（民商法学专业论文）医疗损害责任的认定及赔偿分担制度研究.pdf

a b s t r a c t t h en e wt o r tl a wh a sb e e nf o r m a lp r o m u l g a t i o na n di m p l e m e n t a t i o nf o r s e v e r a ly e a r s i ng e n e r a l ，t h en e wl a wh a sm a d eag r e a tp r o g r e s si nt h e f o l l o w i n g a r e a st h a tu n i t et h em e d i c a ll i a b i l i t yc a u s e s ，c l a s s i f yt h e r e s p o n s i b i l i t yf o rd a m a g em o r es c i e n t i f i ca n da m e n d t h ep r o v i s i o nm o r es u i t e d t ot h en e e d so ft h ec o u n t r y b u tt h en e w1 a wh a sw e a k n e s ss u c ha st h eb u r d e n o fp r o o fp r i n c i p l ea n dd a m a g ei d e n t i f i c a t i o ns y s t e m i nm yp a p e r , 1w i l l d i s c u s st h e s ei nt h r e ep a r t s t h ef i r s tc h a p t e r , t h ed i s c u s s i o no ft h ec a u s a lr e l a t i o n s h i pi nt h em e d i c a l d a m a g e d i s c u s s e st h el a wo nt h ec a u s a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h e o r y , m e d i c a l d a m a g et h er e s p o n s i b i l i t y o ft h ec a u s a l r e l a t i o n s h i pi s c h a r a c t e r i z e db y m a n i f e s t a t i o n s l a wo nt h ec a u s a lr e l a t i o n s h i pi sd i v i d e di n t ot h ef a c t so f c a u s a t i o na n dl e g a lc a u s a l i t y , t h ef o r m e rt od e t e r m i n et h er e s p o n s i b i l i t yf o rt h e e s t a b l i s h m e n to ft h el a t t e rt od e t e r m i n et h es c o p eo fr e s p o n s i b i l i t y a c c o r d i n g t od i f f e r e n tt h e o r i e sac l e a rc a u s a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h em e d i c a ld a m a g e l i a b i l i t y f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fp r o c e d u r a ll a w , t od i s c u s st h ea l l o c a t i o no f t h eb u r d e no fp r o o d i s c u s s e st h es i g n i f i c a n c eo ft h eb u r d e n o fp r o o f a l l o c a t i o n ，t h eb a s i cp r i n c i p l e sa n da c t i o nf o rd a m a g e si nm e d i c a ld a m a g e ， h o wt or e d u c et h eb u r d e no fp r o o fo ft h ev i c t i m i n0 r d e rt oe n h a n c et h e p a t i e n t sl i t i g a t i o np o s i t i o n ，b yt h ep r e s u m p t i o no ff a u l