（刑法学专业论文）论我国刑法中的犯罪阻却事由.pdf

摘要 以正当防卫、紧急避险为代表的一系列不构成犯罪的行为，大陆法系与英美法系都 是在犯罪构成内部来研究的，它们不构成犯罪都可以通过因不符合犯罪构成得到佐证。 然而，我国刑法理论却没有将这类行为放在犯罪构成之中探讨，是从犯罪的属性这个角 度来证明它们不构成犯罪而不是从犯罪构成的角度来论证。这种研究方法并不科学，尤 其是罪刑法定原则确立后，犯罪构成成为定罪的唯一的法律依据，我们也应该从犯罪构 成的角度来审视探讨它们。 本文先探讨了犯罪阻却事由的称谓。详细比较了我国学者对以正当防卫为代表的一 系列行为的称谓，提出了“犯罪阻却事由”这个新术语。犯罪阻却事由这个术语避免了 从犯罪属性的角度来探讨但又不在犯罪属性这部分研究的弊端：它将传统理论放在犯罪 构成要件内部研究的意外事件、不可抗力与无刑事责任能力人的损害行为与正当防卫紧 急避险等统一起来，纳入其自身体系；而且此术语准确又简洁，是最适当的总结这类事 由的称谓。 讨论了犯罪阻却事由在国内外刑法体系中的定位。比较了大陆法系和英美法系中的 犯罪阻却事由的定位，它们都将犯罪阻却事由纳入了犯罪构成体系内部。大陆法系中的 三阶层体系，其中的违法阻却事由和责任阻却事由是犯罪阻却事由：英美法系中的合法 抗辩事由是犯罪阻却事由，两大法系在立法和司法上都对犯罪阻却事由做了详细的规 定，对犯罪阻却事由在我国刑法中的定位具有极大的借鉴意义。在我国的刑法理论中， 对犯罪阻却事由的定位存在着不同的观点，总的归纳为两种：一是认为犯罪阻却事由不 应当纳入犯罪构成体系中，即纳入否定说；二是认为犯罪构成应当纳入犯罪构成体系中， 即纳入肯定说。前一种观点是主张在犯罪构成之外来寻求犯罪阻却事由不构成犯罪的依 据，后一种观点主张在犯罪构成之内来解决其不构成犯罪的问题。 笔者认为我国的犯罪阻却事由也应当纳入犯罪构成体系中，并论述了其应当纳入犯 罪构成体系的必要性。在犯罪构成体系内部来解决犯罪阻却事由，证明一行为是否构成 犯罪与不构成犯罪。犯罪阻却事由与犯罪构成体系是包含与被包含的关系。 由于笔者认为犯罪阻却事由应当纳入犯罪构成体系中，提出了对我国犯罪构成体系 重构的思路及设想，并论述了犯罪构成体系重构的必要性。作者的观点是借鉴大陆法系 的三阶层体系，重构后的犯罪构成体系具备三个递进的层次即犯罪构成要件的该当性， 违法性及有责性。将犯罪构成要件作为第一阶层，一行为符合构成要件并不当然的构成 犯罪，只有顺次经过了第二、第三阶层，没有阻却其犯罪的事由才能确定其实犯罪行为。 在犯罪构成体系重构的基础上论述了犯罪阻却事由被纳入犯罪构成体系中是理所应当 的。 本文借鉴大陆法系的划分，对犯罪阻却事由进行了分类。按照有无法律明文规定分 为法定的犯罪阻却事由和超法规犯罪阻却事由。法定的犯罪阻却事由指由国家刑法明文 规定，将一些特殊行为排除符合构成要件的犯罪事由。超法规犯罪阻却事由指刑法没有 对这些行为进行明文规定，但根据共同生活的观念和法律精神而将行为排除的犯罪事 由。认为法定的犯罪阻却事由有四类，即正当防卫行为，紧急避险行为，不符合刑事责 任主体之行为，无罪过事件。论述了承认超法规犯罪阻却事由的必要性，认为，社会生 活的不断发展、制定法的滞后以及实质违法性的要求，体现了超法规阻却事由存在的必 要性。并分别列举了法定犯罪阻却事由和超法规犯罪阻却事由所包含的种类。详细的分 析了六种超法规阻却事由：自救行为，自损行为，正当业务行为，法令行为，基于被害 人承诺，义务冲突等。 关键词：犯罪阻却事由，定位，重构，法定阻却事由，超法规阻却事由 h a b s t r a c t as e r i e so fn o tc o n s t i t u t i n gac r i m eb e h a v i o r sr e p r e s e n t i n gj u s t i f i a b l ed e f e n s ea n de m e r g e n c ya r e r e s e a r c h e di nc o n s t i t u t i o no fac r i m eb yc o n t i n e n t a ll a wa n da n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e m t h e yd on o t c o n s t i t u t eac r i m ep r o v e dw i t h i nt h et h e o r i e so fc o n s t i t u t i o no fc r i m e s h o w e v e r ，t h et h e o r yo fc h i n a c r i m i n a ll a wd o e sn o td i s c u s st h e s eb e h a v i o r 1 1 1 e yd i s c u s si ta c c o r d i n gt ot h ep r o p e r t yc r i m e ，n o t a c c o r d i n g t oc o n s t i t u t i o no fac r i m e t h i sw a yo fr e s e a r c hi s