（民商法学专业论文）小商人营业权法律保障研究.pdf

摘要 小商人营业权法律保障研究 民商法学硕士研究生杨轩 指导老师赵学刚副教授 摘要 小商人既是一个商法中的概念，又涉及经济法的内容，体现的是政府对弱势 群体的保障。国外许多国家都对小商人有所规定，其目的是为了使小商人享受小 商人的权利同时又不至于承担过重的义务。我国目前也存在着与小商人概念相符 的群体，最典型的就是流动摊贩。流动摊贩在现实中处于尴尬境地，流动摊贩与 城管的矛盾屡屡见诸于报端，其矛盾表面上看是由于城市管理部门的执法不当， 但是其根源在于小商人的营业权没有得到保护，以及我国商主体分类的混乱和对 小商人这个群体保护的漠视。 营业权应当是公民的一项宪法权利，它包括营业选择的自由和营业执行的自 由等一系列权利，属于框架性权利。尽管营业权在许多国家都得到了保护，它的 表达形式多种多样，而且在司法实践中也发展出了许多限制对营业权进行限制的 理论，但是我国宪法在保护营业权这方面还是一片空白。我国与营业权类似或相 关的权利仅有经营权和就业权。但是三者之间还存在着区别，仅用经营权和就业 权来保护公民的营业自由是远远不够的。因此本文拟通过保障营业权的角度来论 证对小商人权益的保护。 我国现行立法并没有提及营业权这个概念，除了我们能在宪法中通过解释学 勉强理解我国宪法条款中暗含了公民的营业自由，以及关于小商人是否具有营业 自由的规定，则散见于各种条例中。新颁布的个体工商户条例将对摊贩的规 定的权力授权给地方政府，但是地方立法多对小商人持否定态度。这种否定虽然 是基于对附近居民的健康权和环境权的考虑，但并不符合适当性原则、比例原则。 对营业权加以限制是必要的，但是该限制也需要符合宪法精神。文章通过对营业 权的合宪性以及产生原因的分析，得出地方立法对小商人营业权的限制不符合国 际社会保护公民营业权的国际潮流，也是不合宪的，也不符合正义原则。同时， 文章也分析了国外对小商人的管理制度，总结出相关管理经验，即对于小商人来 说，除了赋予其合法地位外，政府还应当加强社会管理和服务，包括划定区域和 时段，促使其有序经营，必要的制度规范和监督救济，成立小摊贩自治组织，实 现自我治理和约束。 最后，文章提出了对保障小商人营业权制度的建议，包括营业权入宪，构建 阿南人学硕士学位论文 营业权法律制度，完善行政许可的立法控制以及完善政府管理方式。营业权入宪 是更有利于营业权的贯彻实施，但是由于我国宪法还未能司法化，因此还需要在 具体的法律部门中规定营业权的保护，并确立相关原则，防止对营业权过度限制。 实践中，营业的行政许可对“小商人 的营业准入造成了很大的障碍，而且并不 是很有必要，应当将登记改为备案，使小商人更易进入市场。除此以外，还应当 完善小商人日常营业时的管理，改变其脏乱差的经营环境。 关键词：小商人营业权经营权商个人体系 a b s t r a c t r e s e r c ho fb u s i n e s sr i g h t so ft h eh u c k s t e r p o s t 留a d u a t eo fc i v i la n dc o m m e r c i a ll a w ：y a l l gx u a n s u p e r v i s o r ：a s s o c i a t ep r o z h a ox u e g a n g a b s t r a c t t h eh u c k s t e re x i s tw i d e l yi no u rc o u m b u t 血e r ei sn oc l e a rd e f i m i t i o ni i ll a wf o r t h e s ev u l n e r a b l ep e o p l e ，w m c hm a d e 也es m a l lb u s i n e s s m e ni 1 1 l ee m b a r r a s s i n g p o s i t i o na n dm ec o n 砌i 曲0 nb 咖e e nn l es m a l lb u s i 工1 e s s m e na 1 1 du r b a l l 一m a l l a g e m e n t o 伍c e r si nt i i i l e t h ec o d t r a d jc t i o nb e 铆e e ns m a l lb u s h e s sa i l dt h eu r b a i l m a l l a g e m e n t i ti sn o tb e c a u s e 也ei i n p r o p e r1 a w e n f o r c e m e mo fm ec i t ) ，m a n a g e m e n td e p a m l l e n t ， b u tb e c a u s eb u s i l l e s sr i g h to f 缸l es m a l