（宪法学与行政法学专业论文）论宪政维度下的有限与有为政府.pdf

山东大学硕士学位论文 内容摘要 宪法与行政法的关系在实践层面体现为宪政与行政法治之问的互动，即宪政文化 为行政法治建设提供理论支持和道路指引。行政法治以宪政精神为出发点和归依，是宪 政实践的应有内容在宪政主义人权保障要求下，行政权力一方面应当受到严格控制， 另一方面应当积极作为，有限政府与有为政府的提出呼应了以上要求，应当成为行政法 治建设的重点本文在对宪政涵义与发展历史、宪法与行政法关系、宪政与行政法治关 系梳理的基础上，重点论证了现代行政职能的广泛扩张实际造成行政权力的膨胀并进而 严重侵犯公民权益，因此需要以适度政府职能的设定重归有限行政权力以保障公民权 利，文章同时对我国如何进行有限与有为政府建设提出了构想全文除序言和结语之外， 共分为四部分 第一部分主要通过对宪政法治、民主与人权三项内涵要素的解析、传统宪政主义 向新宪政论的转变以及宪法与宪政关系的论证重点分析了对行政法治的宪政理念背 景，为下文行政法治相关理论与制度建设论述提供理论基础和铺垫 第二部分主要通过对宪法与行政法关系、宪政与行政法治关系的梳理得出当代行 政法治的主要内容应当是遵循宪政理念下控制权力与有效运用权力相结合，并以此实现 对公民权益的保障 第三部分是文章的重点，着重分析了在宪政目标要求下，有限与有为政府建设能 够涵盖行政法治的基本要求，有限政府所要求的权力控制与有为政府要求的政府适度职 能之间具有内在的逻辑演进关系，以此为前提进一步展开对有限政府和有为政府内容要 求的设计 第四部分主要立足予我国现实。在分析我国在行政法治建设过程中要面临的理论 与社会现实状况后，提出在我国进行有限与有为政府建设至少应当实现行政价值取向、 职能职责，运行方式三个方面的转变 关键词宪政行政法治有限政府有为政府公民权利 薛杨如s 年蚋1 m 山东大学硕士学位论文 a b s 瞰c t t h er e l a t i o n s h i po fe o m t i t u t i o na n da d m i n i s t m t i v cl a wi np r a c t i s ea s p e c tr e f l e c t s 船 e o m t i t u t i o n a l i s ma n da d m i n i s t r a t i o nr u l eb yl a wi n t e r d y m m i ea m o n g , t h ec u l t u r eo f e o n s t i t u t i o n a l i s mo f f e r st h e o r ys u p p o r ta n dr o a df o rt h ef a c tt h a tr u l eb yl a wa n db u i l d m m i n i s l r a t i v e l y t o g u i d e , t h e8 d m i l l i s l l a t i o n r u l e s i , y l a wa n d 陀g a r d s 印i r i to f c o n s t i t u t i o n a l i s m8 st h es t a r t i n gp o i n ta n db e l o n g st od e p e n d i n go n u n d e rt h ec i r c u m s t a l l c 铭 t i mt h ed o c t r i n eh u m a nr i g h t so ft h ec o n s t i t u t i o m l i s me n 戳腑r e q u i r i n g , o no n eh a n d a d m i n i s t r a t i v ep o w e rs h o u l db ec o n t r o l l e ds t r i c t l y , s h o u l dp o s i t i v ec o n d u c to nt h eo t h e rh a n d , w i t hh a v ef o rt og e to u to fa n de c h o i n gt l a ea b o v ed e m a n dg o v e r n m e n tl i m i t e dg o v e r n m e n t , s h o u l db e c 咄t h ef o c a lp o i n to f e o n s m 蜘o n g o v e r n e db yl a w o f t l a ca d m i n i s l z a t i o r l t h i st e x ti so nt h ef o u n d a t i o nt h a ti sc o m b e dt ot h el l o c a n j l l ga n dd e v e l o p i n gh i s t o r y 。 