利。 因此可以从以下三方面来否定建设工程优先受偿权为留置权： （一）留置权的适用范围是动产。理论上，划分动产与不动产的标准是物能否移动并且是 否因移动而损害其价值。动产是能够移动并且不至于损害其价值的物。不动产是指在性质上不 能移动或虽可移动但移动会损害其价值的物。建设工程优先受偿权的标的物是一种不动产，原 则上不能作为留置权的标的物，如将其理解为留置权则与物权法的规定冲突。其他国家承 认不动产留置权，是由其他国家的国情、立法背景等因素决定的。例如日本民法中的留置权效 力仅限于留置行为，债权人并无优先受偿权；英美法中的留置更像是一种迫使债务人还债的法 律手段，并且即使译为留置权，其内涵也不同于大陆法系的留置权。 （二）留置权是以标的物的占有为成立和存续的前提。如果留置权人对标的物不具有占有 权，则其留置权就丧失，而就建设工程的承包人而言，其建设工程优先受偿权的行使发生在建 设工程竣工后，发包人在合理期限内不能支付价款时才发生，在此时承包人根本没有占有建筑 物，但承包人仍享有建设工程优先受偿权。并且建设工程优先受偿权，并不以占有为要件，只 要符合法律规定的条件就成立。它具有追及效力，可以追及至取得该财产的一般债权人，也可 以追及至对其没有进行物权登记的第三人，甚至可以追及至担保物权人。 （三）留置权无物上代位性。当留置权人丧失对留置物的占有或留置物灭失时，留置权即 消灭。而承包人享有的建设工程优先受偿权在建筑物被出卖、出租或毁损灭失时，可以对债务 人因此而获得的金钱或替代物行使权利。 （四）从功能上来分析，留置权是专门以保护债权人的私益为中心，而建设工程优先受偿 权已超出了单纯的私益保护范围，它还具有保护特定产业的成长或特定领域的交易安全的功能。 15如建设工程优先受偿权适用于留置权范围，则不足以体现法律基于社会公平正义和特殊政策、 理由、目的的需要。 总之，认定建设工程优先受偿权是留置权的各种观点的依据不充分，留置权说目前已经遭 到比较普遍的反对。 二、法定抵押权的否定 法定抵押权说认为建设工程优先受偿权在性质上应当属于一种法定抵押权。16该种观点认 为，建设工程优先受偿权具有从属性、不可分性、追及性、物上代位性和优先受偿性，不以移 15李同民： 建筑工程优先受偿权相关问题研究 ，北京大学法学院硕士毕业论文，第8页。 16梁慧星： 合同法第二百八十六条的权利性质及其适用 ，载山西大学学报 （哲社版）2001 年 3 月；余能赋、范中超： 论法定 抵押权对合同法第286条之解释 ，载法学评论2002年1 月；张学文： 建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨 ， 载法商研究2000年第3期；任益倩： 试论承包人优先受偿权的性质 ，载甘肃政法学院学报2000年9月。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 转标的物的占有为必要，符合抵押权的一般特点，其直接根据法律的规定而成立，不须当事人 间订立抵押合同，也不须办理抵押权登记，类似于瑞士民法和我国台湾地区民法所规定的承揽 人就承揽关系所生之债权对承揽标的物所享有的法定抵押权。曾参与合同法立法工作的一位学 者还通过对合同法立法背景的介绍来说明该条的立法本意始终是指法定抵押权。17 但是笔者认为将建设工程优先受偿权作为法定抵押权较为不妥。理由如下： （一） 物权法中规定的抵押权仅指一般抵押权，即意定抵押权，其成立须由当事人以法 律行为设立，并没有法定抵押权的规定。依合同法第 286 条的规定，建设工程优先受偿权 属于法定的物上权，权利人无须请求义务人为某种行为就可以支配标的物，且是为担保一项特 定的债权而存在，因此其属于担保物权的一种。而法定抵押权亦属担保物权，且为一种法定担 保物权。 如立法者有意设立法定抵押权制度， 依物权法定原则， 在早先 民法通则 ， 特别是 担 保法立法时，就应在抵押权体系中规定法定抵押权这方面的内容。 合同法立法在担保法 颁布实施数年之后，且合同法为典型之债法，在债法中规定法定抵押权，既与现行抵押权法体 系不协调，又同合同法之纯然债法属性不一致。并且在将来民法典制订中，即使要规定法 定抵押权，理所当然也应该在物权法中规定。 （二）根据我国物权法的规定，不动产抵押权的设定必须经过登记才能产生，而且以 先登记的抵押权优先受偿，这往往不利于建设工程优先受偿权的实现，设立该制度的目的就会 化为泡影。