ti n v e r s i o no ft h eb u r d e n o fp r o o f , a c c o r d i n gt ot h es p e c i a lc i r c u m s t a n c e sa p p l i c a b l ea b r o a d ，”t h ef a c t i t s e l fs h o w st h a tt h ef a u l tp r i n c i p l e ”t ot h et a b l et os e ep r o o fo ft h et h e o r ya n d t h ep r o o fo fm a jo rm e d i c a ln e g l i g e n c ec o n v e r s i o np r i n c i p l eo ft h eb u r d e no f p r o o fr e a l l o c a t i o no fr e s p o n s i b i l i t i e st om e e t 也en e e d so f t h el i t i g a t i o n t h es e c o n dc h a p t e ri sa b o u tt h eb u r d e no fp r o o ff r o mt h ep e r s p e c t i v eo f p r o c e d u r a ll a w d i s c u s s e st h es i g n i f i c a n c eo ft h eb u r d e no fp r o o fa l l o c a t i o n ， t h eb a s i cp r i n c i p l e sa n da c t i o nf o rd a m a g e si nm e d i c a ld a m a g e ，h o wt or e d u c e t h eb u r d e no fp r o o fo ft h ev i c t i m i no r d e rt oe n h a n c et h ep a t i e n t sl i t i g a t i o n p o s i t i o n ，b yt h ep r e s u m p t i o no ff a u l t i n v e r s i o no ft h eb u r d e n o fp r o o f , a c c o r d i n gt ot h es p e c i a lc i r c u m s t a n c e sa p p l i c a b l ea b r o a d ，t h ef a c ti t s e l fs h o w s t h a tt h ef a u l tp r i n c i p l e ”t ot h et a b l et os e ep r o o fo ft h et h e o r ya n dt h ep r o o fo f m a j o rm e d i c a ln e g l i g e n c ec o n v e r s i o n p r i n c i p l eo ft h eb u r d e no fp r o o f i i r e 。a l l o c a t i o no f r e s p o n s i b i l i t i e st om e e tt h en e e d so ft h el i t i g a t i o n t h el a s tc h a p t e ri sa b o u td a m a g ei n c u r r e ds y s t e m t h em e d i c a li s ah i g h r i s ka r e a s ot h e d a m a g e i s a l w a y sb e y o n dp e o p l ee x p e c t e da n dt h e c o m p e n s a t i o n t h e r e f o r ei ti sn e c e s s a r yt oe s t a b l i s hag o o ds y s t e mt oe n s u r e r e p a i rt h ed a m a g e k e yw o r d s ：m e d i c a ll i a b i l i t yf o r b u r d e no f p r o o f , a s s u m e i i i d a m a g e ，c a u s a l i t y , a l l o c a t i o no ft h e 目录 引言1 一、选题背景和意义1 二、研究现状1 三、研究方法3 四、主要内容3 第一章医疗损害责任中的因果关系4 第一节医疗损害责任中因果关系的特点5 一、事实因果关系判断困难5 二、因果关系举证困难5 三、多因一果情况下的责任承担难以明确5 