lb u s i n e s s m e ni sn o tp r o t e c t e d ，a sw e l la st 1 1 e c l a s s i f i c a t i o no fb u s i l l e s s m a ni sd i s o r d e r2 u l dd i s r e g a r do fn l ep r o t e c t i o no ft h eh u c k s t 既 t h eb u s i n e s sr i 曲ts h o u l db eac i t i z e n sc o n s t i m t i o 删矗g h t s ，妇1 u d i n gas 耐e s0 fr i 出s s u c ha s 舭e d o mo fc h o i c ea n d 舭e d o mo fe x e c u t i o 玛i t sa 丘a m e w o r ko fr i g h t s a h h o u 曲也eb u s i n e s sr i g h t sa r ep r o t e c t e di i lm a n yc o 删e s ，t 1 1 e r ea r em a n yd i 脑e n t e x p r e s s i o n si 1 1m a i l yc o 厕e s ，a 1 1 di 1 1t h ej u d i c i a lp r a c t i c ea n d 廿1 e o 巧o fc o 船触o n 缸l el 血i t i n g 吐i eb u s i l l e s sr i g h td e v e l o p s ，t 1 1 e r ei sn op r o t e c t i o no ft l l eb u s i n e s sr i g h ti i l o u rc o l l s t 曲t i o n i no u rc o 咖a n dt h er i g h t sr e l a t e dt ob u 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oa m i n i s t r a t et h es m a l lb u s i n e s s m e n t ol o c a lg o v e m m e n t ，b u tm e1 0 c a ll e g i s l a t i o na l 、a l y st a k e san e g a t i v ea t t i t u d et o h u c k s t e r n l i sd e m a la l t h o u g hi sb a s e do nt h eh e 2 l l t ho fp e o p l eh v i n gn e a r b ya n dt h e e n v i r o n m e n tr 培h t ，b u t 也ee n f o r c e m e n td o e sn o ta c c o r dw i t ht h e 印p r o p r i a t ep r i n c i p l e a i l dp r o p o r t i o np 血c i p l e i nt h j sp 印e r ，t h r o u g h 雏a l y s i so f 此b u s i n e s s 一曲t ，i tc o m e s t oac o n c l u s i o nm a tt l l el o c a ll e g i s l a t i o nl i m i t i n gb u s i l l e s sr i g h to fs m a l lb u s i n e s s m e n d on o ta c c o r dw i mt h ei m e m a t i o n a lt r e n dt op r o t e c tc i t i z e n s b u s i n e s sr i 曲t ，a n di t s i i i i 撕南人学硕士学侮论文 a l s on o tc o n s t “u t i o n a l ，a sw e l la l su n j u s t f i n a l l y ，t h i sp a p e rp u t sf o r w 矾s o m ea d v i c e st 0e n 呲b u s i n e s sr i g h to f t h es m a l l b u s i n e s s m e n ，i n c h l d i n ge s 协l i s h i n gs y s t e mo f 让1 er i g h tb u s i n e s st h r o u 曲p r o t e c tm e b u s i i 他s sr i g h ti