（民商法学专业论文）农地使用权流转法律问题研究.pdf

摘要 现行的农村土地制度阻碍了我国农村经济的发展，又造成了有限的土地资源得 不到充分的利用。我国市场经济已具锥形，但土地作为农业牛产最摹本的物质资料， 其市场化程度明显滞后于整个市场经济的发展进程。 虽然国内学者对于农地使用权流转问题的研究已经取得了一定的成果，f u 是对 于农地使用权流转问题的摹本理论的研究在很多方面还没有达成一定共识，存在一 定的争议。如对农地使用权流转问题进行研究的前提问题“农地使用权”的具体性 质和含义还存在争论，有的学者认为“农地使用权”的性质是债权，有的学者却认 为是“物权”这种争论直接导致对农地使用权流转问题的研究产牛大的分歧。另外， 学者们对于农地使用权流转过程中应当坚持的原则以及在流转过程中应当如何保护 农l t 利益等许多问题都存在这样那样的分歧。 现行立法虽然确立了农地使用权流转的合法性，仙是对于农地使用权流转的专 门立法尚处于空白状态。这一问题导致现实中农地使用权流转缺乏可操作性，并存 在人量问题，实际上农地使用权流转的上 常进行存在很多阻碍，不规范，处于混乱 状态，损害农地使用权流转人利益的现象也时有发牛。因此，理清上述理论争议问 题，完善相关立法为本研究的丰要目的。 首先，在农地使用权流转的摹本理论方面，文章对学术上所争论的“农地使用 权”的性质确认为“物权”，并界定了农地使用权流转等摹本概念，认为其核心含 义为农地承包人保留承包权的情况下对使用权的转移。对于基本原则认为应该遵循， 效率与公平原则、限制原则、合同自由原则、登记原则及有偿性原则。在农地使用 权流转形式上应该采用出租、转让、转包、入股及抵押。 其次，对我国流转现状进行分析，找出了当前农地使用权流转制度存在的# 要 问题，如，因为物权法、农村土地承包法等相关法律对农地位用权流转的 价格机制根本没有规定，没有形成农地使用权流转的市场化；农地经营和使用权转 移足排他性的所以大部分地区的农地使用杖流转的封闭性没有解决，限制了农地 使用权在更大范围的流转：农业富余劳动力转移和非农就业的不稳定性和农业经营 的不确定性及农民收入的不稳定性的存在，导致了农地使用权流转的不稳定性无以 化解：缺乏农地流转的市场中介组织，不能有效夺得流转农地使用权，阻碍了农地 使用权流转的优化o 置。 最后，在解决了摹本理论问题，分析了当前我国农地使用权流转情况的雄础上 提出了完善我国农地使用权流转制度的设想。第一，尊重农民的权利、建立统一的 公平公开公正的市场机制。第二，为了农地使用权流转的优化配置，要从对物权 法、农村土地承包法等法律的司法解释当中，明确规定农地使用权流转中介 机构。第二，实践当中正确把握土地征用的公益，正确运用土地征用的补偿制度， 保护农民的合法利盏，来调动农民的合法利益。第四，从立法上规定和完善，农地 使用权流转，条件成熟时应制定农地使用权流转法。 对农地使用权特别是流转制度的研究刚刚起步，学者们还有很长的路要走。笔 者将农地使_ 【 j 权流转制度作为硕士学位论文，抛砖引玉，以期对农地使用权流转制 度的研究有所助益。 关键词：农地使用权流转立法建议 a b s t r a c t t h e e x i s t i n g r u r a ll a n d s y s t e mh 椰p e r e dt 1 1 em m le c o n o r n i c d e v e l o p m e n ti no u rc o u n t i y ，ar e s u l to fn l el i i l l i t e dl a n dr e s o u r c e sa r en o t f u l i yu t i l i z e d o u rm a r k e te c o n o m yi sn o wt a l ( i n gs h a p e ，b u ta sab a s i c a g r i c u l t u r a lp m d u c t i o nm a t e d a li i l f o 彻a t i o nt h el a n d sm a r k e ti so b “o u s l y b e h i n dt h ew h o l ed e v e l o p n 圮n to fam a r k e te c o n o m vi nt h ep m c e s s w h i l eh a v i n gy i e l d e ds o m er e s e a r c hr e s u l t sf o ra g r j c u l t l l r ai1 a 1 1 du s e r i 曲tt 啪s f e r ，t 1 1 ed o m e s t i cs c h o l a r sh a v ey e tt 0r e a c hc o n s e n s u so ft l l eb a s i c t l l e o r e t i c a lr e s e a r c hi i lm a n ya r e a so na 霉一c u l t i i r a ll a n du s e 2 h tt m i l s f 色ra 1 1 d t 1 1 e r ea r es o m ed i s p u t e s o na g r i c u l t i l r a j 】a j l du s e 打g h tt m i l s f e rf o rr e s e a r c h p r e r e q u i s i t ef b r ”1 a 1 1 du s e ”s p c c i f i c 肋t l l r ea 1 1 dm e a i l i i l gm e r ei sc o n t v e r s y s o m es c h o l a r sb e l i e v e 出a t ”m er i g h tt ou s el a n d ”o nt h en a n l 陀o f 山ec l a i l n s ， s o 屺s c h o l a r st l l i n ki ti s 1 e ”r e a l ”t i l i sc o n 协w e r s vl e dd i r e c n vt om e f 疵r st o 舰n s f 醯山er ! i 2 h tt ou s et h es t l l d yh a v eab i gd i 虢r e n c e s i l l a d d i t i o n ，s c h o l a r sf o ra 2 r i c u i m r a ll a l l du s er i g h t s 打a n s f b f 啪c e s ss h o u l d a d h e r et om e 面n c i p l eo f l e 位m s f e rp r o c e s ss h o u l db ed o n et od r o t e c tt 置l e i n t e r e s t so ff 细圮r s 锄dm 柚vo t h e ri s s u e sa i et h e r ed i f ! f e r e n c e so fv a r i o u s k i i l d s t 1 1 0 u g be 豇s t i n 2l e 西s l a t i o ne 髓a b l i s h e st t l er i 2 h tt ou s ea 2 r i c u l t i i r a l l a n d 把m s f e ro fl e g i t i 瑚c y ，m ea 2 r i c u l t i l r a ll a l l dt r a n s f c ro f 出ef i 2 h tt ou s es p e c i a l l e g i s l a l i o ni ss t mi nas t a t eo fb l a i 】屯1 1 l i sr c s l l l t e di l lar e a l i t 、r 吐l a tu l e 缸l s f e ro fr i 2 h t st ou s em el a c ko fm a n e u v e m b i h t y ，卸dt h ee ) 【i s t e n c eo f n u m e m u sp r o b l e m s i i lf a c tt h ea g r i c u l t i l m l1 a i l du s e g h t 协a i l s f e rf o rm e n o n n a le x i s t e n c co fm a n vo b s t a c l e s 。n o ts t a j l d a r d i z e 正a n di nas t a t eo f c o n f u s i o n 胁m 血n et 0t i l n en l ed 锄a 卫et 0a 鲥c u 】t i l m ll 卸du s er ：i 功t t 锄s f b ro ft h ei 1 1 t e r s t so ft l l ep e o p l eo c c l l r s t h em i no b i e c d v eo ft h es m d y i st oc l 耐f yt l l ec o n t r o v e r s yo e rt t l i st l l e o r va n dt oi i i l p r o v em er e l e v a n t l e g i s l a t i o n f i r s t l y ，o nm ea 卫r i c u l t i l r a ll 锄d 缸l s f c ro ft i l er i g h tt ou s e 1 eb a s i c t 1 1 e o r y t 1 1 ea i t i c l er e 2 a r d st h ec o n t r o v e r s i a l ”l 卸du s e ”i nn a t u r ea s ”p r o p e r t y r j g h t s ”，卸dd e f i n e s 血ea 2 r i c u l t u r a ll 龃du s er ! i g h t s 仃a n s f e re t c t h e 孤山o r b e l i e v e st l l ec o r en a n i n 2o ft t l ea 2 r i c u l t i l r a l1 a n dt or e t a i nt l l er i g h ti s o c o n 仃a c t 山ec o n t m c t o ri i lc a s eo ft l l et 珈1 s f 色ro ft t l er i g h tt ou s e f o rt l l eb a s i c p r i n c i p l e st 1 1 a ts h o u l db ef o u o w e 正e f ! f i c i 曲c va n df a