因为最高人民法院适用担保法的若干解释第 47 条规定： “依法获准尚未建造的或者 正在建造中的房屋或者其它建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押 有效。 ”在建设工程合同中，大多数发包人往往为了取得贷款事先就预建工程设立了抵押权。但 是根据最高人民法院批复 ，建设工程优先受偿权优先于抵押权而优先受偿，这与物权法中规 定的登记在先的物权优先于登记在后的物权的精神相悖。 因此，认定合同法286条规定的建设工程优先受偿权为法定抵押权不妥。 三、界定为优先权的理论依据 优先权制度源于罗马法，其创设优先权制度的立法目的，或为维护公平正义，或为应事实 之需要。 18罗马法上的优先权制度最早为法国所接受，其将优先权与抵押权合并规定于法国民 法典第三编财产取得法第18条中，优先权居首，抵押权次之，均视为担保物权。法国民 法典中的优先权制度比罗马法上的更加趋于完善，它将优先权分为动产、不动产的一般优先权 和动产、不动产的特别优先权。一般优先权是就债务人的全部动产及不动产优先受偿，特别优 先权是就债务人的特定动产或不动产优先受偿。以法国法为蓝本的法国民法法系，各国民法均 17梁慧星： 合同法第二百八十六条的权利性质及其适用 ，载人民法院报2000年12月。 18丁全弟、丁洁： 物权法应确立优先权制度围绕合同法第286条之争议 ，载法学2001年第4期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 不同程度地接受优先权制度，如比利时民法对之加以补充，使之意义更加明确；荷兰民法，对 之加以修改，使之更能适应其本国的需要；源于德国法系的日本民法，也接受了法国民法中的 优先权制度，于日本民法典第二编“物权法”第八章中加以专章规定，称为“先取特权” ， 此也印证了优先权为担保物权。从上可知，尽管世界许多国家对优先权制度的内容和规定上不 尽统一，但其在本国的法律体系中均落实了优先权制度的具体内容，这也说明优先权制度本身 适应了法律调整实际生活的需要，已被世界许多国家接受。 （一）我国关于优先权制度的立法例 我国立法中有多部法律规定了优先权制度。 民事诉讼法 确立了职工工资和劳动保险费的 优先权，为保障职工的基本生活需要，维护社会稳定，规定了劳动者对其工资和劳动保险费的 优先权。 税收征收管理法也确立了税收优先权制度，规定税收优先于无担保债权。 民用航 空法确立了民用航空器优先权，规定对于民用航空器的援救报酬和保管费用具有优先受偿权。 海商法确立了船舶优先权，规定船上工作人员的工资、报酬、遣返费用和保险费，船舶营 运中的人身伤亡赔偿、港口规费，海难救助款项和船舶营运中侵权赔偿金等海事请求可以对产 生该海事请求的船舶行使优先受偿权。 （二）建设工程优先受偿权是债权物权化的结果 建设工程优先受偿权是一种物权。第一，从内容上看，建设工程优先受偿权是承包人直接 支配建筑物的价值的权利，在发包人经催告仍不偿还工程款时，承包人即可以向法院申请拍卖， 并就拍卖所得优先受偿，他人不得干涉。因此，建设工程优先受偿权是一种支配权。第二，从 权利的实现方式上看，建设工程优先受偿权的实现无须借助义务人的给付行为，可直接从建筑 物的折价或变卖所得中优先受偿，因此不属于请求权。第三，建设工程优先受偿权不仅可以对 抗发包人的权利，而且具有对抗第三人的效力，因此具有对世性，是绝对权。第四，从权利的 保护方法上看，建设工程优先受偿权受到侵害时，可以采取物权保护方法，而且具有比债权保 护更为有利的优点。 建设工程优先受偿权是一种担保物权。建设工程优先受偿权是以建设工程来担保发包人应 支付的工程款，是承包人可以直接支配建筑物的价值的权利，在发包人不支付工程款时，承包 人可以向法院申请拍卖，并就拍卖所得价款优先受偿，并且优先受偿权具有支配性、优先性、 从属性、法定性、不可分性、物上代位性、变价受偿性和一定条件下的追及性等物权特征。 （三）建设工程优先受偿权的立法目的符合优先权制度 优先权制度是针对社会生活中实际存在的利益冲突作出的一种权利平衡，它通过对社会公 共利益考量，认为某些已存的利益冲突只有赋予某一方以优先权的方式才能解决，从而通过法 律予以明确规定。由于优先权制度是建立在没有登记、缺乏公示的基础上，是与以公示制度为 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 宗旨的近代担保物权制度不一致，因此只有一些对社会公共利益和公民的生存权等基本权利相 关的利益冲突才通过赋予优先权予以解决。