nt h ec o n s t i 础o n c o n 洲m gt h eb u s i n e s sr i g h ti nt h el a w ，i m p r o v i n g m ea d m i n i s t r a t i v el i c e i l s i n go ft h el e g i s l a t i o na i l di r n p r o v i n gm a n a g e m e m o f t h es m a l l b u s i n e s s m e i l a n de s t a b l i s h i n gl i m i t 埘n c i p l eo fl i m i t so n t h eb u s i n e s sr i g h t i np r a c t i c e ， m ea d m i i l i s 臼a t i v ep e 如n i s s i o nt 0 ”s m a l lb u s i n e s s ”c a u s e dg r e a t 缸d u b l e ，a i l di sn o tv e 巧 n e c e s s a 以s 0i ts h o u l db ec h a i l g e d i na d d i t i o n ，w es h o u l di m p r o v em a n a g e m e n to f t l l e s m a l lb u s i n e s s m c h a n g i n gi t sd i 呶d i s o r d e r l y 鲫d b a dm a n a g e m e n tc n 、，的i l i l l 跖t i v k e yw o r d s ：h u c l 【s t e r ；b u s i n e s sr i g h t ；h ep o w 盯o f m a n a g e m e n t ：t h es y s t e mo f b u s i n 懿sp e 璐o n a l 小商人不同于普通商人，它指的是为了改善生活条件而从事基本商营业，因 此有限适用商法典或者商事法律规范的商主体。该概念存在于传统大陆商法中， 德国商法典和日本商法典中都对此有所规定，但在我国法律中没有规定。但是在 我国存在着这样的群体，需要引入小商人概念来完善我国商主体体系，在实践中 也需要明确他们的权益来保障他们的生存，因此引入小商人概念具有理论和现实 的双重意义。小商人群体在我国主要表现为未经过登记、没有固定经营房屋的小 商贩和部分生存型个体工商户。 引入小商人概念的必要性主要体现在：第一，完善我国商主体制度。由于我 国历史的原因我国存在个体工商户这样一个特殊的商个人形态，随着经济的发展 和我国市场经济制度的完善，个体工商户这种形态存在的必要性减弱，加上新 个体工商户条例取消了个体工商户雇员人数的限制，使得个体工商户与个人独 资企业的区别更加不明显，在实践中存在两种功能相同、性质相同、规定不同的 商主体，容易引起登记管理、法律适用的混乱。因此需要引入小商人概念，涵盖 为了改善生存条件的商贩和生存型个体工商户，梳理我国的商主体体系；第二， 对小商人适用某些特殊规定，使其享受商人的权利又免于承担过重的义务。我国 无照经营查处取缔办法第二条规定了：任何单位和个人不得违反法律、法规 的规定，从事无照经营。也就是说，在我国除了农村承包经营户以外，一切商主 体要获得合法身份都必须经过商事登记。此种模式下确实便于行政机关对商主体 进行监管和数据统计从而进行宏观调控，确认商主体从事活动的合法性、维护其 合法权益，方便交易相对人识别商主体的信用情况，提高交易效率，维护交易安 全。但是小商人经营具有其特殊性，为了改善生存条件而从事商行为，通常经营 规模小，资金少，不仅给周围居民带来便利，丰富经济形式，自力更生减轻政府 负担，而且是保障其生存的一种方式，对经济秩序带来的危害很小，如果不加以 区分就将所有小商人“一棒子打死”，或对其苛以过重义务，都将损害到他们的合 法权益。 本文认为，小商人可以无照经营的理论基础是一项宪法性权利营业权。 营业权是指民事主体可以自主地选择特定产业领域或特定商事事项作为其主营事 项进行经营、从事营业活动并且不受国家法律不合理限制或其他主体干预的权利。 小商人营业权具有社会权和生存权的性质，同时它的实现还必须回归到部门法中。 保障小商人营业权体现了对弱势群体生存权的保护，同时也满足了社会生活发展 的需要，也顺应了国际潮流。但是我国目前宪法和法律缺乏对小商人营业权的保 护，宪法中并没有明确的生存权概念，仅在宪法规范中存在一定的生存权条款， 矾南火。了：硕十学俯论文 以具体生存权的方式对生存权予以保护。但是由于我国宪法缺乏司法适用性，加 上救济制度的缺失，使得生存权原则在实践中太过乏力。而具体的法律制度中， 也未能构建出一套制度来保障小商人营业权，因此研究小商人问题，尤其是该群 体的营业权问题，具有一定的理论和现实意义。 