n ts c i e n t i f i c ，e s p e c i a l l y ，a f t e rc o n f i n i n gt h e l e g a lp r i n c i p l eo fc r i m ea n dp u n i s h m e n tb e c o m i n gu n i q u el e g a lb a s i s w es h o u l da l s of r o mt h ec r i m e c o n s t i t u t i o np e r s p e c t i v et oe x p l o r et h e i r t h i sp a p e rf i r s td i s c u s s e st h ec r i m i n a lh i n d e r i n ga p p e l l a t i o n ad e t a i l e dc o m p a r i s o no ft h es c h o l a r si n o u rc o u n t r yt ot h ej u s t i f i a b l ed e f e n s ei s r e p r e s e n t e db yas e r i e so fb e h a v i o ro ft h ea p p e l l a t i o n ，p u t f o r w a r d ”c r i m eo b s t r u c t e d ”t h i sn e wt e r m c r i m ed u et of r i c t i o ni sa v o i d e df r o mt h et e r mc r i m ea t t r i b u t e a n g l eo b v i o u s l yb u tn o ti nc r i m ea t t r i b u t e st h i sp a r to f t h es t u d yo f m a l p r a c t i c e ：i tw i l lt h et r a d i t i o n a lt h e o r y o nt h ec o n s t i t u t i v ee l e m e n t so ft h ec r i m eo fa c c i d e n t ，f o r c em a j e u r ea n dw i t h o u tc a p a c i t yo fc r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t yo ft h ei n j u r yb e h a v i o ro f j u s t i f i a b l ed e f e n s ea n de m e r g e n c ya n do t h e ru n i f i e d ，i n t oi t st h e s y s t e mo fi t so w n ； b u tt h et e r mi sa c c u r a t ea n dc o n c i s e ，i sm o s ta p p r o p r i a t et os u m m a r i z et h er e a s o n so f a p p e l l a t i o n d i s c u s st h ec r i m i n a lh i n d e r i n gi nf o r e i g nc r i m i n a ll a ws y s t e mp o s i t i o n i n g c o m p a r i s o no ft h e c o n t i n e n t a ll a ws y s t e ma n da n g l o a m e r i c a nl a ws y s t e mi nc r i m eo b s t r u c t e dl o c a t i o n ，t h e yw i l la l lc r i m e d u et of r i c t i o ni si n c o r p o r a t e di n t ot h es y s t e mo fc o n s t i t u t i o no fc r i m e ，c o n t i n e n t a ll a ws y s t e mi nt h et h r e e c l a s ss y s t e m ，i nw h i c ht h ee x e m p t i o no fi l l e g a l i t ya n dc r i m eo b s t r u c t e di so b s t r u c t e d ：a n g l o a m e r i c a nl a w s y s t e mi nt h el e g a lp l e a d i n gi sac r i m eo b s t r u c t e d ，t w ob i gl e g a ls y s t e mi nt h el e g i s l a t i o na n dt h e