第二节医疗损害责任中因果关系的表现形态5 一、一因一果关系5 二、多因一果关系6 第三节对医疗损害因果关系认定所涉及到的学说7 一、普通法中的因果关系理论7 二、大陆法系中的因果关系理论1 0 第二章医疗损害赔偿诉讼的举证责任分配1 3 第一节我国目前对医疗损害责任纠纷的举证责任规定1 3 一、侵权责任法颁布实施之前1 3 一二、侵权责任法颁布实旌之后1 5 第二节对因果关系推定中的不同学说和规则的分析1 6 一、适用推定因果关系的必要性1 6 二、英美法系的事实本身说明过失原则( r e si p s al o q u i t u r ) 1 6 三、大陆法系的三种主要因果关系推定学说和规则1 7 第三节完善我国医疗侵权诉讼举证责任制度2 1 一、一般情况下由原告自己举证证明2 1 二、 特殊情况下实行举证责任缓和2 2 i i l 三、具体规则2 3 第三章医疗损害责任的承担2 5 第一节医疗损害赔偿分担的理论基础2 5 第二节医疗侵权责任与各分担制度之间的关系2 6 一、保险2 6 二、社会保障2 7 三、医疗侵权责任与两者问的关系2 7 第三节各分担制度在比较法上的研究2 7 一、医疗责任保险2 7 二、商业医疗保险和社会保障2 8 第四节我国现行医疗损害赔偿制度2 9 一、损害补偿途径单一2 9 二、多种性质的医疗机构影响着受害人索赔的难易2 9 三、现存的医疗损害风险转嫁机制存在诸多缺陷3 0 四、城乡差别以及供需不平衡问题3 0 第五节建立我国的医疗损害责任分担制度3 0 一、对医疗机构进行分类管理3 0 二、完善保险制度3 1 三、完善社会保障3 2 攻读学位期间发表的学术论文目录3 5 致谢3 6 中央民族大学研究生学位论文作者声明3 7 i v 己l 言 ji 嗣 一、选题背景和意义 侵权责任法已经正式颁布实施，其中第七章是关于医疗损害责任的具体规定。 不难看出，新法第5 4 条是一个总的规定，内容为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗 机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。这一条规定明确了医疗侵权 是适用过错责任原则的，应该“谁主张谁举证 。同时5 8 条做出例外规定，在三种情 形下，适用过错推定原则。 最高人民法院于2 0 0 2 年4 月1 日起实施了最高人民法院关于民事诉讼证据的若 干规定，其中第4 条规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损 害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这一司法解释是医疗机 构在侵权诉讼中承担举证责任倒置的唯一由来。在民事诉讼法中并没有医疗责任举证 倒置的相关规定，而是由最高人民法院在司法解释中作出了规定。如果把这条司法解 释理解为民事诉讼法的一部分，那医疗损害的诉讼过程中则仍然有可能实施举证责任 倒置。 这主要是因为侵权责任法和民事诉讼法是两个不同性质的法律。如果当实体法做 出明确规定后，程序法没有作相应的调整，就必然会产生明显的冲突。所以，再在这 里讨论医疗损害责任的举证责任是有必要的。可以为诉讼法做出相应调整提供立法建 议，或者说，面对新法的颁布，我们仍然可以继续讨论其是否正确合理。 以上论述只是本文想讨论的一个部分。针对现行的医疗损害责任鉴定制度，我也 将陈述自己的观点。医疗事故处理条例中规定的医疗事故鉴定师在医学会的主持下 进行的，其所做出的鉴定结论由于不涉及中立第三方的介入，形成了自己鉴定自己的 情形，从而不具有司法严肃性，在群众中缺少公信力。而社会上的司法鉴定机构做出 的医疗过错责任鉴定，医疗机构和医务人员以鉴定机构没有专业的学术背景为由，不 予相信。所以这种在司法实践中的矛盾，有必要进行剖析解决。 二、研究现状 就作者目前所收集的资料来看，我国法学界对医疗损害领域在1 0 年前就予以了关 注。 学者龚赛红的2 0 0 0 年的社科院博士毕业论文中，对医疗损害赔偿进行了全面的论 述。全文共9 章，分别界定了医疗行为，明确了医疗关系的概念，论述了医疗损害责 任的竞合，医疗损害，医疗过失，医疗损害责任中的因果关系，举证责任分配以及赔 偿问题和立法建议。整篇文章旁征博引，在比较法的研究上很有参考价值，尤其是将 国外主流国家在当时所推行的医疗损害赔偿责任进行了对比分析。但鉴于本篇文章已 经时隔1 0 年之久，在比较法的材料上参考价值有所降低。但整体的分析思路及文章的 完整性还是很有价值的。 在侵权责任法颁布施行之前，学者们的态度基本一致，抨击了当时所施行的 举证责任倒置的证明规则。 四川省高级人民法院研究室主任陈明国在其发表于2 0 0 6 年的文章论医疗侵权纠 纷案件的举证责任中，对关于民事诉讼证据的若干规定中规定医疗侵权诉讼实 行举证责任倒置的规定，从法律基础和对医学发展的障碍性进行了精彩的论述。他指 出，实行举证责任倒置的理由可以归纳为以下几点，一是患者弱势论。理由之一，医 疗侵权涉及极强的专业性、技术性，患者仅凭自己的知识和能力，难以证明医方过错； 患者系个人，相对于医方来说，无论是在经济能力、资源拥有上，还是在信息掌握上， 都处于弱势。