c o n s t i t u t i o n ，8 d m i l l i s l 枷v el a wr e l a t i o n 。c o n s t i t u t i o n a l i s ma n dr e l a t i o ng o v e r n e db yl a wo f a d n i i n i s n 砒i o fc o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n t , p r o v em o d e me x t e n s i v ee x p a n s i o no fe x e e u t i v e f u n c t i o nc a u s ea n dt h e na d m i n j s l a - a t i v ei n f l a t i o no f p o w e ri n f r i n g ec i t i z e n sr i g h t sa n di n t e r e s t s s e r i o u s l ya c t u a l l ye s l 批i a l l y , s on e e dt ob e l o n gt ol i m i t e da d m i n i s t r a t i v ep o w e ri no r d e rt o a 艇；u 托c i t i z e n sr i g h ta g a i nw i t ht h es e t t l e m e n to ft h ea p p r o p r i a t eg o v e r l m l c n t sf u n c t i o n , p r o v i d i n go n e s e l fa tt h es a l n el i m ec l l l t i e so no u tc o u n t r yl i m i t e d l ya n dh a sf o rt h ei d e ao f g o v e r n m e n t se o m t r u e t i o n f u l lt e x to u t s i d ep r e a m b l ec o n c l u d et h es p e e c h ，d i v i d e si n t of o u r p a r t sa l t o g e t h e r t h ef i r s tp a r ti sm a i n l yt h r o u g hr u l eb yl a wt oe o m t i t u t i o n a l i s r a , d e m o c r a c ya n dh u m a n r i g h t st h r e ei n t c m i o nl 。e ye l e m e n ta n a l r t i c ，t r a d i t i o n a le o m t i t u t i o n a lg o v e r n m e n td o c t r i n e t r a n s f o r mi n t on e wc o n s t i t u t i o n p o l i t i c a l c r i t i c i s ma n dc o n s t i t u t i o na n dr e l a t i o no f c o n s t i t u t i o n a l i s mp r o v c ，f o c a lp o i n ll i ei ni si ta n a l y s et oa d m i n i s l r a t i o ng o v e r n e db yl a w c o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n ti d e ab a e k g r o t m d ，r u l eb yl a wf o ra d m i n i s l 枷o l lr e l e v a n tt h e o r y a n di n s t i t u t i o n a li m p r o v e m e n to f f e rt h e o r e t i c a lf o u n d a t i o na n df o r e s h a d o w i n gt o g oo i l t h es e c o n d p a r t c o n c c l n so nt h ec o n s t i t u t i o na n d8 d l n i n i s l l a t i v el a wm a i n l y , c o m t i t u t i o n a l i s ma n d 戡i 血i i s 位出o nr u l e b yl a wc 0 1 1 c c n l i si td r a wc o n t e m p o r a r y 2 山东大学爱士学位论文 a d i n i n i s 嘣o ng o v e r n e db yl a wm a i nc o i r e l rs h o u l di s i tf o l l o wc o n t r o l p o w e r 。 