j u d i c a t u r e t os e n dt h eo b s t r u c t e dm a d ed e t a i l e dp r o v i s i o n s ，o nt h eg r o u n df o re l i m i n a t i o no f c r i m e si nt h ec r i m i n a ll a w i no u rc o u n t r yt h ep o s i t i o nw i t hg r e a ts i g n i f i c a n c ef o rr e f e r e n c e ，t h ea u t h o rt h i n k sc h i n ac r i m i n a lg r o u p e x e m p t i o ns h o u l da l s ob ei n c o r p o r a t e d i n t ot h es y s t e mo fc o n s t i t u t i o no fc r i m e ，i nt h es y s t e mo f i i i c o n s t i t u t i o no fc r i m ei n t e r n a lt os o l v eac r i m eo b s t r u c t e d ，p r o v ew h e t h e ra r la c tc o n s t i t u t e sac r i m ea n dn o c r i m ei sc o n s t i t u t e d t h ec r i m eg r o u pe x e m p t i o na n dt h es y s t e mo fc o n s t i t u t i o no fc r i m ei sc o n t a i n i n ga n d b e i n gc o n t a i n e dr e l a t i o n s h i p b e c a u s et h ea u t h o rt h o u g h tc r i m eo b s t r u c t e ds h o u l db ei n c o r p o r a t e di n t ot h es y s t e mo fc o n s t i t u t i o no f c r i m e ，p r o p o s e dt o o u rc o u n t r ys y s t e mo fc o n s t i t u t i o no fc r i m er e c o n s t r u c t i o ni d e a sa n dv i s i o n ，a n d d i s c u s s e st h es y s t e mo fc o n s t i t u t i o no fc r i m er e c o n s t r u c t i o nn e c e s s i t y p r o f i t sf r o mt h em a i n l a n dl e g a l s y s t e mo ft h r e ec l a s ss y s t e m ，a f t e rr e c o n s t r u c t i n gt h es y s t e mo fc o n s t i t u t i o no fc r i m eh a v e t h r e ep r o g r e s s i v e l e v e l so fc o n s t i t u t i v ee l e m e n t so fc r i m es h o u l d ，i l l e g a l i t ya n da c c o u n t a b i l i t y t h ec o n s t i t u t i v ee l e m e n t so f c r i m ea st h ef i r s tc l a s s ，ab e h a v i o rc o n s i s t e n tw i t ht h ec o n s t i t u t i o nd o e sn o tc o n s t i t u t ec r i m e ，o n l y s e q u e n t i a l l ya f t e rs e c o n d ，t h i r dc l a s s ，n o th i n d e r e di t sc r i m ec a u s ec 锄b e d e t e r m i n e di nt h ec r i m e t h i sa r t i c l ep r o f i t sf r o mt h ec o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e md i v i s i o n ，o nt h eg r o u n df o re l i m i n a t i o no f c r i m e sa r ec l a s s i f i e d a c c o r d i n gt oh a v