j m e s sp r i n c i p l ea n dt 量l e p 血c i p l e ，t h ep r i n c i p l eo ff k e d o mo fc o n t r a c t ，r e g i s t m t i o np 抽c i p l e s 卸dt l l e p 打n c i p 】e o f c o m p e n s a t i o n w es h o u l d a d o p t l 】e j e a s i n g ，n _ a n s f e r s u b c o n t r a c t i n g a n dm ec o l 】a t e r a ls h a r e so nt l l ef b 珊s h o u l db eu s e di nt h e a g r i c u l t u r a l1 a n du s er i g h tt m n s f e r s e c o n d l y ，m ea u t h o ri d e n t i f i e st h ec u n e n ti a n du s e g h tt 瑚s f e rs y s t e l l l m em a i np r o b l e m sb yt h ef l o wo fo u rc u r r e n ts i t l l a t i o n b e c a u s et h e r ei sn o r e q u i r e m e n ta 1 1 dl a c ko fa g r i c u l t i l r a ll a n du s er i 曲t 仃a n s f e rm a r k e to nm e l a n du s er i 2 h tt m n s f e rp r i c i n gm e c h a n i s mi n ”p r o p e r t yr i g h t s r u m ll a n d c o n t r a c tl a w ”a n do t h e rr e l e v a n tl a w so f m o s ta i 锄o fa g r i c u l t i l m ll a n d u s cr i 譬h tt m n s f e ro ft b ec l o s e dw i t h o u tas o l u t i o nh i l l i t i n gt 1 1 eu s eo f a g r i c u l m r a ll a n di nt h ew i d e rc i r c u l a t i o nb e c a u s ei ti se x c l u s i v ei nt 1 1 e a 2 i i c u l t u r a ll a n dm a n a g e t n e n ta n du s er i h t st 埘m s f e r b e c a u s eo ft 1 1 e d i v e r s i o no fs u r p l u sa 2 r i c u l t u r a ll a b o ra n dn o n a 2 r i c u l t i l r a le m p l o v m e n ta n d t 1 1 ei n s t a b i l i 竹o fa g r i c u l t l l r a lo p e m t i o n s ，m eu n c e m l i i l t y 锄dt h ei n c o m eo f f a n t l e r s1 1 1 s t a b i l i 哪e x i s t ，l e a d i n gt 0t l l ea 2 而c u l m r a ll a l l du s er i g h t s 位m s f e r w i m o u tt h ev o l a t i l i t yt or e s o l v e t h ea 2 r i c u l t u m l l a n di m p e d et 1 1 et r a n s f e ro f t l l er ! i 2 h tt ou s et h eo p t 砌a u o c a t i o nl a c k i n go fa p 砸c u l m r a ll 锄d 衄l s f b r m a r k e ti n t e 彻e d i a r yo r g a l l i z a 石o n s ，a n de f ! f 色c t i v e l vw o nm ec i r c u l a t i o no f a g r i c u l t i l r a l l 柚du s e ， f i n a u y ，t h ea u m o r 聆i s e d 出ep e r f 色c t i o no fa g r i c u l t u r a ll a n du s er i 2 h t t r a n s f 打s y s t e mv i s i o ni na d d r e s s i n gt t l eb a s i cm e o r e t i c 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ec o n d i t i o n sa i _ ed 口e ib e l i e v e ，山ed i s c u s s i o na b o u tt 