2 一、小商人及其营业权概论 一、小商人及其营业权概论 ( 一) 小商人的概念分析 1 国外对“小商人”概念的界定 小商人是传统大陆商法中的概念，指的是那些虽然从事基本商营业，但有限 适用商法典或商事法律规范，经营活动不需要一整套完整的商事机构，也不需要 一整套对经营活动中的权利义务进行特定保护措施的商主体。学理上又称为“不 完全商人 ，与完全商人相对应，是指从事法律规定的某些小规模营业活动的商人。 德国对此也有规定，尽管1 9 9 8 年德国在修订商法典时，删除了关于小商人的规 定，但是并不意味着“小商人 就在现实生活和法律中消失，“而是以一种新类型 商人的面目出现，即“可以随时下车的可为商人( k a n n ka uf na n n ) ，或称之为 持有“返程车票 的可为商人。 小规模经营者可以自愿选择是否要通过登记取得 商人资格，还是放弃其商人资格的权利( 在登记后注销登记即可) ，使得从事简单 营业活动的小商人可自愿选择是否承担德国商法对于商人赋予的繁琐负担。德国 这样的做法，实际上使得小商人可以自由地在商人和非商人之间转换，从而使小 商人保障制度更趋于灵活；同时在概念上使德国商法的商人概念得到了统一，更 适应了法律逻辑体系的要求。在日本商法典中，“在公司以外资金不足2 0 0 0 日元 的商人被称为小商人。商业登记、商号以及商业账簿等规定均不适用这样小规模 的个体商人。” 从这条规定可以看出，日本商法之所以特别设置这一特殊的商人 类型，也是为了避免规模很小的商人适用过于严酷和繁琐的程序，防止其他商人 利用商事制度受到限制，从而给小商人设定了较灵活的登记程序。在台湾地区， “小商人 又被称为“小规模商业 经营者，免于商事登记，免于设置账簿，但 是有纳税义务，对于他们的管制手段包括发放许可证和违法摊贩的取缔。 总之，各国设立“小商人 的原则就在于，赋予那些小规模经营者享受一般 的商事权利却不用承担过重的上商事义务。基于这样的设计初衷，我国的小商贩 非常符合“小商人 的概念。但是在将小商贩纳入“小商人”之前，还必须解决 一个问题，那就是：小商贩是否是商主体? 2 小商贩作为商主体的论证 对于小商贩是否是商主体，我国学界还有争议。有的学者否认小商贩是商主 函范健：德国商法：传统框架与新规则，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 0 2 页。 杨建学主编：商法学，法律出版社2 0 0 4 年版，第3 1 页。 施密特卡：德国商法改革法，法制与社会发展1 9 9 9 年第6 期。 园龙田节：商法略说，谢次昌译，甘肃人民出版社1 9 8 5 年版，第1 1 页。 两南大学硕十学何论文 体，原因是小商贩没有固定营业地点，也未进行登记，目的也往往是为维持个人 生计，缺乏营利特征，不符合商个人的基本特征。不过也有学者认为小商贩是合 格的商主体。圆本文赞同第二种观点。首先，小商人不是一般的民事主体，小商人 从事经营通常没有进行登记，没有固定经营场所，在经营过程中可能出现严重的 食品安全以及商品质量的问题，如果这个时候仍然采用契约自由、意思自治的民 法原则，将不利于保障交易相对人的利益、避免食品安全事故以及产品质量问题。 此时需要发挥商法的强行性控制规范监督小商人的经营行为。其次，虽然小商贩 摆摊是为了维持生计没有营利，但这是因为利润微薄导致只能维持基本生计，这 是行为的结果，而不能与行为的性质相混淆。 最后，关于小商人没有进行登记， 并不是判断一个主体是否是商主体的必然要求，不能作为商贩不是商主体的理由。 而且小商贩是否登记也是下文将论述的内容。另外，个体工商户条例( 征求意见 稿) 中规定无固定经营场所的摊贩可以申请登记为个体工商户，登记事项不包括 经营场所，从某种程度上确认了小商贩以商个人的身份从事商事活动的法律地位， 为其准入市场提供了法律依据。回 因此，本文认为应将小商贩规定为小商人，纳入商主体体系，使其获得商人 的权利而又不适用商法的某些严格的规定，以体现法律对这一弱势群体的特别保 护。 同时本文认为，个体工商户中也存在一部分群体是为了生存而从事商业活动， 这一部分个体工商户应当将其纳入小商人的管理范围。( 下文有详细论述) 3 本文对小商人概念的界定 本文认为，小商人是指未经过工商登记注册，无经营房屋，利用路边空地、 广场等开放公共空间为了改善生活条件而从事合法经营，营业所得主要是为了生 活所需的经营者。 其最大的特点应当是营业为了改善生活条件，营业所得为了生 活所需，经营规模小、资金少可能是它表现出来的特点，却不是判定经营者是否 是小商人的标准。其范围包括了未登记、没有固定经营房屋的小商贩和部分生存 型个体工商户。 任尔昕、郭瑶：我国商个人形态及其立法的思考，甘肃政法学院学报2 0 0 9 年第1 1 期。 圆李建伟：从小商贩的合法化途径看我国商个人体系的建构，中国政法大学学报2 0 0 9 年第6 期。 李建伟：对我国商个人立法的分析与反思，政法论坛2 0 0 9 年第9 期。 