en ol a wi s d i v i d e di n t os t a t u t o r yc r i m eo b s t r u c t e da n dt h e r e g u l a t i o n so ft h ec r i m i n a lh i n d e r i n g t h es t a t u t o r yc r i m eo b s t r u c t e db yt h ec r i m i n a ll a wp r o v i s i o n s ，s o m e s p e c i a lb e h a v i o rc o n s i s t e n tw i t ht h ee l e m e n t so ft h ec r i m er e a s o n se x c l u s i o n t h er e g u l a t i o n so fc r i m i n a l h i n d e r i n gr e f e r st ot h ec r i m i n a ll a wd o e sn o te x p r e s s l yp r o v i d e df o rt h e s eb e h a v i o r sa r ec o m m o n ，b u t a c c o r d i n gt ot h ec o n c e p to fl i f ea n ds p i r i to ft h el a wa n dw i l la c to u tc r i m es u b j e c t a n di n t r o d u c e st h e s t a t u t o r yc r i m eo b s t r u c t e da n dr e g u l a t i o n sc r i m i n a lh i n d e r i n gs p e c i e sw i t h t h i n ko fs t a t u t o r yc r i m e o b s t r u c t e dh a sf o u rk i n d s ，n a m e l y ，s e l f - d e f e n s e ，t h ea c to fn e c e s s i t y ，n o tc o n s i s t e n tw i t ht h es u b j e c to f c r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yo fb e h a v i o r ，g u i l t l e s se v e n t d i s c u s s e st h er e c o g n i t i o no fc r i m i n a lh i n d e r i n gt h e n e c e s s i t y ，t h i n k ，t h ec o n t i n u o u sd e v e l o p m e n to f t h es o c i e t y ，l a wa n dt h el a g g i n g o f s u b s t a n t i a li l l e g a l i t y ， e m b o d i e st h er e g u l a t i o n sd u et of r i c t i o ni st h en e c e s s i t yo ft h ee x i s t e n c eo f ad e t a i l e da n a l y s i so ft h es i x k i n d so fo b s t r u c t e d ：s e l f - h e l pb e h a v i o r ，s e l f - d e f e a t i n gb e h a v i o ra c t , c o n d u c tp r o p e rb u s i n e s s ，a c c o r d a n c e w i t t lt h el a w , c o m m i t m e n tt ov i c t i m s ，c o n d u c ta n do b l i g a t i o n so f t h ec o n f l i c t k e yw o r d s ：c r i m eo b s t r u c t e d , p o s i t i o n i n g , r e c o n s t r u c t , l e g a lo b s t r u c t e d , s u p e rr e g u l a t i o n sh i n d e r i n g i v 引言 引言 由于我国传统的刑法理论是移植前苏联的犯罪理论，与大陆法系、英美法系刑法理 论在犯罪构成模式上存在着体系性的差异。大陆法系的犯罪构成采用的是一种层层递进 的三阶层要素模式：构成要件该当性、违法性与有责性，证明一个行为构成犯罪，必须 要顺次经过这三个要素过程。所以这三个要素就像三个筛眼越来越小的过滤层，只有通 过了最后一层滤面的行为才构成犯罪。