c o n s t i t u t i o n a l i s mo fi d e aw i t ht l s i n gp o w e ft oc o m b i n et o g e t h e re f f e c t i v e l yt ol i ei nt oc o m b , w i t ht h eg u a r a n t e et oc i t i z e n sr i g h t sa n di n t e r e s t so f t h i sr e a l i z a t i o n t h et h i r dp a r ta st h ef o c a lp o i n to f a r t i c l e , a n a l y s e su n d e rg o a lr e q u i r e ，l i m i t e dw i t hi si t c a nc o n t a i nt h eb a s i cd e m a n dg o v e r n e db yl a wo ft h ea d m i n i s t r a t i o nf o rg o v e r n m e n t s c o n s t r u c t i o nt oh a v ei nc o n s t i t u t i o n a l i s me m p h a t i c a l l y , t h e r ei sl i m i t e dg o v e r f i m e n f sr e q u i r e d p o w e rf o rt h el o g i cr e l a t e dg r a d l l a lp r o g r e s sw i t hi n h e r e n c eb e t w e e nt h ea p p r o p r i a t ef u n c t i o n s o fg o v e r r m t v n to fg o v e m m e n f sd e m a n d , r e g a r dt h i sa st h ep r e r e q u i s i t et ot h el i m i t e d g o v e r n m e n ta n dr e q u i r ef o rt h eg o v e m m e n f sc o n t e n tt h a th u n c h e si nd e t a i lf t m h e r t h ef o u r t hp a r tb a s e s0 1 1t h er e a l i t yo f o u rc o u n t r ym a i n l y , a f t e ra n a l y s h l gt h et h e o r yt h a t o u rc o u n t r ys h o u l df a c ei nt h ec o u r s eo f r u l i n gb yl a wa n db u i l d i n ga d m i n i s 槲v l ya n ds o c i a l r e a l i s t i c 或峨i si tc a r r yo i ll i m i t e dw i t hi si ti si ts h o u l dr e a l i z ea d m i e t i s u a t i v ev a l u e o r i e n t a t i o n ，t h r e et r a n s i t i o no f ，d u t yo ff u n c 6 0 na n dw a yo fo p e r a t i o na tl e a s tt ob u i l df o r g o v e r n m e n tt oh a v ei no u re , o t m t r yt op r o p o s e k e y w o r d s ：c o n s f i t u t i o n a l i s m p o s i t i v eg o v e r n m e n t c i t i z e n sr i g h t 肛 3 、 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：萏必 日期： ， 声，妒j 2 争牛日z 7 d 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：玉茎监导师签名：目 期： 山东大学硕士学位论文 序言 行政法学自身并不缺少理论，缺少的是作为背景、作为基础的理论如果行政法学 研究不把自身置于更为广阔的背景之下，就会因为缺少基础而成为水上浮萍最初的行 