国任尔昕、郭瑶：我国商个人形态及其立法的思考，甘肃政法学院学报2 0 0 9 年第1 1 期。 o 根据李建伟的定义，小商贩应当是指未经过工商登记注册，无固定经营场所，利用路边空 地、广场等开放公共空间从事小规模商业的经营者。但是本文认为小商贩应当包括了有同定 摊点和流动经营两种，无经营房屋才是其共同特点，故作此修改。李建伟：对我国商个人立 法的分析与反思，政法论坛2 0 0 9 年第9 期。 4 一、小商人及其营业权概论 ( 二) 小商人营业权的界定 1 营业权的权利内涵 根据有关学者的定义，营业权是指民事主体享有平等的营业机会，可以作为 独立的投资主体，自主地选择特定产业领域或特定商事事项作为其主营事项进行 经营、从事以营利为目的的营业活动而不受国家法律不合理限制和其他主体干预 的权利。营业权的内容包括一系列具体权能集合而成的概括性权利，其具体包括 平等享有营业机会、自由取得营业资格、自愿选择营业领域、自主设定营业事项、 自我决定营业方式、独立决策经营管理以及营业侵权请求的有效救济等几个方面。 圆 营业自由的内涵包括两个方面，营业选择的自由和营业执行的自由。前者与 传统职业自由中个人职业选择的自由在本质上并无不同，只是二者所选择的对象 不同，营业中的选择权利主体选择成为具有商事资格的人，从而涉及营业自由的 问题，而职业选择比较简单；后者包括了权利主体决定开业与否、经营业务的时 间、地点、方式的自由，这些在合理的情形下都不应当受到限制。 在营业权包含的一系列权利中，营业自由在营业权的权能体系中居于主导地 位。营业权最主要的内容是营业自由权能，营业自由权能包括了自由取得营业资 格和自主处分营业权利。营业自由原本是一种潜在权利，在民事主体决定进入营 业领域成为营业主体后，就转化为实在权利，如由营业机会选择自由转化成营业 进入自主权，由开业自由转化成合法经营权，由交易自由转化成公平交易权等等。 营业权细化到小商人这个具体的群体上，指的是小商人在无法进入传统渠道 就业的情形下，或就业所得难以满足其生存所需，而以自己的财产从事合法的营 业活动，营业所得为了改善生活条件的，其营业不得被其他机关或个人阻碍的权 利。 2 营业权与相关概念的辨析 第一，营业权与经营权。本文所指的营业权与我国法律所规定的经营权并不 是一个概念。所谓的经营权，其实类似于西方公司法中的“所有权与控制权分离 理论中的“控制权”，它在我国法律中有明确规定。我国民法通则第8 2 条中 规定：全民所有制企业对国家授权经营管理的财产依法享有经营权，受法律保护。 o 肖海军：营业权论，法律出版社2 0 0 7 年版，第4 1 页。 当肖海军：营业权论，法律出版社2 0 0 7 年版，第4 2 4 3 页。 肖海军：营业权论，法律出版社2 0 0 7 年版，第4 8 4 9 页。 肖海军：营业权论，法律出版社2 0 0 7 年版，第4 9 页。 i h j 南人半：硕。1 ：导：何论文 全民所有制工业企业法第二条也规定企业对国家授予其管理的财产享有占有、 使用、收益和依法处分的权利。该概念的产生具有一定的政治性，是为了适应我 国国有企业改革“两权分离 的需要而设立的。经营权的主体必须是商主体，经 营权主要指向的是商主体的经营利益。但是营业权是公民的一项基本权利，它包 括营业机会的平等享有、营业资格的自由取得、营业领域的自愿选择、营业事项 的自主设定、营业方式的自我决定、经营管理的独立决策以及营业侵权请求的有 效救济等几个方面。应当说，营业权的内涵大于经营权的内涵。且经营权侧重保 护商主体( 包括商个人和商组织) 的经营财产、经营利益等，而营业权中最重要 的内容是营业自由，即公民自由选择成为商人的权利。 第二，营业权与就业权。可以说，营业权与就业权共同构成了主体发展所必 需的从业自由和从业权利体系。主体获取财富可以通过两种途径：一是利用自己 的劳动和技能，从自然界中之间获取物质资料，或者通过劳动技能创造财富。主 体基于自己的劳动技能参加劳动、选择工作的权利称之为“劳动权”，它集中体现 为宪法中的“就业权”；二是利用自己的财产，将其投入营业领域实现财产的增值， 这种权利就是所谓的营业权。有的国家将营业权作为从业选择自由的一种，那么 是否可以将我国的就业权扩大理解，包括营业权呢? 本文认为，尽管二者具有相 似性，但是营业权具有两层含义，一是选择营业的自由，二是执行营业的自由， 后者与就业权关系不大，而是类似于国外的经营权。因此，就业权是不能包含营 业权的，只能说营业权是与就业权等值的个体经济发展权，二者呈并列关系。 3 我国对营业权的讨论 我国学界逐渐兴起了对营业权的讨论，以下两个案例对于我们理解营业权会 有一点帮助。 快餐店经营花圈店妨碍他人经营案。周某和李某在相邻位置开了快餐店，周 某生意红火，李某生意清淡，便改开花圈店，并把样品花圈放在周某饭店相邻的 一侧，影响了周某餐馆的生意。周某发现后用一张薄席遮挡，但是李某随即加高 花圈，周某只好再架高薄席。最后李某将样品花圈吊到屋檐上，使周某无法遮盖。 