正当防卫、紧急避险等符合构成要件但不具有违 法性的行为，也即它们是由于不具备犯罪构成第二要素违法性因而不成立犯罪行为，所 以它们在大陆法系中被称之为违法阻却事由。由此可见，大陆法系是在犯罪构成内部来 说明正当防卫、紧急避险等行为不构成犯罪的。英美法系的犯罪构成模式是双层的，即 本体要件与合法辩护，把正当防卫、紧急避险等行为放在了作为责任充足要件的合法辩 护中探讨。由此可知，英美法系也是把犯罪阻却事由放在了犯罪构成内部来研究。 与两大法系不同，我国传统的刑法理论一直都是在犯罪构成体系之外来研究正当防 卫、紧急避险等行为的，是从犯罪属性的角度来研究解释此类事件不构成犯罪的。近几 年，随着社会进步致使的一系列新事物涌现，刑法的视角逐渐聚焦在人性的尊重和人权 的保障上，理论界对出罪的研究也更加深入，在以入罪为逻辑建构的犯罪构成中如何寻 找出罪成为刑法中的一大课题，直接影响到罪行法定的司法应用。 在我国，犯罪阻却事由与犯罪构成的关系一直存在着激烈的争议。归纳起来有两类 观点，一种认为犯罪阻却事由应当在犯罪构成体系之外来研究；一种认为应当在犯罪构 成体系内部研究。而且在各自内部又有不同的观点，如，在犯罪构成体系外部研究的， 有的认为应当重构平面的四要件犯罪构成体系，有的认为原来的平面四要件有其存在的 价值和合理性，不应当重构等。呈现出一种百花齐放，百家争鸣的现象。 犯罪构成是定罪的唯一的法律依据。罪刑法定原则的确立为探讨犯罪阻却事由与犯 罪构成体系的关系提供了一个契机，为这一问题的研究指明了方向。笔者认为，应当从 犯罪构成的角度来研究犯罪阻却事由。一切符合犯罪构成的行为无一例外地都构成犯 罪，而一切不是犯罪的行为都毫无例外地不符合犯罪构成。 本文将以辩证唯物主义和历史唯物主义为指导，评说我国刑法学者的现有研究成 果，对刑事责任的有关理论进行分析、研究。本文运用了文献研究法获取资料，归纳分 论我国刑法中的犯罪阻却事由 析法对犯罪阻却事由的诸多称谓进行分析总结，对犯罪阻却事由定位的各种争论进行梳 理，确定犯罪阻却事由合理定位。运用实证研究法对观点进行阐释。 2 一、犯罪阻却事由的称谓 一、犯罪阻却事由的称谓 在我国刑法理论上，到底应该如何称谓以正当防卫、紧急避险为代表的一系列行为， 迄今为止众说纷纭。其实这些称谓所包含的内容基本上是一致的，但由于称谓本身的来 源不同，理论基点也就不同，所以其内涵也就不一致，这就不可避免地出现了一些稍有 偏差的称谓。笔者详细的分析了这些称谓，并在这个基础上阐述自己的观点，以求确定 一个更加科学、严谨的理论术语。 ( 一) 排除社会危害性行为 这个术语直接来源于前苏联刑法理论，新中国建立以后，我国原封不动的照搬了苏 联社会主义建设的许多成功经验，按照苏联的模式建立起了社会主义的政治制度与经济 体制；在法律领域上，苏联上个世纪四、五十年代刚刚确立的犯罪构成理论被我们移植 了过来，我国刑法的“排除社会危害性行为”就是五十年代苏联刑法中“排除行为的社 会危害性的情况 的翻版。这一术语一直被沿用了下来，尤其是八十年代中期，形成了 一统天下的格局。但到九十年代，随着一些同类术语的出现，使用它的频率才相对减少 了。 “排除社会危害性行为”的理论基础是传统刑法中关于犯罪属性的理论。该理论认 为，社会危害性是犯罪的本质属性，并且“社会危害性是构成一切犯罪最重要的要件 ，一行为是否被认为是犯罪，首要应该看其有无社会危害性，而正当防卫、紧急避险 等行为，“不但不具有社会危害性，相反是对国家、社会和公民有利的行为 ，因此， 称之为“排除社会危害性的行为。” 这一术语曾经在新中国刑法发展初期，发挥了积极的作用，因为刑法规定的正当防 卫、紧急避险和理论上广泛承认的相关行为被其用一个统一的术语概括了起来，反映出 人们寻找它们共性的尝试。然而，这个术语却并不科学，还存在着诸多问题： 1 、用语不准确。根据传统刑法理论，正当防卫、紧急避险等行为是行为人为了保 护合法利益而实施的对社会有益的行为，不但对社会无害，而且恰恰相反，它们是有益 社会法益的。既然没有社会危害性，也就无从谈起排除了。 马改秀张光贤译苏维埃刑法总论f m 】北京：群众出版社1 9 8 7 ：1 7 1 。杨春洗杨敦先中豳刑法学【m 】北京：北京大学出版社，1 9 9 4 ：1 1 1 论我国刑法中的犯罪阻却事由 2 、涵盖面单一。我国的刑法学理论认为社会危害性与刑事违法性是犯罪的基本是 属性，而“排除社会危害性行为仅仅是犯罪基本属性的一个方面，刑事违法性没有成 为其应有之义。尽管在大多数情况下，社会危害性与刑事违法性是统一的，但是二者并 不存在同一的关系。这个术语可能会被理解为，该行为虽然没有社会危害性，但是却可 能具有刑事违法性，如安乐死，而具有刑事违法性的行为就构成了犯罪，那么“排除社 会危害性行为”这个术语也就不能排除某些犯罪行为，这与其用来概述的某些不构成犯 罪的情形是相互矛盾的。 3 、这一术语在刑法理论上无法进行体系上的归类。任何一个刑法学术语都应该有 其赖以存在的理论基础，也都应该建立在一个科学合理的理论体系中。刑法理论中犯罪 的三个特征是社会危害性、刑事违法性、和应受刑罚处罚性，它们结合在一起共同说明 犯罪的本质，也就是说在我国一个犯罪行为必须同时具备上述三个特征。我国的刑法理 论中，犯罪的特征都是在犯罪概念中加以论述的，然而，作为从犯罪属性中得出的此术 语却被大部分教材和专著放在犯罪构成之后研究。