政法理论是在宪制的基本原理基础之上建立、发展起来的时至今e t ，行政法理论与实 践的发展进步，仍然应当首先从宪法文本与宪政文化要求中寻找根基和支撑，从而为当 代中国行政法治建设提供理论支持和路径指引 宪政理论和实践是行政法治理论、实践的高级形态、最高层次，行政法治观念与实 践的进展映射并促动宪政理论与实践的逐步发展和完善作为宪法能动表现的宪政思想 发展经历了从传统宪政思想到现代新宪政论的过程通过对宪政基本构成要素的解析及 其对待权力尤其是行政权力的不同态度考察，我们可以发现，宪政主义对行政权的要求 不仅限于适当收敛的有限性，而且已经超越为对公民、社会权益的高度关注和积极促动 在各国行政法治理论的建构过程中，随着公共行政理论的生发、逐步成熟，将行政 权力置于有限的框架范围之内，建构有限政府已经达成普遍共识但这是法治政府建设 的第一步，人类选择政府之治的目标并不止于此现代控权机制的理念已经发生了深刻 的变化，一个有效的政府不仅要防止权力的滥用，而且要积极地维护法律秩序，借以保 障公民应当具备的充分的社会和经济生活条件正当、合法的政府行政不应仅为获取有 限的权力范围而存在，其存在的合理与必要理由应当是保障社会正义性法律秩序，为社 会、公民谋求福利、幸福 作为宪法与宪政下位表现的政府行政应当适应宪法要求，努力寻求与宪法或宪政理 论的有机契合，一方面继续秉承控制权力滥用的基本思路，这是由于行政权力过于强大， 公民、法人和社会团体均处于弱势地位，这在当前的中国是不争的事实在新的历史条 件下控权并没有失去其积极意义，甚至稍微不慎，国家权力就可能构成对公民权利的威 胁另一方面在明晰、适度的行政权力范畴内，要求政府权力积极、能动地发挥对公民 权益、社会公益的保障和促进作用，为推动公民权益和社会福利而有所作为，从而为实 现政府权力与公民权利的良性互动而贡献力量，赋予。行政法治”以现实时代的新鲜内 涵 山东大学硕士学位论文 第一部分行政法治的宪政理念背景 在“行政法治”作为法治现代化进程的必然，频繁作为政治主题乃至市井话语出现 时，我们对其背后的宪法与宪政根基考察仍然是相当缺乏或不足的虽然关于宪法与宪 政相关价值或精神的学术评价与探讨并不匮乏，但我们的目标是要努力发掘宪法与宪政 的宏观价值对于当代行政推进社会的现实意义最初的行政法理论是在宪制的基本原理 基础上建立、发展起来的时至今日，行政法理论与实践的发展，仍然应当首先从宪法 文本与宪政文化中寻找根基和支撑，从而为当代中国行政法治建设提供理论支持和路径 指引因此，宪政内含要素的基本界定、宪政发展历史脉络的梳理，以及宪法与宪政逻 辑关系的推演等一系列基本宪法理念与价值问题的探讨，是我们进行行政法治有关问题 研究的必要铺垫 一、宪政的结构要素解析 关于宪政的概念，虽然学界还没有完全一致的界定，但当代学者们从各自的角度揭 示了宪政的诸多重要涵义和属性比较中外学者关于宪政的定义可以发现，中国学者大 多突出强调宪政的民主政治意义；西方学者则一般不把宪政与民主政治相提并论，而把 宪法的最高性、制约公权力和保障私权利的制度安排、法治秩序等作为宪政的内涵 我国学者关于宪政的含义解说，有如下几种典型认识： 第一种可称之为。民主政治说”，认为宪政在本质上就是民主政治。民主政治说” 在我国二十世纪四十年代初就已经广为传播。张友渔在1 9 4 0 年发表的中国宪政运动之 史的发展中认为，“所谓立宪政治，实质上就是民主政治”毛泽东在1 9 4 0 年发表 的新民主主义宪政中也说：。宪政是什么呢? 就是民主的政治”。到今天，。民 主政治说”仍然是我国宪法学界关于宪政本质理解的主流观点许崇德教授认为，。宪 政应是实施宪法的民主政治。o 张庆福教授则阐明道：。宪政就是民主政治，立宪政治 或者说宪法政治它的基本特征就是用宪法这种根本大法的形式把已争得的民主事实确 。张友渔l 张友渔文选，( 上卷) 法律出版社1 9 9 年版第t 2 3 页转引自谢维雁t 从宪法到宪政山东人民 出版桂2 0 0 4 年版。第2 3 8 页 毛泽东选集( 第三眷) 人民出版社i 朔1 年版，第7 3 5 页转引自文正捧，宪政一 类法泊文明的量高结 晶 t 于现代法学 2 0 吆年第l o 期 许豢德，学面育宪 。法律出版社加年版第3 3 3 页 2 山东大学硕士擘位论文 定下来，以便巩固这种民主事实。发展这种民主事实”噬些学者认为，把宪政理解或 界定为。宪政就是民主的政治”的提法较为适宜，这不仅在于它揭示出了宪政的本质， 而且较具灵活性和主动性 第二种界定方式我们将其称为宪政的三要素说，即认为宪政概念从价值意义上由民 主、法治、人权三要素构成李龙教授认为：。宪政是以宪法为前提，以民主政治为核心。 以法治为基石，以保障人权为目的的政治形态或政治过程”o 李步云教授论述道：。宪 政是国家依据一部充分体现现代文明的宪法进行治理，以实现一系列民主原则与制度为 主要内容，以厉行法治为基本保证，以充分实现最广泛的人权为目的的一种政治制度依 据这一定义，宪政这一概念，包含三个基本要素，即：民主、法治：人权民主是宪政的基 础，法治是它的重要条件，人权保障则是宪政的目的。