高挂的花圈严重影响了周某的生意，周某遂起诉李某恶意摆放花圈，影响其正常 营业，要求法院判决李某停止侵害，赔偿损失。 在此案例中，李某的行为无疑构成了侵权。李某的行为针对的是周某的经营 活动，构成了妨害经营的侵权行为。在本案中，李某的行为虽然并没有违反法律， 参见杨立新：快餐店旁经营花圈影响他人生意被判赔偿， b 盟卫；丛型塑k 丛：垒垂鱼坠：鱼q m i 曼型缱鱼竖曼星鱼q 亟盘垒垒垂螫墨3 2 鱼垒垒塑3 ：b ! m ! ，2 0 0 4 年6 月2 9 日，访问日期2 0 1 1 年3 月2 1 日。 6 一、小两人及其营业权概论 但是实质上达到了损害他人的目的，且具有主观故意，属于故意违反善良风俗， 构成侵权。此案例所述是商主体之间的妨碍营业的例子。 药店距离限制案。湖南药店的“距离门”事件引起了大家对药店距离限制的 广泛关注。我国药品管理法第十四条第三款规定了药品经营企业布局应当遵 循“合理布局和方便群众购药 的原则。在实践中，一些地方药品监管部门根据 此规定以规范性文件的形式规定了零售药店的间距限制。在北京和上海都对药店 的距离有所限制，相当于对药店的进入设立了一个门槛。湖南针对零售药店的合 理布局举行了听证，许多代表对此发表了自己的看法。医保部门认为如果药店距 离没有限制，药店可能会“遍地开花 ，加大监管难度，如果企业为解决营利问题 超范围经营食品，可能促使医保卡违规消费行为的产生，造成医保资金的流失。 而商界人士则认为监管部门应当关注的是药品的安全性，对于药店经营的距离、 营业面积和供应能力等因素，则应当交给市场来调节。 这起事件在学者中引发了对于公权力限制营业自由的思考。即营业自由的范 围和限制营业自由的原因。营业自由应当包括：营业对象的自由提供商品还 是服务，提供何种商品或服务；营业方式的自由；营业时间的自由在不给劳 动者带来身心伤害的前提下，营业场所的具体营业时间可以有弹性的规定；营业 地点的自由在无碍他人或损害其他法益的情况下营业主体可以自行选择营业 地点。例如在文物保护单位的建筑物内不得设置娱乐场所。本案例中行政机关规 定零售药店的距离限制，其理由是为了克服药店零售业间的无序竞争，但是本文 认为这个理由并不充分，药店间的竞争应当由市场调节来决定，而不是政府；政 府应当对药店的规范经营、药品质量、价格进行监督，而非从药店距离来进行监 管；尽管药品管理法提出了合理布局和方便群众购药 的原则，但是并不意 味着地方规范性文件中规定的“3 5 0 ”、“3 0 0 米等距离就是合理的距离。在实践 中有些药店往往是因为差了几米就不能开业。对药店距离进行限制，其结果是先 开张的药店垄断了直径几百米以内的区域，妨碍了市场的自由竞争。 4 小商人营业权的法律性质 营业权是一项公民的基本权利，其内涵涉及宪法、商法和经济法，是公民经 济自由的具体体现。具体到小商人这个群体，由于小商人具有的弱势群体的性质， 小商人营业权的保障也具有向弱势群体保护倾斜的特点。 ( 1 ) 小商人营业权( 以下简称为“营业权 ) 具有生存权的性质。生存权的 宋华琳：从公法学角度谈营业自由及其限制，中国医药报2 0 0 8 年第7 期。 宋华琳：从公法学角度谈营业自由及其限制，中国医药报2 0 0 8 年第7 期。 徐国：湖南药店的“距离门”，中国药店2 0 0 8 年第8 期。 7 阳南大学硕十! 学何论文 权利内容是国家保障公民过的像人那样，确保人的尊严地活着；主要是国家要保 护帮助生活贫困者和社会的经济上的弱者。生存权的权利主体是指生活中的贫困 者和失业者，作为国家要改善他们的生活条件。如前所述，小商人是为了改善生 活条件而从事营业的经营者，其符合生存权的权利主体特征，而国家有义务保障 小商人的权利，保障其合法经营不受阻碍。 小商人营业自由作为生存权的保障范围，其还必须落实到具体的部门法中。 通过人权体系或者宪法来保障公民的基本权利，尽管具有高位阶、价值普遍性、 广泛约束性等优势，但是它也存在着许多缺点。首先，人权或者宪法规范较为抽 象，不利于实施。人权或宪法规范只是给定了权利保护原则或框架，难以落到实 处。其次，人权或宪法基本权利的私法效力欠缺，难以调整私人间的关系。而“营 业权”的实现需要在市民社会中运行，它的实现必须依靠公法与私法相结合的手 段。因此，“营业权 的实现，必须落实到具体的部门法中，通过规范营业权的构 成要件、适用范围和法律救济途径以及具体保障措施，通过公法与私法相结合的 手段，才能使得“营业权 真正得到保障。 在诸多部门法中，经济法能涵盖营业权这个概念。经济法强调在尊重市场基 础上为克服市场失灵而进行的国家适度干预，圆与“营业权 的价值理念是吻合的； 同时，经济法兼具公法与私法的属性，通过经济法可以很好的保障营业权。把“营 业权”作为经济法的一项权利，首先要求国家确认小商人具有营业自由，尊重其 经济自由。传统政府采取的是全能型管理方式，在经济领域也干预过度，具体表 现是许多地方政府对小商人例如流动摊贩的取缔禁止。