但是该部分内容如果放在犯罪概念部 分来阐述，会牵涉到还未涉及到的犯罪构成理论，而放在犯罪构成后研究，又会时时触 及犯罪概念部分的诸多理论，这样的体系上是不科学的。而造成其在刑法理论体系中归 类的尴尬情形，恰恰是由于该术语的用语本身。 ( 二) 主观恶性阻却事由与客观危害阻却事由 提出这两个术语的学者认为，犯罪在主观上是评价一个行为的恶性问题，在客观上 是评价其社会危害性的问题。不管是主观评价还是客观评价都离不开其赖以存在的基 础：犯罪人的心理状态。因此，主观恶性表现为心理事实与规范评价的统一；同时，“客 观危害作为犯罪的社会属性，表现为对一定的行为及其结果的价值评判，因此，行为事 实与价值评判的统一，就是作为已然之罪的客观危害的全部蕴含之在。”相应地，“主 观恶性的阻却是指主观恶性因为存在某种特定的原因而不存在，这些原因就是主观恶性 的阻却事由。”圆“客观危害的阻却是指客观危害因为某种特定的原因而不存在，这些原 因就是客观危害的阻却事由。 这两个术语的理论基础仍然是犯罪的社会危害性，因为 “犯罪的社会危害性既体现着主观的内容，也具有客观属性 ，“主观恶性与客观危害 陈兴良刑法哲学【m 】北京：中国政法大学出版社1 9 9 7 ：2 5 - 6 2 陈兴良刑法哲学【m 】j 匕京：中国政法大学出版社1 9 9 7 ：5 9 陈兴良刑法哲学f m l 北京：中国政法大学出版社1 9 9 7 ：9 7 。高铭暄刑法学原理【m 】j 匕京：中国政法大学出版社，1 9 9 3 ：3 9 1 4 一、犯罪阻却事由的称谓 的统一，就是社会危害性 ，因此，无论是主观恶性的阻却，还是客观危害的阻却，都 可以阻却社会危害性，从而阻却一行为构成犯罪。 尽管这两个术语克服了“排除社会危害性的行为的部分弊端，但是，这种提法仍 存在两方面的弊端。首先，没有一个统一的能够概括这两方面内容的术语，使用两个术 语缺少统一性；其次对主观恶性阻却事由和客观危害阻却事由的归纳存在不合理之处， 其列举的客观危害阻却事由大部分也可纳入主管恶性阻却事由。如执行命令的行为，这 类行为不构成犯罪有一个条件即“部属必须不知道上级发布的命令具有犯罪的内容”，o 根据刑法理论，不知道或者不应该知道其行为是违法的、不知道会发生危害社会的结果 这应该属于没有罪过，即执行命令的行为也可以是主观恶性阻却事由。但是，许多学者 主张主观恶性只包括心神丧失、意外事件与不可抗力，这就使得主观恶性阻却事由与客 观危害阻却事由存在混乱，无法清楚的划分其界限。 ( 三) 违法阻却事由与责任阻却事由 这两个术语虽然能在前苏联刑法理论中找到影子，但事实上，它们来源于大陆法系。 前苏联刑法只用“排除 一词，“阻却事由 是大陆法系的提法。由于前苏联刑法理论 将社会危害性视为犯罪的本质属性，而将刑事违法性仅仅看做是犯罪的一个形式特征， 到7 0 年代有论著称其为“排除行为的社会危害性和违法性的情况 回，将两个属性并列， 但也是认为正当防卫“不仅排除社会危害性，而且排除了违法性”，即在排除社会危害 性的前提下，同时排除了刑事违法性。 但是由于我国与大陆法系的犯罪构成理论体系存在着众多的差异，这两个术语仍原 封不动地被我们照搬过来，是不妥的。在我国，违法阻却事由与责任阻却事由都指违法 阻却事由，而在大陆法系，二者的含义是截然不同的，违法阻却事由是指造成行为人行 为实质上没有违反刑法的事由，而责任阻却事由是指造成行为人没有主观上的罪过的某 种事由。因此其内涵的不同，照搬过来显得极为不准确。同时，即便我国刑法中关于犯 罪的法律属性的理论可以作为违法阻却事由的基础，但是从犯罪属性的角度而不是从犯 罪构成的角度来探讨正当防卫等一系列行为不构成犯罪，在方法论上与我国的罪刑法定 的要求不符。再者，责任阻却事由在我国刑法理论中更是毫无理论根基，无根之木是无 陈兴良刑法哲学【m 1 一匕京：中国政法大学出版社1 9 9 7 ：1 2 9 。高铭暄刑法学原理( 第二卷) 【m 】北京：中困政法大学出版社1 9 9 3 ：2 5 1 。马改秀张广贤译苏维埃刑法总论i m 北京：群众出版杜1 9 8 7 ：1 7 1 如何秉松犯罪构成系统论【m 】北京：中国法制出版杜i 9 9 5 ：4 0 2 论我国刑法中的犯罪阻却事由 法存活的，也就无法得到有效的和具有说服力的应用。 ( 四) 排除犯罪性行为与无犯罪属性的行为 此二术语不仅表达了犯罪行为的社会危害性，而且都兼顾了犯罪的刑事违法性特 征。二术语都是从犯罪属性的角度来探讨正当防卫等一系列行为，具有相同的理论基础， 但也存在着共同的弊端：首先，我国刑法界对犯罪属性所包含的内容还是一个有着巨大 争议的问题，一种观点认为，犯罪属性包括社会危害性、刑事违法性及应受刑事处罚性； 而另一种观点则认为犯罪属性只包括社会危害性和刑事违法性，一个建立在本就不统一 的理论基础上的术语也同样的有争议，不具有科学性。其次，在我国刑法理论中，罪刑 法定原则的确立，使犯罪构成成为评判一行为是否构成犯罪的唯一依据，而此二术语皆 是从犯罪属性角度来判断一行为是否是否犯罪，与我国罪刑法定原则相悖。 ( 五) 正当化事由与正当行为 “正当化事由”是大陆法系对违法阻却事由的另一种称呼。此主张也被我国的部分 学者所主张。