o 郭道晖教授则指出：“宪政是以 实行民主政治和法治为原则，以保障人民的权力和公民的权利为目的的，创制宪法( 立宪) 、 实施宪法( 行宪) 和维护宪法( 护宪) 、发展宪法( 修宪) 的政治行为的运作过程”o 从上述宪政概念可以看出，我国学者力求从实质意义或侧重于从价值意义上来界定 宪政而国外学者则力求从形式意义或侧重予从制度建构层面上来界定宪政美国政治 学教授丹莱夫认为：。宪政意指法律化的政治秩序。即限制和钳制政治权力的公共规则 和制度宪政的出现与约束国家及其官员相关。o 美国学术团体联合会主席凯茨博士 从三个层面来阐释宪政：。首先宪法是由一组用于制定规则的自足或自觉的规则构成的， 即宪法是法之法：其次宪政是由意识形态和文化决定的一系列特殊道德观点，如尊 重人的尊严，承认人生而平等、自由并享有幸福的权利；最后任何有意义的宪政概念必 须考虑到合法性( 国家权力、公共政策和法律的合法性) 和同意( 人民对政府及 其行为的承认和赞同) ”审印度德里大学教授雷乔迪休里阐述道：。宪政是一种制度安 排和较好的政治条件，诸如公民基本权利宣言，普遍、平等、秘密的选举制，分权与制衡， 代议民主制。多党制，两院制，联邦制，司法独立等”o 虽然中外学者对“宪政”的界定表述有所差异、各有侧重，在通常概念上没有精确 一致的定义，但是探究宪政的深层内涵，我们可以发现作为相对于王政、皇政、君政、 o 张庚撬t宪法学基本理论( 上册) ，社会科学文献版社1 9 9 9 年版，第弱页 o 李龙：宪法基础理论，武汉大学出版社1 9 9 9 年版，第1 4 4 页 李步云：宪政与中田 。载于张文显李步云主编法理学论且 ( 第一眷 。法律出版社1 9 9 昀a 簸，第5 8 9 页 o 韩道晖l 法的时代精神 ，湖南出版社1 9 9 7 年版，第3 ”页 张文曼，信春鹰t 民主+ 宪政i 理想的政恻 ，戴于比较法研究1 9 9 0 年第l 期 o ，长文星、信春鹰；民主+ 宪政- 理想的政制 蓑予比较法研究1 9 9 0 年第1 期 o 张文豆信謇厦l 民主+ 宪政- 理想的政铜，羹于t 比较法研究1 9 9 0 年第1 期 3 山东大学硕士学位论文 军政而言的宪政一词，是近代、现代国家建立组织、治理国家的政治精髓，其基本价值 是有所限定的。理论界对此已经达成了普遍共识所谓国家理性，只有当其建基于宪政 的基础之上时，才具有正当性换句话说，权力的理性终究需要转化为理性的权力。因 此，宪政制度所约束的主要对象并非一般国民，而是国家或政府等权力机构宪政的核 心要义在于：在国家基本的政治制度领域将政治问题转化为法律问题即在承认人民主 权和基本人权的基础上，以宪法和法治的形式规范政府的权力，通过法律上制度化的途 径，使政治权力的实际运行有利于维护和促进人的尊严和权利的实现。 综合以上所述，特别是依据我国学者对宪政的理解，我们认为关于宪政的涵义可以 这样来概述：宪政是指以宪法为依据、以实行民主政治和法治为原则、以保障人民权力 和公民权利为目的，创制宪法、实施宪法和维护宪法、发展宪法的运作过程，其实质是 民主、法治与人权从外延上讲，宪政就是由宪法所确认和规定的民主政治制度及其实 现，它是由宪法所确认和规定的民主政治法治化的整个过程；从内涵上看，宪政的内在 缺少不了民主、法治和人权三要素：宪政是在宪法前提下。以民主政治为核心，以法治为 基石，以保障人权为目的的政治形态或政治过程宪政作为宪法规范及其原则和精神与 政治实践的统一。是宪法及其原则和精神在实际生活中的运行和体现，同时又是民主、法 治与人权的统一体 宪政是法治的最高层次法治意味着法律的统治，无论国家还是个人都必须在正 义的法律框架内活动，任何组织和个人都不得途越国家权力与公民权利的分离与对立， 既是宪政产生的重要缘由，也是宪政为实现其根本目标而采取的因应策略o 而法治关 注权力与权利的配置，其基本功能是保障最低限度的人的基本权利与自由，在现实存在 中更强调以法律确定国家权力并对国家管理者进行限制，使政治权力受到法律的控制 也就是说，法治以它一系列基本原则体现和支持了宪政的重要价值和精神，并通过宪政 得以强化和更准确化。因此，实行法治和建设法治国家的一个重要目标状态和验证标准 就是看是否致力于实现宪政，对一个国家实行法治程度的重要评判基准就是要看它实现 宪政的程度和依宪治国的水平 尽管人们对宪法的起源至今仍有不同的认识，但宪政与民主政治有着深厚的关系， 这是众所公认的民主，即社会多数人的民主和对国家权力的制约在宪政与民主的关 系上，宪政是民主的条件，或者说民主是在宪政约束下的政治民主政治的实行意味着 。参见宪政主义与现代i t i 家) 编者序言三联书店2 0 0 3 年版，第3 页 嘲维雁i 从宪法判宪政) ，山东人民出版杜2 0 0 4 年版第1 3 7 页 山东大学硕士学位论文 是在宪法下的民主，是人们坚持立宪主义的民主；在这种民主政治下，任何民主过程必 须符合宪法程序，而且人们也有意识地自愿地接受宪法的约束联系到法律在人类历史 上的变迁和现状，我们可以透见到，宪政与民主政治以及更广阔的社会经济结构和文化 传统之间内存着一种互动的逻辑关系 宪政的政治功能或说其核心目标就是。