医疗侵权诉讼实行举证责任倒置，补强了患者处于弱势的诉讼地位，有 利于受害人权利的救济。二是证据接近论。医方占有大量的医学理论、技术手段、病 历资料，控制着诊疗中获得的病情、患者的反映及治疗措施等信息资源，患方要从医 方获取这些证据，难度太大，成本较高；由医方提供证据，便于及时查明案件事实， 有利于提高诉讼效率，符合证据分配的实质标准。三是与国际接轨论。对医疗纠纷案 件实行举证责任倒置，有利于保障患者的人权，是与国际接轨的表现。其针对以上三 种论断进行了一一回应。针对“患者弱势论”，他提出，现代社会强弱划分是相对的， 且并不是所有的弱者在诉讼中都要给予特别保护。若按此推论，是否个人与法人打官 司、个人与组织打官司都要实行举证责任倒置? 针对“病历保管论 ，他反驳道，病历 保管只是一个纯技术层面的问题，可以通过建立“双病历”制度，使患者自己也掌握 病历，而不应全面实行举证责任倒置，将败诉风险全部加在医方的头上。并且，目前 病历并不是全由医院保管的，门诊病历一般是由病人自己保管。因此，以“病案保管 在医方手上，应当由医方对全案举证责任倒置 也难以自圆其说。最后，针对“国际 接轨论”，他认为世界上还没有一个国家对医疗侵权诉讼完全适用举证责任倒置。无论 是大陆法系国家还是英美法系国家，对医疗诉讼普遍采取专家举证的方式来解决。因 此，在上面论述的基础上，他提出了建立专家举证制度，实行举证责任轮换。 杨立新教授，在医疗损害责任制度方面的研究可谓孜孜不倦。在侵权责任法 颁布前，他就一直主张建立举证责任缓和制度。2 0 0 8 年法律出版社出版了其撰写的医 疗侵权法律与适用。在其2 0 0 9 发表于法学上的医疗损害责任的因果关系证明 及举证责任一文中，论证其所主张观点的实用以及正确性。在侵权责任法颁布 2 实施后，其又撰文对医疗损害责任因果关系证明方面的规定表示了自己的遗憾，坚持 应当实行举证责任缓和制度。 至于医疗损害责任分担制度的研究，撰文的学者不多，而且大部分为致力于医疗 行业的学者。 强美英，天津医科大学医学人文学院副教授。在她撰写的医疗损害赔偿分担机 制初探中，比较简明的论述了当下中国的医疗赔偿制度，对比国外的先进制度，提 出了制度建设方面的建议。但我觉得，本文在资料收集方面有些许偏差，在行文中把 问题表述的过于简单，没有对比城市乡村的差异，所以在最后问题的解决办法上显得 过于理想化、简单化。 在这方面撰写文章的人不在少数，但真正能有大家风范的文章不多。 三、研究方法 本文采用的研究方法包括下面几种： ( 一) 演绎的方法。由于这一领域相关研究资料的缺乏，本文从基本概念的分析和界 定入手，依据民法的基本理论，结合医疗领域的实际，进行分析和论证。 ( - - ) 比较的方法。在基本概念的界定、责任竞合的理论、医疗损害责任竞合的解决 等问题上，本文广泛借鉴德国、法国、英美、日本及我国台湾地区的立法和学说，以 作比较法上的考察。 四、主要内容 正文部分由三部分组成。 第一部分对医疗损害责任中的因果关系进行论述。在司法实践中，对医疗损害责 任因果关系要件的证明采取完全的因果关系推定，实行举证责任倒置，这违背了民事 诉讼规则中双方的平等性原则。从而分析不同法系的做法。为下一部分的结论做铺垫。 第二部分从诉讼法的角度出发，对举证责任的分配进行讨论。论述举证责任分配 的意义、基本原则和在医疗损害赔偿诉讼中，如何减轻受害人的举证责任。为了提升 患者的诉讼地位，可以通过过错推定的方法进行举证责任倒置，也可以根据特殊情况， 适用国外的“事实本身说明过失原则”、“表见证明”理论和重大医疗过失举证转换原 则进行举证责任的重新分配，从而满足诉讼的需要。 最后一部分是对医疗损害赔偿制度进行论述，从而使文章对这- n 度的研究，形 成一个完整的整体。 第一章医疗损害责任中的因果关系 因果关系就是一现象的发生引起另一现象发生的关系，引起某一现象发生的现象 是原因，被某一现象引起的现象是结果。民法中因果关系理论的作用，就是给人们提 供一个判断事物间联系的正确认识方法，使人们能从众多不停变化的外部联系中保持 法律适用的有限性和确定性，从而避免了漫无边际地惩罚范围。现代民法在因果关系 问题上采用了被称作“两分法”的基本方法，按照这种方法，对因果关系的认定分两 步进行。首先是在事实上确定被告行为或者依法应当由其负责的事件是否属于造成损 害的原因；其次是确定已构成事实上原因的行为或事件在法律上是否被评价为应对损 害负责的原因。即法学上分的事实因果关系和法律因果关系。 医疗损害责任中的因果关系是指医疗过失行为与医疗损害之问存在引起与被引起 的关系，即医疗过失行为是医疗损害发生的原因，而医疗损害则是医疗过失行为发生 所产生的结果。就医疗损害责任而言，事实因果关系是确定医疗过失是否属于造成医 疗损害结果事实上的原因，法律因果关系是确定构成事实上因果关系的医疗过失行为 是否要在法律上被评价为应对该损害结果负责的原因。第一步是确定责任的成立，第 二步是确定责任的范围。 由医疗过失行为所造成的损害，直接表现为患者的伤亡，财产上的损失以及患者 在肉体上的痛苦和精神伤害和近亲属在精神上的伤害。