此外，我国部分学者还有主张“正当行为 的，认为这个称呼既体现了不 构成犯罪的“正 的一面，又体现了某些行为的社会危害性未达到应受刑罚处罚的程度 的“当 的要求，认为“正当行为 这个称谓是质与量的统一。 但是，此二术语在我国刑法体系中并不科学：首先，大陆法系中，要成立犯罪必须 满足三个递进的条件即构成要件的该当性、违法性及有责性，符合了构成要件并不必然 的构成犯罪，只有顺次符合了违法性和有责性，才构成犯罪，而正当化事由即是阻却第 二阶层中的违法性的事由，使得符合犯罪构成要件的行为不构成犯罪。我国的犯罪构成 体系是平面的四要件，并不包括“违法性”这个要件，也就没有所谓的正当化事由，缺 乏了生长的土壤。其次，“正当”一词通常是用来称呼“正当防卫”行为，即虽然侵害 了一定的法益但是由于其正当性而不构成犯罪。而此二术语用一“正当”作为所有的阻 却犯罪事由的上位概念，是不合理的，且极为不妥。 ( 六) 现实刑事责任阻却事由 提出这个术语的学者认为，犯罪行为成立，刑事责任便开始产生，行为人即应当承 担刑事责任。但是，应当承担刑事责任并不等于实际承担刑事责任，其间存在着刑事责 任由必然到实然，由观念到现实的转变过程，在这个转变过程中，往往会由于某些特定 6 一、犯罪阻却事由的称谓 的事由的存在而使该转变过程停止，阻却刑事责任的实际承担，使对行为人追究现实刑 事责任成为不能，这种特定的使追究现实刑事责任成为不能的事由就是现实刑事责任的 阻却事由。此术语比较简洁，但是对其详细分析就会发现其弊端：1 、涵盖内容过于片 面。只是概括了阻断刑事责任由应然向实然的转化的链条，即强调的是行为人应当承担 刑事责任，如战时立功，而把正当防卫、紧急避险之类行为排除在外，如，正当防卫， 正当防卫本身并不属于犯罪，更谈不上应该承担刑事责任，也就无所谓观念上的承担刑 事责任，也就称不上阻却了。2 、其中的概念界定模糊。论者认为，符合犯罪构成的行 为，由于存在特定的与犯罪行为本身无直接关系的客观事由，使得对行为人追究现实刑 事责任成为不能，这种特定的事由即现实刑事责任之阻却事由。根据我国罪刑法定的原 则，犯罪构成是衡量一个行为是否构成犯罪的唯一标准，既然符合了犯罪构成应当构成 犯罪，而论者用“由于存在特定的与犯罪行为本身无直接关系的客观事由 来代替了“排 除社会危害性行为”，所指含糊。因此，该术语也不合理。 ( 七) 笔者的观点 对比及思考我国刑法学界概括总结的正当防卫、紧急避险等不构成犯罪行为的诸多 术语中，笔者认为犯罪阻却事由这一术语较为合理。 犯罪阻却事由是指某些行为在客观上造成了严重的损害结果，但实际上并没有社会 危害性，不符合刑法规定的犯罪构成，因而依法不成立犯罪的事由。 原因总结为以下几个方面： 1 、犯罪阻却事由这一术语简洁而又准确。虽然其是大陆法系的一个称谓，但是由 于我国的犯罪构成理论是其理论基础，所以容易被我国接受，并不会产生误解。根据称 谓的性质，可以分为积极的称谓和消极的称谓，积极地多是从正面进行肯定，而消极的 则是在肯定后进性简单的否定，从语言自身限制来说，消极的称谓往往更容易表达立法 者的意思，犯罪阻却事由即是一个否定性的称谓，其结合了犯罪的特征，“入中求其出 ， 是在研究违法性实质的一个必要的衍生，更加表现出阻却犯罪的刑法机能。 “犯罪 一词将一般违法行为与犯罪行为区别开来，而“排除社会危害性的行为 等术语却不具有这个功能。一般违法行为是指违反国家的宪法、法律、法规和规章的一 切行为，其外延极为广泛。而犯罪行为是指我国刑法典规定的一切危害国家、集体及个 人合法权利的一切行为，具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。一般违法行 7 论我国刑法中的犯罪阻却事由 为和犯罪行为二者的违法程度不同，“犯罪 一词把一般违法行为排除在了阻却事由范 围之外，阻却的只是犯罪事由而不包括一般的违法行为，这就为犯罪阻却事由的范围划 定了比较清晰的界限。 犯罪阻却事由中的正当性是有学者基于违法的一元论提出的，其认为在违法和合法 之间不存在中间地带，不违法即是合法，但是就我国目前的理论探讨水平并不能确定其 观点的正确性下，从事物消极的角度去定义，选取“阻却”这一比较保守的词汇来描述 该类行为，更适合该理论的研究现状，也更有利于该理论的发展。 2 、从犯罪构成角度而不是从犯罪属性这个角度来认识正当防卫等行为是刑法体系 的必然要求。传统的刑法理论习惯从犯罪属性的角度来研究一个行为是否构成犯罪，用 社会危害性来评判表面是符合犯罪构成而实质上不具有社会危害性的行为不属于犯罪。 过度的重视社会危害性而把犯罪构成作为附属。然而，随着我国刑法理论的发展，罪刑 法定原则在我国的确立，犯罪构成成为我国评判一行为是否构成犯罪的唯一依据。即法 无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，社会危害性的评判标准让位与犯罪构成。犯 罪构成是刑法所规定的，为某一行为成立犯罪所必须具备的四个主客观要件的有机整 体。“犯罪阻却事由”抛弃了传统理论中概括正当防卫等一系列不构成犯罪行为术语中 从犯罪属性的角度来分析看待此类行为的做法，而是从犯罪构成角度来分析这类行为， 认为它们不构成犯罪是因为其不符合犯罪构成的四要件，而不是不具有社会危害性。因 为，立法者在制定法律时已经将社会危害性的因素考虑到了其制定的法律中，其犯罪构 成本身就反映着社会危害性，再以不具有社会危害作为其不构成犯罪的理由实属不恰当 且重复。