保护公共社会中的每一个成员，保障他们享 有真正的自治宪法旨在维护具有尊严和价值的自我”，。宪法的功能也可以被阐释为 规定和维护人权”哳蒂芬l 埃尔金认为，。古典的宪政思想传统上关注于最大限 度地保护社会成员彼此不受侵害同时将政府侵害其公民的机会降至最小程度 他的目标就是避免暴政”o 两位学者分别从积极和消极两个方面揭示了宪政的核 心价值：保障人权人权保障价值是宪政自身的合法性依据一个国家或政治共同体的 成员对宪政的基本价值达成普遍共识，是实行宪政的重要前提宪政之所以成为现代国 家政治的基本形态，就是因为宪政的人权价值具有普适性，这种价值模式被绝大多数国 家普遍接受并进而成为一国宪政的核心理念嘀在当代社会随着积极人权与消极人权 分类方式被普遍接受。实际上国家功能或者说政府功能正越来越被寄予更多责任和要 求。从公民的生存权，发展权到平等权、知情权等权利内容的实现，无一不需要来自国 家和政府的积极促动与有效运作 由此可见，第一，宪政必须以宪法的有效实施为重要条件，否则宪法文本再完美，如 果不能被实际实行，甚至成为专制独裁的屏障，则就是宪政的泯灭和灾难。第二。宪政必 须以民主政治为基础，离开了民主政治就无宪政可言，宪政的基本价值就无从体现和实 现。第三，宪政更离不开法治，法治是宪政的题中应有之义，宪政是法治状态的高级形态 宪政作为民主与法治的结合，应当是民主政治与法治的统一体第四，宪政的最终目的是 保障和实现人权。即更切实、更充分、更广泛地保障和实现公民权利，使人们尽可能享受 幸福的人生 二宪法与宪政的表里互动 一如我们在对宪政含义的解析中所认为的，宪政在现实实现过程上是依照宪法规定 所产生的政治制度，是宪法规范与实施宪法的政治实践相互结合的产物宪法与宪政具 有非常密切的关系：宪法是宪政的前提和依据，它指导着宪政的实践；而宪政是宪法在 。【美l 卡尔j 弗里蕾里希，超验主望宪政的宗教之维周勇等译三联书店1 9 9 7 年版，第1 4 一1 5 页 。【美】斯蒂芬l 埃尔金卡罗尔爱得华索乌坦编新宪政论一为美好的杜会设计政治制度 周叶谦译 三联书店1 9 9 7 年版，第7 页 o 谢维雁。从宪法到宪政，- 山东人民出版社狮4 年艘第1 0 9 页 ， 山东大学硕士学位论文 实际生活中的展开和体现每一个国家都有一部宪法( 包括成文宪法与不成文宪法) 。 但只有极少数国家才有宪政主义因此二者的关系并不止于这样表面，空泛的界定，它 们之问的内在互动关系是需要我们从深层次挖掘和发现的。 ， 其一，宪法是宪政的载体和外在规范表现形式，宪政以宪法为起点，宪法是宪政的 前提作为宪政实践的基础，没有宪法的存在是谈不上宪政的也就是说，如果一个国家 中，不存在一个被称为宪法的根本法，或者是宪法存在的权威被人们严重忽视，宪政是无 从谈起的因此，要实现宪政，就必须要强化宪法作为根本法的权威，强调宪法是法，不是 简单的政治纲领或者是政策宪政实践还要求一个国家必须保持法制的统一与协调，其 中宪法应该居于法律制度的核心宪政作为以宪法规定为基础而建立起来的政治制度， 它的产生、存在、发展和变化都必须服务于使文字形式宪法成为现实的目的 其二，宪政是宪法规范在实践中的实现，也是宪法的底蕴和内容仅有形式意义宪 法，并不意味着基于宪法规定可以产生具有现实意义的宪政实践宪法只有充分体现宪 政的基本要求和内容才是符合人类理性和社会发展规律的良性宪法，才能使宪法应然上 的基本功能得以实现，宪法也只有适应宪政实践的要求才能不断地为宪政实践提供正确 的规范依据宪法的确定性与宪法的功能作为判断宪政内涵的逻辑要件是不可缺少的， 它们直接指向宪政的目标，即组织国家政权、保障公民权利、维护国家和社会的基本制 度、保持法制的统一性o 宪政实践在宪法面前不是完全被动的，对于不具有正当性、 确定性、功能性和调控性的宪法，宪政的实践活动可以通过反作用的机制来使其符合宪 政实践的要求 其三，宪法与宪政具有一致的价值目标二者的中心追求均是为实现政府权力与公 民权利的均势与共迸，以二者之间的平衡与互动最大限度保障与实现公民权益。尽管宪 政产生于国家与社会界分与对峙的历史过程中，但是对峙不能概括宪政的全部本质，它 仅意味着权力与权利对立或斗争过程及状态，在最终结果上任何一方的绝对优势实际是 对双方的威胁或损害，必然难以谓之宪政。成熟的宪政，不仅实际上是各种对立要素 之间相互影响、相互融合的发展结果，而且本身就是使各种对立要素达成某种程度均衡 的制度机制。”o 宪政的平衡是一种不断达成的相对的、动态的平衡，一方面权利与权 力之间相互矛盾、冲突、此消彼长，但基于人权与自由底限价值的要求而在总体上保持 。莫纪宏l 宪政是宪法逻辑的状态。藏于法律科学2 0 0 0 年第5 期 。俸德志一自由立宪与民主理论的创新美国改革时代的宪政文化研究h 戴于马德普主编中西政治文化论从 t 天津人民出版社2 1 年版第4 8 7 页转引自谢维腰，从宪法到宪政) 。