间接表现为因劳动能力的丧失 而产生的可得利益的丧失或抚养利益的丧失。这些损害都应当得到填补。但是对于受 害患者的赔偿责任确定，应当有准确的尺度，过宽或者过严都会造成不良后果。尺度 过宽，受害患者得不到合理的赔偿。尺度过严，就会损害到医疗机构一方的合法权益， 受害患者一方反而会得到一份不应有的赔偿，甚至会出现本不应该得到赔偿的患者却 得到了赔偿。小的层面上说，医疗机构的救死扶伤的社会功能被削弱，科学探索和研 究的积极性被伤害，大的层面上，所有患者的利益也会受到损害，因为该赔偿最终都 会转嫁到其他患者身上，那么全体患者将会支出高额的医疗费用，还可能导致更多的 患者无法享受到应有的医疗服务。1 所以，在医疗损害责任构成中，因果关系具有举足轻重的作用，必须处理妥当。 在医疗损害赔偿诉讼中，是以医生的过失与患者受到损害两者之间存在因果关系 为必要条件的。医生是否有过失，其过失与患者所受到的损害是否具有因果关系，成 1 杨立新，医疗损害责任的因果关系证明及举证责任，法学，2 0 0 9 年。 4 为判断医疗损害责任的论点。 第一节医疗损害责任中因果关系的特点 医疗活动由于其本身所具有的专业性，使得医疗损害赔偿诉讼中的因果关系具有 不同于其他类型诉讼的因果关系特征，但究竟这些特征是否可以让医疗损害责任诉讼 具有特殊的举证责任制度还有待讨论。 一、事实因果关系判断困难 医疗行为属于非常高度的特殊专门领域，大量医学用语、医疗手段和医疗器械的 应用是常人通过感官不能轻易理解的。当生命垂危的病人到医疗机构救治时，不可能 所有的病人都会得到康复，这跟个人的体质，医治条件，当前的科学水平都是息息相 关的。况且在医学领域至今仍有很多疑难问题没有解答，这都给事实因果关系的判断 增加了难度。 二、 因果关系举证困难 依“谁主张，谁举证”原则，原告应当承担因果关系的举证责任。也就是况，在 医疗损害赔偿诉讼中，作为原告的患者应当对医生的诊疗行为引起的患者受伤、死亡 的结果事实及医生未实施必要的治疗行为使患者受伤、死亡的结果发生之事实进行举 证。2 但由于以上主要事实，具有专业性和密室性，大多数医疗损害赔偿诉讼都是以间 接事实为主要争论焦点的。比如医生的渎职行为，主治医生是否具有相应的资格证明 等。即便法院不禁止用间接事实对因果关系进行论证，事实因果关系的认定也仍然十 分困难。 三、 多因一果情况下的责任承担难以明确 现代医疗行为不单单仅是一个医生在扮演施救的角色，病因的确定通常是多部门 参与的结果。受害人损害的结果可能是由于护士疏忽而混淆了病人的注射剂量，可能 是造影技术的错误从而导致了误诊。多部门，多种角色的参与，使得在损害发生的情 况下，很难厘清谁在什么条件下应当负什么责任的问题。 第二节医疗损害责任中因果关系的表现形态 一、一因一果关系 这是一种最简明的因果关系形态，原因和结果均为单数，原因即是行为入的单个 2 【日】萌立明、中井美雄，医疗过误法，青林书院，1 9 9 6 年1 2 月版，第1 0 8 页。 加害行为，结果即是受害人的单纯损害后果。即由于一位医生的过失致使患者死亡或 者受到人身损害。在规模化，专业化分工的当前医疗环境下，这种形态的因果关系一 般只体现在完整的医疗过程的某一个环节。比如，校医院的某一位医生由于个人的诊 疗行为，为患者开具了错误的处方，最终导致了患者的死亡。或者某外科医生，在对 患者进行手术时，将手术器械遗忘在患者体内，最终导致患者死亡的情形。 二、 多因一果关系 ( 一) 多因同时发生的情况 该种形态就是指原因有多个，结果是唯一的。在医疗损害责任中，表现为两个或 者两个以上的医生同时发生过失行为，最终导致了损害生命权或健康权的情形。比如， 患者到急诊就医，但当班的两名医生均擅自离岗，最终贻误了抢救时机，造成患者死 亡。在这种情况下，两名医生的过失最终导致了患者死亡的结果，两人应当对患者的 死亡承担法律责任。 ( 二) 多因相继发生的情况 这种情形也是原因为复数，结果为单数，但是作为原因的加害行为不是同一时间 发生的，而是先后发生的。比如，智齿患者在造影部门拍了x 光，医生笔误将左侧牙 齿需要拔掉写成了右侧牙齿，牙科医生没有做任何检查便盲目进行手术，事后才发现 将健康牙齿拔除。造影部门的医生和牙科医生先后实施了过失行为，最终造成了患者 损害的结果。在这种情况下，前者的行为和后者的行为对最终的结果都存在过失，他 们的共同过失行为时不良后果发生的共同原因，都应当承当法律责任。3 ( 三) 异步因果关系 是指严重不良后果的发生是部分行为人在另一部分行为人过失所致的不良后果的 基础上因过失而造成的。4 典型的例子是交通事故中，肇事者、受害人和医生三者的关 系。比如肇事人将受害人送到医院后，医生由于擅离岗位，导致受害人没有及时得到 医治，最终导致死亡的损害结果。后经尸体解剖发现，如果受害人可以得到及时合理 的救治时，是可以挽救生命的。此时，就应当说受害人的死亡结果与医生的擅离岗位 是有直接因果关系的。但不是说肇事者与受害人的死亡之间没有任何因果关系，其只 对自己开车将受害人撞伤的部分承担责任。这里就涉及到了可预见性理论。本文在下 一部分将进行详细论述。 在分析上面提及的小案例的因果关系时，肇事人与受害人的死亡结果是间接因果 3 梁华仁，医疗事故的认定与法律处理，法律出版社，1 9 9 8 年版，第5 6 页。 