所以，犯罪阻却事由其实就是阻却一行为的犯罪构成要件完备的事由。 3 、意外事件与不可抗力被我国传统的刑法理论放在了犯罪主观方面之下研究，认 为它们没有犯罪意图；未达到刑事责任年龄的主体和精神病人的损害行为被放在犯罪主 体之下研究，认为他们不具有犯罪主体的资格。又由于传统理论认为“阻却责任事由的 理论与犯罪构成理论在犯罪论体系结构中是平行或并列的，而不存在前者被后者所包容 的关系 ，所以，此前对于正当防卫、紧急避险等一系列不构成犯罪的行为的所有称谓 如排除社会危害性的行为、排除犯罪性行为以及违法阻却事由和责任阻却事由等等都不 包括这些原本在犯罪构成内部研究的意外事件、不可抗力及无刑事责任能力主体的危害 行为。这违背了我国罪刑法定的原则，违背了犯罪构成是成立犯罪的唯一依据的标准， 与我国从犯罪构成角度来探讨此类不构成犯罪的事由的趋势相背离，使得这些导致一行 8 一、犯罪阻却事由的称谓 为不构成犯罪的事由游离于犯罪构成之外。而“犯罪阻却事由 这个术语具有概括性、 统一性，把这些导致一行为不构成犯罪的事由全部纳入其囊中，并从犯罪构成角度对其 进行分析解读，恰好担当了此重任，符合了我国刑法理论的发展趋势。 9 二、犯罪阻却事由在国内外刑法体系中的定位 二、犯罪阻却事由在国内外刑法体系中的定位 犯罪阻却事由的定位，是指犯罪阻却事由与犯罪构成的关系，即犯罪阻却事由是在 犯罪构成内部研究还是在犯罪构成外部研究。犯罪构成与一国的刑法文化传统和法律法 律规定有着密切的关系，但是，其犯罪构成要件却又有着相通之处，行为要件和罪过要 件是任何法系的理论中都不可缺少的，都是作为必须的要素存在的。正是在这样的认识 下，犯罪阻却事由并不是某一法律体系的特殊产物，而是一种普遍存在的事物。对犯罪 阻却事由在大陆法系和英美法系这两大法系中的定位研究，对其进行正本清源式的梳理 和研究，借鉴其可取之处，来完善犯罪阻却事由在我国刑法中定位的理论，并带动我国 犯罪构成理论体系的进步。 ( 一) 大陆法系中犯罪阻却事由的定位 以德、日为代表的大陆法系的犯罪论体系，由构成要件该当性、违法性和有责性构 成。由于这三个要件之间具有层次性，因而我们称之为阶层的犯罪构成体系。构成要件 的该当性是指行为具有与刑法分则所规定的具体特征相符合的性质。违法性，是指行为 对刑法所保护的合法权益的实质侵害性。行为具备构成要件该当性还不属于犯罪。有责 性，即责任，是指能够对行为人的犯罪行为进行谴责。某一行为构成犯罪，除行为该当 构成要件并属于违法之外，行为人亦必须负有责任。 构成要件该当性是积极要件，属于基础事实，而违法性和有责性则属于消极要件。 三个要素是渐次递进的关系，三个要素如同三个漏斗状的过滤器，只有通过了第一阶层 的要素的行为，才能顺次进行到下一个阶层，只有全部通过了三个过滤器的行为，才构 成犯罪。因此，判断一行为是否构成犯罪，除了要看该行为是否符合构成要件，还须考 察该行为是否具有实质的违法性。构成要件是违法行为的类型，具有违法性的推定功能， 即如果行为符合构成要件，一般就可以推定该行为属于违法。但如果行为具有刑法上所 规定或者法律秩序上所认可的违法性阻却事由，如正当防卫、紧急避险上级命令等违法 阻却事由，则该行为不属于犯罪。如果没有此类违法阻却事由那么就可以进入下个阶层 有责性。判断该行为是否具有责任阻却事由，如精神障碍、醉态，年龄因素等事由， 如果没有了责任阻却事由，那么此行为才是一犯罪行为。本文论述的犯罪阻却事由包括 论我国刑法中的犯罪阻却事由 了大陆法系的违法阻却事由和责任阻却事由。阻却违法事由和阻却责任事由都是从消极 的方面来否定犯罪成立的要件。而犯罪阻却责任事由不仅阻却了违法性事由而且阻却了 责任性事由，是违法性和有责性的否定性因素，由此可以得出，大陆法系的犯罪组却事 由是犯罪构成体系的一部分。犯罪阻却事由被大陆法系纳入其犯罪构成内部来研究而不 是游离于犯罪构成之外。 1 大陆法系中立法上对犯罪阻却事由的界定 以德、日为代表的大陆法系国家的刑事立法中大部分都对犯罪阻却事由作了明文规 定，并且把阻却事由中的正当防卫和紧急避险等行为以法律的形式作了明确规定。现行 日本刑法典第三十六条规定：“对紧急的的迫害，为了保护自己和他人的权利，自 己迫不得已而实施的行为免于处罚。 第三十七条规定：“为了避免自己和他人的生命、 身体或财产正在遭受的侵害，迫不得已而实施了一定行为，产生了不超过其要避免的危 害的程度一定的危害结果，不受处罚。 现行德国刑法典第三十二条第二款规定：“( 1 ) 正当防卫不违法。( 2 ) 为了使自己或者他人的合法权益免受正在发生的不法侵害而实施 的必要的防卫行为，是正当防卫。第三十四条规定：“为了使自己或他人的生命、身体、 自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险，情势紧急之下而采取的紧急避险行 为不违法。但要对比所要造成危害的法益的和所要保全的法益的大小，而且所要保护的 法益要明显大于所要危及的法益，而且这个行为时没有其他任何行为所能替代的情况下 才能实施的，才可以使用本条的规定。 大陆法系一些国家不仅对正当防卫、紧急避险等犯罪阻却事由在刑法中作了明确的 规定，犯罪阻却事由的其他阻却事由如自救行为、被害人承诺的行为、正当业务行为、