山东人民出版社2 0 0 4 年版第2 4 2 页 山东大学硕士学位论文 着大致均衡；另一方面，这种均衡又不是静态的，它接受外部变化的影响，通过调整自 身而处于动态的发展之中，理想状态下应当体现为权利与权力的共同成熟而宪法在一 定意义上就是以规范的政治语言对宪政理想平衡状态进行确认和表达，记录通过不断地 妥协而达成的权利与权力能够共同接受的政治方案 三、新旧宪政主义的变迁与争辩 在一个语义分裂、混乱的背景下，对宪政这一特定词汇内涵与外延的界定，对宪政 与民主、自由、法治等体现着人类基本而崇高政治追求的辞语的界分，需要我们首先追 问。宪政”概念的本来意义，对其历史演进追根溯源。立宪政府的理论和实践可能是 西方世界所取得的最大的政治成就之一这一成就既不是一个世纪也不是一个民族所造 就的它可能成为全人类永久遗产”o 这使得我们以既有的传统印证当代的学理解 析成为可能 宪政是根植于西方土壤的自然生长物，它的出现有着深厚的文化背景和至关重要的 社会经济与政治促动力量。立宪政治的观念其起源与西方政治思想一样古老”o 古希 腊以来的民主实践和思想、古罗马的法律传统、英国中世纪的宪政实践与法治思想，以 及大陆中世纪基督教教会和教会法提供的宪政架构等深厚的文化资源积淀是宪政理性 的思想文化来源所在：早期西欧市民自发组织或领导的与封建社会制度所展开的各种斗 争，包括贵族与国王之间长期的权力和利益之争，是宪政观念的政治衍生力量；但宪政 理念生发、壮大的根本原因还是在于由工商经济所导致的社会关系的契约化萌芽于公 元1 0 世纪左右的新型经济活动流动的商业贸易和手工经营，不同于原有的自给自足 的庄园经济，到中世纪晚期，这种经济形式不仅哺育出一个新型的市民阶层，而且还从 根本上改变了社会结构，使封闭的身份制的封建社会逐渐转变为开放的契约化的市民社 会正是这些分散的经济，政治，文化制度点滴演进最终在近代形成了宪政思想的蔚为 大川 人类政治文明史就是一部如何规制政治权力、实现政治秩序规范化并追求人类社会 的基本价值与共同福祉的历史自宪政理论诞生以来，各国在宪政的实现方式、途径等 问题上常常各执一端，相持不下，实践中各国宪政制度也各具特色，差异甚大然而， 纵观各国宪政理论与实践，实行宪政无不基于如下两方面的经验性认识：其一，权力及 其分配设计是国家或一定规模的社会共同体存续的前提，但国家权力有扩张或被滥用的 f 美】斯科特戈壁：控制田寡西方宪政的历史应奇等译，虻苏人民出版社2 0 0 1 年版第2 页 【荚】斯科特戈壁l 控制国家西方宪敢的历史应奇等谭。征苏人民出版社2 0 0 1 年版。第2 页 7 山东大学硕士学位论文 危险其二，公民权利是对公民在一个民主国家中，具有普遍意义的成员身份的平等、 正式确认，它是公民必不可少的生存条件，但公民权利易受侵害这两方面的经验经早 期思想家特别是洛克、卢梭、孟德斯鸠等启蒙思想家的系统论证而成为公理性前提，并 构成现代宪政制度的出发点这两条经验一方面揭示了权利与权力关系是宪政的核心问 题，另一方面也揭示了公民权利与国家权力的对立与冲突，。公民权利与国家权力实际 上是宪法与宪政最基本的矛盾”o 因此，通过限制国家权力实现保障公民权利就成为 了传统宪政理论的逻辑结论 自兹而生的宪政史的基本脉络就是限权，这构成了传统宪政主义的基本理念对政 府权力的极端不信任并加以严格限制是西方经典宪政思想的产生根源。宪法主要是用来 保护公民的基本权利、规制政府权力的因此，宪政在首要意义上是指政府的一切行为 是以被授予的权力为范围的，政府的权力是有边界的，是被民意所限制的传统上的西 方宪政思想出于对个人自由权利保障的需要，其突出主题是要设计一些政治制度来限 制政治权力的行使，以防止和消除国家权力对公民权利的损害因此，一方面通过对政 治权力的多元化分配来控制国家强制力量，即权力分立与制衡的政治制度得以确立；另 一方面就是在国家公权力与公民私权利之间划定一条明确界限。宪政的核心就在于把这 条界限写进宪法，并且以各种制度来维护这条界限神圣不可侵犯的尊严。其结果就是“有 限政府”在政府权力之上有一套更高的法律，对政府权力进行规限，在法治之下实行有 限政府，这才构成宪政正如路易斯亨金所认为，宪政“意味着一种有限政府，即政府 只享有人民同意授予它的权力并只为了人民同意的目的，而这切又受制于法治”。 有限政府是直接针对人性的制度设计，是“最适合人的本性的政府”，。它能够压 制人性中最坏的可能，调动鼓励人性中最好的东西”有限政府要求，第一，政府权 力来自于人民的授予，人民授予的唯一合法方式是直间或间接的选举；第二，政府权力 的实现必须最终得到人民的同意，政府要直接或间接向人民负责；第三，政府权力的直 接依据是宪法或法律，因此，政府拥有权力的范围和实现权力的手段都由宪法或法律明 文规定，权力行使遵循“越权无效”的原则；第四，政府的任期有确定的期限并有届数 的限制这里有限政府的。政府”是广义上的政府含义，即包括立法、司法与行政三大 权力机关在内但随着近现代以来行政权力的极度扩张与膨胀，人们将更多的防范精力 由事龙、周叶中t 宪法学基本范畴简论 ，载于中国法学1 9 9 6 年第6 期 , i f 【荧1 路易斯亨金，宪政民主对外事务h 邓正来译兰联书店1 9 年版第1 i 页 刘军宁l 保守主义 中嗣杜会科学出版社1 9 9 8 年版，第1 0 3 页 i 山东大学硬士学位论文 置于行政机关，因此，我们可以在此理解为有限政府的要求更重要意义上是针对行政权 力的 ， 以限制国家权力为主旨的传统宪政思想反映了当时社会的政治需要，也有效地促进 了良好宪法秩序的形成，在人类历史特别是西方历史中发挥了重要作用，成为许多国家 政府权力合法性和被信赖的基础资产阶级革命胜利后。