4 龚赛红，医疗损害赔偿研究，中国社会科学院研究生院博士论文，2 0 0 0 年，第1 1 3 页。 6 关系，医生的渎职行为才是受害人死亡的最直接因果关系。万不可说，受害人的死亡 正事由于肇事人的行为才使得受害人和医生的渎职行为之间发生了因果关系。 ( 四) 助成因果关系 是指患者受到损害的结果是由于医生的过失和患者的过失，或医生的过失和患者 的特异体质共同导致的。权利与义务总是对应出现的。在医疗关系中，患者也是需要 承担一定义务的，比如配合治疗的义务。如果患者没有履行该义务，则可能会导致医 生的误诊，或者说再加上医生的过失将会导致更加严重的后果。比如，某医生要求患 者做造影来观察肿瘤的生长情况，但患者却将几年前做的结果给医生诊断，医生由于 过失没有仔细核查日期就对患者的病情做出了诊断，最终导致患者死亡的结果。在这 种情况下，医生由于过失没有核查造影结果的日期，最终致使患者死亡，医生在此应 当对患者死亡的结果承担法律责任。但是由于医生的过失是由于患者的过失助成的， 就应当减轻医生的法律责任。 第三节对医疗损害因果关系认定所涉及到的学说 因果关系学说分为大陆法系和普通法系，学说经过百年的演绎及发展得到了极大 的丰富。但对医疗因果关系的认定上应当遵循一定的归责进行。 一、普通法中的因果关系理论 普通法对于因果关系的认定分为两个部分，一是认定事实因果关系，二是认定法 律上的因果关系。所谓事实上的因果关系，是指导致损害发生的客观原因，是忽略法 价值判断因素、根据人们的常识加以判断的纯粹事实判断。5 所谓的法律上的因果关系， 就是在完成了对事实上原因的界定后，法律出于维护公共利益、张扬社会正义的目的， 对事实原因依据一定的标准进行评价，从而体现合理界定责任范围的宗旨。 事实因果关系的认定，是对纯粹事实过程的认识，不包含法的价值判断。只要行 为与损害结果之间存在“无彼及无此”的关系，就应当认定为存在事实因果关系。认 定行为与损害结果之间是否存在事实因果关系，有两种方法： 一是，必要条件理论。 该理论主要适用于单一因果关系中事实因果关系的认定。必要条件理论的主要归 责是“要不则无”，是指假设没有违反义务的行为，就不会有损害结果的发生。该行为 被认定为是损害发生的事实原因，则该违反义务的行为与损害结果之间就具有了因果 5 石红伟，侵权法上的因果关系研究，郑州大学毕业论文，2 0 0 7 年 关系。在判断是否构成事实因果关系时，可以针对积极行为和消极行为分别使用剔除 法和代换法。对行为人的积极行为予以剔除，如果损害结果仍然会发生，则该行为就 与损害结果没有事实上的因果关系。对行为人的消极不作为行为予以替换成合法合理 的行为时，如果损害结果仍然会发生，则该行为就不是导致损害结果发生的事实原因。 二是，实质要素理论。 该理论不是对必要条件理论的排斥，而是对它的补充。所以说该理论是与必要条 件相并立的，为了解决复合式因果关系的认定问题。其理论核心是，只要违反义务的 行为是损害结果发生的充分条件，则该行为就被认定是损害结果发生的事实上的原因， 则该违反义务的行为与损害结果之间就存在事实上的因果关心。实质要素理论主要依 赖的是“足以”这个模糊的概念，而没有一个明确的操作方法。所以，在适用该理论 时，应当首先考虑的是必要条件理论。6 该理论是为了解决两类问题：一是两个或者两 个以上的因素都分别足以造成相同损害结果的情况。比如医院当班的两名医生都在规 定应当在岗的情况下脱岗，造成一名急诊患者得不到及时的抢救而致死时，这两名医 生都违反了义务，均是造成患者死亡的原因。二是某一行为对损害结果的发生起着明 显的催化作用。比如一受害人在发生交通事故之后被送到医院抢救，医生有着明显的 过失行为，从而使受害人死亡。此时如果医生正确的实施救治，受害人的生命就能得 到挽救。此时就说明医生的过失行为也是受害人死亡的结果。 法律因果关系的认定是依据法律政策的考虑，确定构成事实上的原因在法律上是 否成为对该损害负责的原因。在普通法上，法律上的原因被表述为近因( p r o x i m a t e c a u s e ) 。普通法认为最近原因( l n a m e d i a t ec a u s e ) 为侵权行为法上因果考察的界限。7 “最 近原理”仅仅在涉及到法律上最近性的程度上使用，即指损害原因与损害结果之间正 义或公正含义的“最近”。 关于近因确定的标准，主要有以下的几种理论。 1 直接结果( d i r e c tc o n s e q u e n c e ) 理论 该理论主张，侵权人应当为因其侵害行为所造成的直接损害结果承担法律责任。 该理论包括两层意义，第一层为侵权人承担的法律责任仅限于其侵害行为直接引起的 结果。第二层为，该结果只要与侵害行为具有直接的引起和被引起的关系，即构成法 律上的原因，而不考虑该结果是否为侵权人所预见的8 。 6 王家福，中国民法学民法债权，法律出版社，1 9 9 1 年版，第4 8 2 页 7 王砀，侵权行为法上因果关系理论研究，载梁慧星主编民商法论丛) 第1 1 卷，法律出版社，1 9 9 9 年版， 第4 8 7 页。 