要保障“营业权，就应当 明确政府干预的范围和界限，尊重市场主体的经济自由，尊重小商人通过营业谋 生的权利。其次，把营业权当作一项经济法权利，要求政府解决在市场运行过程 中出现的负外部性问题。小商人营业过程中可能带来环境污染、影响公共交通、 扰乱市场秩序等负外部性效应，侵害到他人合法权益，如消费者权益、知识产权 或者是环境权。这些问题也是有些地方政府反对小商人营业的原因之一。但这恰 恰是政府应当承担的责任，面对小商人营业可能产生的问题，政府不应当听之任 之，也不该一禁了之，而应当合理干预、规范、引导，促进小商人营业健康发展。 ( 2 ) “营业权 具有社会权的性质。权利分为公权、私权和社会权。公权是 与公法相对应的概念，私权则与私法相对应；社会权指的是在公法领域和私法领 域之外的第三法域中存在的，社会成员对社会享有的基本权利，它是一种新型的 权利，主要包括了公民的劳动就业、社会保险、环境、教育、健康安全、保障性 。【日】大须贺明：生存权论，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 6 页。 圆钱莹：自雇谋生权研究，硕士学位论文，西南政法大学经济法学系，2 0 1 1 年，第2 0 页。 8 一、小商人及其营业权概论 住房等社会权利。在很大程度上是为了保障弱势群体的权利。 之所以说“营业权”具有社会权的性质，第一，营业权不属于公法领域和私 法领域，它应当归属于第三法域。公权、私权和社会权是与公法、私法和社会法 相对应的权利。公法强调分配正义，注重保护公共利益，超越私主体的具体的、 特殊的利益，共同体之间的最高利益和根本利益。私法主要维护的是各自独立的 私人利益，强调交换正义。社会法属于私法公法化形成的第三法域，社会权强调 的是对具体的个人的权益的保护，而且是特殊的群体即弱势群体的权利。小商人 制度设定的意义在于保障弱势群体在无法通过正规渠道就业的情形下，可以自由 处分其财产进行营业来维持最低生活保障，与社会法所保障权益相符合，因此其 营业权的保障是保障弱势群体，因此“营业权”属于社会权。 第二，是因为“营业权”符合了社会权的几点特征。社会权的三个关键特征， 即社会成员、社会享有和基本权利。社会成员指的是在某个特定社会，通常指某 个国家，只有该国的成员对该国才享有社会权，如中国人不能要求英国社会满足 其社会权。“营业权 的权利主体是中国特定公民，因此符合社会成员这以特征。 “对社会享有 指的是社会权只能在社会中实现，离开了社会，成员也无所谓社 会权。而且社会权需要社会来实现，仅凭个人的力量无法实现社会权，需要社会 协助和政府保障。营业权的主要内容是营业自由，营业自由需要在人与人之间的 关系中实现，而且在我国商主体从事商行为以登记为要件，营业自由的实现需要 国家政府的保障。“基本权利 指的是赋予社会成员社会权，在社会成员仅凭个人 能力和努力无法实现的情况下，来保障社会成员有人格尊严地生存和发展。小商 人通常是为生活所迫而从事经营，他们没有别的收入来源，如果不允许他们营业， 他们可能只能领取低保，仅能保障基本的生活水平，在这种情形下，“营业权 就 是能够保障他们“有人格尊严地生存和发展”的基本权利之一。 5 对营业权的规范应具有合宪性 ( 1 ) 营业自由的限度 不可否认，尽管营业权是人的一项基本权利，其也必须在法律的限制下进行。 在我国实践中，对营业自由的规制主要有以下几种类型： 第一，商事登记。商事登记指的是当事人为设立、变更或终止商主体资格，依 法向登记机关提出登记申请，登记机关依据法定条件和程序将其设立、变更或终 止的事实记载于登记簿册，并予以公示的法律行为。 在我国，商事登记是一切商 王广彬：社会法上的社会权，中国政法大学学报2 0 0 9 年第1 期。 霉张鲲：社会法概念之辨析，济南大学学报2 0 0 7 年第5 期。 朱羿锟：商法学，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第5 l 页。 9 两南大学硕十学何论文 主体取得合法身份的要件，除了农村承包经营户以外，所有商主体都必须进行商 事登记，否则不享有商人的权利，同时也不必承担商人的义务。但是，根据我国 无照经营查处取缔办法，实施了商行为却不进行登记，将会受到行政机关的惩 罚；情况严重的可能构成犯罪，如1 9 9 7 年刑法的擅自设立金融机构罪。正是在这 种规定下，我国的许多小商人由于没有经过商事登记而受到政府的禁止。 第二，普通许可。为了维护公共安全和公共秩序，我国的许多行业都设定了许 可制度，包括在典当业、旅馆业和公章刻制业。正如行政许可法第十二条规 定的，“直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关 系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项，可 以设定行政许可。这是比较广泛的普通许可，为的是维护公共安全和公共秩序。 第三，专业许可。