如，日本民法中先取特权的适用对象主要是雇员的 工资、旅客或行李的运输费用和工匠、技师、承包人对不动产工程所产生的工程费用等。在我 国由于发包人拖欠承包人工程款的现象十分普遍，尤其是许多承包人是被迫垫资施工。拖欠工 程款不仅使一些承包人的职工不能领到工资或劳动报酬，而且使许多承包人资金严重短缺，甚 至发生破产，这会影响社会安定。基于这方面原因， 合同法在立法时为了加强对承包人利益 的保护，解决长期大量拖欠民工工资的问题而设定了建设工程优先受偿权。 建设工程优先受偿权的优先权属性也符合有关的司法解释。最高人民法院在批复里明 确了建设工程优先受偿权优先于抵押权和其他债权，还规定了建设工程优先受偿权的标的是工 作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失；还规定了 优先权六个月的行使期限，而且直接用了“优先权”这一概念，不难看出最高人民法院显然已 经将建设工程优先受偿权定性为优先权。 综上所述，从我国有关部门发的立法例、立法目的以及最高人民法院批复的规定中可 以看出，建设工程优先受偿权界定为优先为宜。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 第二章 建设工程优先受偿权的成立 第一节 建设工程优先受偿权成立的时间 建设工程优先受偿权成立的时间，直接关系到其与其他债权并存时清偿顺序及诉讼时效的 问题，因此，准确确定建设工程优先受偿权的成立时间，具有十分重要的意义。目前学术界对 此存在多种见解，主要有两种观点。 一、债权未清偿说 这种观点认为，建设工程优先受偿权所担保的债权是根据建设工程合同所生的债权，此项 债权在承包人与发包人订立建设工程合同时即已发生，但承包人的价款通常是在工程完工或交 付后才能请求给付。简言之，承包人的价款请求权此时才发生。 19对此情形，如果发包人未按约 定支付价款，即承包人未受清偿时，才产生建设工程优先受偿权。这种观点值得商榷，因为它 混淆了建设工程优先受偿权的成立时间与行使时间，而在建设工程优先受偿权可以行使以前， 该权利必须是已经成立，否则便没有权利行使可言。 二、与债权同时成立说 这种观点认为，虽然价款给付请求权产生于完工后，但承包人的债权在建设工程合同成立 时就开始存在，其建设工程优先受偿权也应当同时成立。法律设立建设工程优先受偿权的立法 目的无非是为了保护承包人的利益，达到实质上的平等，因此以建设工程合同成立之时为优先 权发生的时间，使其早生效，则保护更周全。 20此种观点违背了优先受偿权的从属性。作为一种 担保物权，建设工程优先受偿权是为了担保承包人工程价款债权实现的一种从权利，其随着主 债权的产生而产生。在建设工程合同成立时，承包人的债权并未随合同的成立而产生，而只有 在完成一定的工作量时，承包人才享有对发包人的债权请求权。因为主债权不存在，也就不存 在建设工程优先受偿权。同时，根据担保法的一般原理，担保物权是支配标的物的交换价值来 担保债务清偿的权利，因而建设工程优先受偿权的行使对象必须是具有特定性并能够确定其价 值的标的物，也就是说，该标的物应为已有之物，对于将来有可能取得的不动产不能成为其标 的物。当现实的标的物尚不存在时，建设工程优先受偿权就无法成立。 三、作者的观点 建设工程优先受偿权是为保障承包人的工程价款债权而设，因此，建设工程优先受偿权的 产生时间应至少与工程价款债权的产生时间相同，而与债权的清偿期无关。既然建设工程优先 受偿权是法定权利，当然其权利的成立直接根据法律规定，不须当事人间订立合同。从目前规 19谢在全著： 民法物权论 （下） ，中国政法大学出版社1999年版，第695页。 20郑玉波主编： 民法物权论文选辑 （下册） ，台湾五南图书出版公司1985年版，第688页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 定看，其成立时间为建设工程合同成立之时当是最合适的，但是，建设工程优先受偿权的性质 是优先权，根据担保制度的一般原理，优先权是支配标的物的交换价值，以确保债务清偿为目 的的价值权。合同成立时建设工程尚不存在，而建设工程优先受偿权的标的物是建设工程，承 包人由于没有可执行的标的物而无法行使建设优先受偿权。我认为优先权是一种法定权利，其 所有成立的条件都是由法律规定的。因此，建设工程优先受偿权只有在所有法律规定的条件都 得到满足时，权利才能成立。那么，所有条件得到满足的时间就是该权利成立的时间。因此， 就建设工程优先受偿权来说，其权利成立的时间应当是建设工程合同成立后工