8 涂斌华，侵权法上因果关系理论研究，2 0 0 3 年华东政法学院毕业论文。 直接结果理论产生于英国法院1 9 2 1 年对r ep o l e m i s 案件的终身判决。其理论基 础在于认为，可预见性原本就是一个含糊不清的概念，侵害行为的最终后果根本就不 是人们事前可以预先断定的，行为的意义仅陷于行为的本身。它只承认直接损害行为 是损害结果在法律上的原因，它不接受任何针对受害方所具特质的抗辩，比如我们所 熟知的蛋壳脑袋之类的特例，并将介入的因素看做是对该因果关系的中断。 直接结果理论回避了一系列涉及介入因素对因果变化所起作用的追究，使得作为 原因的现象和作为结果的现象之问的因果关系变得简单和直接。但是缺陷也是显而易 见的。在现实中，案例往往呈现出更加复杂的情形。这种对法律上所讲的因果关系判 断只注重行为与损害问在形式上的联系，忽略了行为与损害问的实质联系。这种理论 也会对法官的实际判案造成不良影响。法官在审理过程中不会对特例案件进行具体分 析，这样就有可能做出不公正的裁判。该理论要求侵权人承担直接结果责任，在事实 上会加重侵权人的责任。如果侵权人的行为为过失时，就牺牲了对侵权人的保护，而 扩大了对受害人的保护。因此该理论主要适用于行为人故意致人损害的案件9 。 可预见性原则的适用源于，在1 9 6 1 年发生的t h ew a g o nm o u n d 案件中，该案直 接排斥了r ep o l e m i s 所确立的直接结果原则，而采用可预见性原则。 2 可预见性( f o r e s e e a b l i l i t y ) 理论 可预见性理论是侵权行为归责理论中的一个重要观念。埃德格拉曾经这样说，“除 去有关侵权人存在故意之场合，没有哪一个理由能像可预见性这样影响着我们对事件 的判断。 1 u 相对于直接结果理论，可预见性理论适用于过失致人损害案件中的法律上原因的 认定。其理论根据在于，任何人都应当能够预先估计他可能承担的责任范围。也就是 说，行为人只能把他所预见的结果纳入其行为选择的范围，而不可预见的结果就无法 影响其行为决策。该理论建立的原则是，被告仅就可预见的损害结果负责，对该结果 的预期受害人承担赔偿责任。 可预见性理论包含两层意思：第一层含义是，行为人只对可以预见的损害承担责 任；第二层含义是，行为人要对全部可预见的损害承担责任。后者主要是解决介入因 素所引起的损害问题。该理论主张，如果介入因素的机会是由过失行为所提供的，介 入因素的方式与将会造成的损害对该过失行为人而言是可以预见的，则该过失行为与 最后损害之间形成了因果关系，行为即为结果的原因。1 1 9 同上 1 0 孙永祥，论侵权行为法因果关系，西南政法大学学位论文。 朱耀华，医疗损害赔偿中认定医疗过失的探讨，2 0 0 3 年复旦大学毕业论文。 9 运用该理论来认定法律上的因果关系在于对可预见损害的界定。这里只要求行为 人对其行为的发展有一个基本的把握即可，不要求行为对其自身行为所导致的结果在 形态、内容或者程度上有准确的预知。也就是说，可预见损害是属于一般常识认可的 过失行为通常会引起的合理的或者可能的损害结果。所以，由于受害人本身的特质而 使得损害程度异常严重的情况下，如“蛋壳脑袋”，此种损害程度的不可预见性不能否 定损害本身的可预见性。行为人无权凭受害人的特质而要求免除或降低责任。 3 风险( r i s k ) 理论 风险理论的出现，是为了解决现代工业社会频繁发生的各类工业灾害、交通事故 以及其他高危事故应运而生的，该归责在r y l a n d sv f l e t c h e r 一案中被确立。 该理论适用于负严格责任的侵权案件。该理论认为，持有高度危险性物品的所有 人或者从事高度危险性行业的行为人，本身就会使社会处于可能受损的风险中，一旦 该物件或行为导致损害结果的发生，则该致害物件的所有人或损害行为的行为人即为 损害结果的法律上的原因，而不再研究致害物件和行为人在损害中所起的作用1 2 。从 一定意义上来说，该理论是特定历史时期的社会价值取向和社会政策需求所定，主要 是取决于法律所期望保护的利益。1 3 由于本文主要涉及过错责任案件的讨论，所以对 风险理论不作详细的探讨。 二、 大陆法系中的因果关系理论 与普通法学者的经验主义立场不同，大陆法系的因果关系理论根植于丰厚的哲学 土壤中，学者们通过法学概念的解释和法律体系的构造，来创造出一般性法则。与普 通法的区分事实原因与法律原因的两分法不同，大陆法学者坚持一元论，先后经历了 条件说、原因说、相当因果关系说、法规目的说等发展阶段。 条件说( c o n d i t i o ns i n eq u a n o n ) 是大陆法中关于因果关系认定的最古老的学说之 一。该理论实际上忽略了法学上因果关系的特殊性，将哲学因果关系与法律因果关系 混为一谈，把事实上的原因全部纳入法律责任的范畴，所以其在侵权行为法德因果关 系领域已经基本销声匿迹。 于是在1 9 世纪7 0 年代德国刑事古典学派的宾丁、库雷尔等人创立了原因说。原 因说将条件分为两个部分：一部分为条件，一部分为原因，把作为原因的部分独立出 来加以评价，认为“原因”与结果存在因果关系，“条件 和结果不存在因果关系。