对某些特殊领域为了防范、缓和或者消除对国民生命与健康 的危害而设定的许可，主要包括的是专业技能和知识领域设定的许可。根据行 政许可法第十二条第( 三) 款规定，对于提供公众服务并且直接关系公共利益 的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的 事项，可以设定行政许可。例如律师许可证、注册会计师资格许可等。 第四，核准。行政机关对某些事项是否达到特定技术标准、经济技术规范的判 断、确定，例如生猪屠宰检疫。核准的主要功能是为了防止危险，保障安全。核 准主要针对的是直接关系公共安全、人身安全、生命财产安全的重要设备、设施 的设计、建造、安装和使用；直接关系人身健康、生命财产安全的特定产品、物 品的检验、检疫。 第五，特许。在某些具有高度公益性的领域，如电力、城市燃气、铁路、公交 等公共事业中，需要经过行政机关的特许，具备这些行业能力的主体才能经营。 由于这些特殊行业对国民生活不可缺少，追求规模经济效应，难以形成自然竞争， 很容易在特定区域形成垄断，因此行政机关需要在缔约过程中通过公平竞争选择 符合条件的经营者，通过特许规则保护处于弱势地位的消费者权益。 ( 2 ) 限制所遵循之原则 基本权利应当受限制这一观念的正当性毋庸置疑，那么这个限制是否应当有 一定的原则来确定呢? 答案是肯定的，如果不能给这个限制划定一个范围，处在 强势地位的公权力很容易侵害到公民的营业权。各国的宪法一般都允许立法机构 对公民的营业自由进行限制，但是也都要求这种限制必须具备相应的“违宪阻却 事由 ，违宪阻却事由包括出于公共利益的需要、法律保留原则、比例原则、不违 反平等原则等等。 国刘文娟：论宪法上的营业自由权及其限制与反限制，硕士学位论文，中国政法大学宪法 学与行政法学，2 0 0 9 年，第8 页。 1 0 一、小商人及其营业权概论 公共利益是切限制基本权利的首要的“阻却违宪事由”，但是对于公共利益 的含义却太过抽象和笼统，没能给出一个放之四海而皆准的概念，同时人们容易 在脑海中形成“公共利益优位论”，即认为只要存在着公共利益，就可以牺牲基本 权利，在立法实践中立法者也经常如此武断地限制基本权利。事实上，限制权利 时除了考虑到“公共利益”，还必须考虑到基本权利可能受限制的程度、损益是否 相称、是否实际上造成了对基本权利的剥夺等因素。罗尔斯曾经说过：“正义所保 障的权利，不能屈从于政治的交易或对社会利益的算计之下 。公共利益和个人 权利之间并不存在价值上的先后顺序，必须对二者进行各自的价值衡量，才能判 断谁先谁后。而且在可能的情况下，这种判断必须符合一种比例，将权利的让步 放到最小，即符合比例原则。 公共利益可以分为绝对公益和相对公益。绝对公益是指被社会一贯承认，不 能动摇的对于人的尊严的实现起着至关重要、不可或缺的公益，有“社会价值独 立性 的特征；而相对公益则是因为社会发展需要，由立法者制造出来的公益。圆 通常相对公益对国民人格发展来说并非直接、必不可少的，而是为了促进和提升 社会而提出的一些公共利益。只有损害了绝对公益才可以直接否认他人人权。印如 果只是涉及相对公益，是不足以限制基本权利的。这样区分可以避免公共利益被 恣意滥用。 同时，在衡量公共利益和基本权利时，应当遵循一定的原则。包括比例原则、 法律保留原则、平等原则。比例原则指的是在以“公共利益”为名对基本权利进 行限制的时候，必须考虑为此付出的代价是否适当，付出与结果之间是否成比例， 是否存在能达到同等效果但是侵害更小的手段等因素。对这一原则德国行政程序 法第7 条做出了经典的规定，即行政行为采取的方法应当有利于目的的达成；有 多种能达成目的的方法时，应当选择对人民权益损害最小的方法；行为所造成的 损害不得与欲得利益显失均衡。法律保留原则是考量国家行为是否具有形式正当 性的基本原则。对基本权利进行限制，必须通过法律或依据法律予以限制，而且 该法律必须具有普遍适用效力，不得只适用个别情况。平等原则指的是行政行为 不能违反宪法的平等原则，在运用平等原则时，法院不仅要考虑公共利益的迫切 程度，更要以“事物本质 作为基准。该原则在美国和德国都得到普遍的应用。 ( 三) 小商人营业权的意义 罗尔斯：正义论，何怀宏译，中国社会科学出版社2 0 0 1 年版。 鲁陈新民著：德国公法学基础理论( 下) ，山东人民出版社2 0 0 1 年版，第3 8 3 页。 陈新民著：德国公法学基础理论( 下) ，山东人民出版社2 0 0 】年版，第3 8 3 页。 刘文娟：论宪法上的营业自由权及其限制与反限制，硕士学位论文，中国政法大学宪法 学与行政法学系，2 0 0 9 年，第8 页。 西南大学硕十学位论文 1 体现对弱势群体的生存权的保护 马克思、恩格斯在德意志意识形态中指出：“一切人类生存的第一个前提， 也就是一切历史的第一个前提，这个前提是：“人们为了能够创造历史，必须 能够生活；但是为了生活，首先就需要吃喝住穿以及其他一些东西。 可见，生 存权和发展权是人类最基本的人权，而这正是实现其他各项公民权利的基础。 生 存权要求国家承担相应的义务来