以限制权力为核心的传统宪政 理念在以美国为典型的许多国家的宪政设计上体现出来，并且成为了西方国家政治实 践、经济发展与人权保障的基本原则关于此点在联邦党人文集 有丰富体现，它为 美国政治体制提供了基本的原则和理论框架，如限权、分权的思想，对直接民主治理的怀 疑等在美国，被称作。权利法案”或。人权法案”的宪法修正案，是美国宪法的重要 组成部分这部权利法案的性质就是人民依据权利对美国政府的限权，尤其是它的第一 条明确规定，“国会不得制定关于下列事项的法律：建立宗教或禁止宗教自由；剥夺人 民的言论自由或出版自由：剥夺人民和平集会以及向政府申冤请愿的权利”这一条款 通常被简称为。不得立法”条款，被视作美国宪法的灵魂这是因为它不仅最充分体现 了美国宪法的宗旨，即。为了建立一个更完美的国家，树立正义，保证国内安宁，筹备 公共防务。增进全民福利，并谋求我们自己和子孙后代永享自由幸福”o ，而且也最完 各地表达了为实现该宗旨而必须实行的限制权力原则应当肯定，美国宪法的贡献之二 就在于它确立卜套新的宪政原则和实践，以有限政府为突出代表的这些宪政原则不仅 为美国由西方文明的边缘走向世界中心奠定了制度上的基础，而且也深刻地影响了世界 各国的宪政理念与实践当代美国宪法学家斯科特戈登在评价美国宪法先驱者时指出： 。美国宪法的起草者无疑相信所有合法政府权力都来自于人民，但他们同样确信即使满 足这种合法性标准的政府也应受到约束，因此，立宪主义的核心闯题即控制国家权力的 问题。”o 一 但是限制权力、保障权利并不是宪政的全部内容，至多只提示了宪政的部分意义。 原因在于权力对于国家的必要性和侵害权利的可能性使得宪政对待权力的态度具有二 重性，正如丹尼斯朗所说，。权利法案，宪法保证，管辖权限制，以及对政治决策者 可供选择的法定限制都是制约国家完整权力的方法，而不是通过剥夺统治者可以按自己 意见决定和行动的任何领域，把完整权力完全取消”o ，换句话说，。宪法对政府权力 。参见美国宪法前言内容 【美】斯科特戈登：控制国家一西方宪政的历史，应奇等译扛苏人民出版社1 0 0 1 年版第7 页 。【美】丹尼斯朗：权力论 陆震纶郑明哲译中田社会科学出版社2 0 0 i 年版，第1 3 页转引自谢维雁：从 宪法到宪政 ，山东人民出版社2 0 0 4 年版，第2 4 5 页 9 山东大学硕士学位论文 规定的本身，既是限制，也是保护”o 同样，宪政对待公民权利的态度也具有二重性， 。宪法规定公民权利的目的就是为了保护但是宪法规定公民权利的本身也像规定政府 权力那样也有限制的成分”，“没有一定的限制，社会就会混乱不堪，公民的权利也就 无法保障了”o 因此，宪政意味着它既限制权力，也保护权力；既保障权利，也规范 权利权力与权利应当平衡发展，而不是通过简单制约去削弱一方，淡化一方正由于 法律上最重要的现象是权利和权力，最基本的矛盾是权利与权力的矛盾，因此，宪政的 根本目标应是实现公民权利与国家权力的平衡。 我们不应忽视西方传统宪政的局限性，。把视野局限于政府权力之限制，过分夸张 政府与个人及社会之对立，以至于造成了观念上的狭隘、片面与僵化”o 反映在现实 世界中，尤其在2 0 世纪初期资本主义经济危机以后，国家干预主义开始产生，福利国家 理念逐渐形成，国家承担了大量的社会经济职能伴随着传统宪政理论与实践背景的发 展以及某些特定条件的消失，人们发现无论是传统的资本主义国家。还是新兴的社会主义 国家，在追求宪政与法治的过程中都无法回避国家权力尤其是行政权力运作与个人权利 保障的交汇以及相关问题，如公民社会的自治问题、社会组织的权力问题、政府与社会的 服务关系闯题、政府的效率与公民权利实现闯题等 在新的时代背景下，人们开始反思传承几个世纪的宪政内核，逐渐认识到单纯以限 制权力为内容的传统宪政理念日益不能满足作为这种积极国家理念合法性基础的需要 从整体而言，以古典自由主义为哲学基础、以西方自由竞争资本主义为社会背景的传统 宪政理念是一种消极的宪政思想，这种援引自西方的传统权力规控模式存在机械、消极 的一面，即通过对权力的消极限制，将国家权力与公民权利界定为消极对立的两面，试 图单纯依靠缩小国家权力合法行使的范围来降低其破坏性。而实际上这并不利于权力效 能的充分发挥，尤其在行政权这里，并不必然导致合理行政和积极行政的效果，甚而成 为行政权力消极不作为的借口，与权力的滥用一样对公民权益的实现有害无益此时， 新宪政论在充分肯定传统规制模式合理性成分的基础上，转变控权观念、重塑控权机理， 倡导积极，有为的新理念，并开始逐渐成为现代宪政的主要内容和趋势 以积极宪政为主要特征的现代新宪政主义是二十世纪六十年代以后美国一些政治 学家和法学家提出来的从理论上来说，新宪政思想主要渊源于国家与社会理论的融合， 张庆福。宪法与宪政 戴于许祟蕾主编宪法与民主政治中国检察出版社l 蝌年敝第