与 1 2 石红伟，侵权法上的因果关系研究，2 0 0 7 年郑州毕业论文。 1 3 狄骥，拿破仑法典以来私法的普通变迁，转引白张新宝，侵权行为法，第5 4 页。 1 0 结果有决定意义的条件，作为该结果事实发生的原因，其他条件作为单纯条件，不是 该结果事实的原因。由于原因说区别条件与原因的标准不同，就必然会产生直接原因 说( d i r e c tc a u s e ) 、必要原因说( n e c e s s a r yc a u s e ) 、最终原因说( u l t i m a t ec a u s e ) 等不 同主张。正是由于原因说没有确定认定因果关系的统一标准，理论上又提出了相当因 果关系说。 相当因果关系说最早出现于1 9 世纪末的德国，由德国学者巴尔提出，经富莱堡大 学教授克利斯在1 8 8 8 年发表的论客观可能性的概念一文而确立。1 4 该说认为，侵 权法所要讨论的因果关系要以伦理上的因果关系为基础，但侵权法所要讨论的范围要 小于伦理上意义上的因果关系。根据人类的经验，在引起结果发生的数个原因中，只 有是必然会引起结果发生或可能引起结果发生的条件，才是侵权法上所讨论的原因。 相当因果关系要求把握两点：结果是否因被告的行为而产生；结果是否在同等条件下 会重复出现。巧 基于此，可以看出相当因果关系是以条件说认定的条件关系为基础，进而以相当 性加以限定，从众多条件中提炼出原因。由于“相当性”是一个极其抽象的概念，所 以根据不同的判断标准又分为主观说、客观说、折中说。基于这一理论所认定的因果 关系有时与法规目的不合，于是学者进一步提出了法规目的说。 法规目的说为e r n s tr a b e l 所首创，沁该理论主张，侵权法上因果关系的判定应就 侵权行为法规的意旨与目的进行探讨。1 7 也就说，法规目的说认为行为人对行为引发 的损害是否应负赔偿责任，并不是探究行为与结果之间是否有因果关系，而是探究相 关法规的意义和目的。其实质是舍弃了因果关系的特定标准，主张直接依据法规的内 容与目的来衡量行为与结果之问的关系。正如其倡导者所说：“因果关系的学说和理论 十分多，但却没有一个能精准的说清楚并指导应用的。用不确定的标准去指导实践不 但不能解决问题，反而会增加问题的复杂性，对实际问题的解决不利。行为人是否应 当对其行为引发的损害结果负责，基本上是法律范畴的问题，依照有关法律规定来探 究，才是应当注意的着眼点。如果抛开现行法律来谈因果关系，这是很虚无的事情， 讨论的结果也不会具有合理性，根本无法在现实中得到应用。如果抛开法律去谈因果 关系，那就是就法论法，根本没有实际应用意义。硌法规目的看似解决了认定因果关 1 4 曾世雄，损害赔偿法原理，三民书局，1 9 9 6 年版，第1 1 4 页。 ”刘锐，侵权法因果关系理论研究，中国政法大学硕士毕业论文，2 0 0 1 年。 1 6 【台】朱柏松，侵权行为理论发展之新趋势，法学丛刊，第1 5 3 期，第5 4 页。 17 曾世雄，损害赔偿法原理，中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第1 3 2 页。 埔曾世雄，损害赔偿法原理，中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第1 1 3 页。 涂斌华，侵权行为法上因果关系理论研究，2 0 0 3 年华东政法学院毕业论文。 系的难题，但在确定法规目的时是没有明确标准的，法官对于法规目的的判断是其自 行确定的结果，法官在无形中成立一个立法者。就其不确定性而言，法规目的说与之 前的学说相比，并没有突出之处。 1 2 第二章医疗损害赔偿诉讼的举证责任分配 实体权利的实现依赖于程序法在制度上的设计。在医疗损害赔偿诉讼中，如果依 据一般的举证归责，作为受害者的原告因为请求权基础的构成要件，即医务人员的过 失和损害事实之间的因果关系无法证明，则其所受到的损害就无法得到实现。这一现 象是不公平的，这不是由于原告努力不够或先天无能，而是因为在医疗损害赔偿诉讼 中，原告与被告所处的诉讼地位不平等。心 患者在举证方面的障碍，主要体现在以下三方面。一是，医疗侵权涉及极强的专 业性、技术性，患者仅凭自己的知识和能力，难以证明医方过错。二是，患者系个人， 相对于医方来说，无论是在经济能力、资源拥有上，还是在信息掌握上，都处于弱势。 三是，医方占有大量的医学理论、技术手段、病历资料，控制着诊疗中获得的病情、 患者的反映及治疗措施等信息资源，患方要从医方获取这些证据，难度太大，成本较 古 同0 、 原告实在处于诉讼上的弱势地位，根本无法达到“诉讼武器”对等的理想。所以 如何合理的分配举证责任，维持社会的公正公平迫在眉睫。 第一节我国目前对医疗损害责任纠纷的举证责任规定 一、侵权责任法颁布实施之前 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第4 条第( 8 ) 项的规定，对于医 疗事故的损害纠纷的因果关系要件实行举证责任倒置，由医疗机构承担医疗行为与损 害后果之间没有因果关系的举证责任。按照这一司法解释，对医疗损害责任的因果关 系实行完全推定，显然对保护受害患者的利益是十分有