1 1 el e 2 a ls y s t e mo fo u rc o u n t y si n o v eo f a r a b l el a n da c c e s sh a si u s tb e g u n ，剐帕t l l eb u r d e ni sh e 川，a n dm er o a di s l o n g ，s oi c h o o t 1 1 i sp r o p o s i t i o na sm yp o s t g m d u a t ep a p e r t l l ea i mo f w h i c hi st od e v o t ew h a tic a nt om er e s e a r c ho ft h el e g a ls v s t e mo ft h em o v e o fa r a b l el a n da c c e s s k e yw o r d s ：l 柚dt e n u r ed 曲t ；t r a n s f e r e n c e ；l e g i s l a l i v es u g g e s t i o n 第一章绪论 1 1 研究现状 我固从上个世纪7 0 年代术实施家庭承包责任制之后，就有学者丌始了对农 地使用权是否能够流转问题的研究。但是我国1 9 8 8 年宪法颁布以前在立法 上是禁止农地使用权流转的，学者们的研究没有引起多大的重视。1 9 8 8 年宪 法第2 条规定了土地使用权依照法律的规定可以转让，以宪法基本法的形式 确定了土地使用权可以流转的制度后，理论界对农地使用权的流转j 始逐渐成 熟起来。因为虽然我国法律丌始确立了农地使用权可以流转，但是对于农地使 用权流转的确切含义、基本制度框架、流转的程序以及在农地使用权流转中对 农民利益保护等方面立法上处于严重缺失的状态，学者们针对这样些问题展 | 丌了大量的研究和讨论，并形成了一些阶段性成果。目前对农地使用权性质虽 然有认为是债权和物权的观点，但是中华人民共和国物权法的颁布已说明 农地使用权是物权。那么，对于农地使用权流转，当前法律规定还存在一些不 足。当前我国农地使用权流转，主要是指土地承包经营权的流转，农村土地承 包经营法对土地承包经营权流转的含义、原则、形式都有相关的规定。 1 2 研究目的 现行立法虽然确立了农地使用权流转的合法性，但是对于农地使用权流转 的专门立法尚处于空白状态。这一问题导致现实中农地使用权流转缺乏可操作 性，并存在大量问题，实际上农地使用权流转的正常进行存在很多阻碍，不规 范，处于混乱状态，损害农地使用权流转人利益的现象也时有发生。因此，完 善我国农地使用权流转的立法，尽快制定农村土地流转法，对农地使刖权流 转的原则、方式、程序、监管、法律责任等进行明确的规定，使我固农地使用 权流转进入市场化、法制化的轨道具有重要的意义。文章的主要目的在于，通 过对农地使用权流转相关法律制度的分析研究，确认“农地使用权”的性质是 物权的基础上，对当前我国农地使用权流转的情况进行分析，找出 要问题。 1 3 研究范围与方法 本研究是关于“农地使用权流转法律问题”的综合研究，主要依文献方法、 理论联系实践以及调查研究的方法进行。 首先，关于农地使用权流转基本理论的研究，在这部分中笔行将采用分析、 归纳、综合等方法，通过介绍在我围对农地使用权流转进行研究的现状，指出 学者的各种观点，对文章后面提出立法完善提出了i 簪实的理论基础。对于这个 方面，笔者主要通过对农地使用权流转基本含义的正确再认识、对农地使用权 流转必要性的深入分析、对农地使用权流转原则的归纳提出以及对农地使用权 流转立法现状的介绍等来完成这一方面的研究。 其次，对当前我国农地使用权流转情况的分析，在此部分中笔者通过调查、 实证、分析以及综合等方法提出了需要解决的不足问题，为解决和完善农地使 用权流转制度提供了准确的实践根据。对当酊我圆农地使用权流转情况的深入 调查了解是能否实现论文研究目的的基本前提，没有调查就没有发言权，只有 充分了解了我国目荫农地使用权流转的现实情况，爿。能有针对性的提出符合实 践的、有现实意义的观点。 最后，文章的研究范围重点在于对完善我国农地使用权流转制度的研究， 这也足本文的最终研究目的。笔者通过归纳、论证以及综合等方法从使农地使 用权流转进入市场化、法制化轨道的角度出发，文章将会对规范市场秩序、完 善土地征用制度、构建农民保护机制、稳定土地承包关系以及完善法律体系等 l 、j 题上完成这一部分的研究。 第二章农地使用权流转的基本理论 我斟农地制度的改革是从1 9 7 9 年丌始的这一变革大致可分为三个阶段：第 一阶段是从1 9 7 9 年到1 9 8 3 年，这一阶段的土地制度变迁是从人民公社时期土 地集体所有、集体经营丌始，经历了联产责任制、包产到组、包产到户、包干 到户的制度变迁后，确立了土地集体所有、农户家庭经营的基本形态第二阶 段是从1 9 8 4 年到1 9 9 3 年，主要是将土地承包期限明确为1 5 年不变。第三阶段 始于1 9 9 3 年，这一阶段制度的变迁一直持续到现在，除了强调土地承包期实行 3 0 年不变外，主要强化和稳定了农户家庭对土地经营权利的完整性，即农村土 地承包经营权权利的完善。农村土地承包经营权是指农业承包经营者根掘承包 合同依法取得的，对集体所有或国家所有，由集体经济组织长期使用的耕地、 林地、草地、滩涂、水面等自然资源所有的占有、使用、收益的权利，其创设 初期使农村家庭经济迅速恢复，农村经济全面繁荣。但发展至今，农业经济发 展速度下滑使其在实践中暴露出制度上的问题。因为农村土地承包责任制过分 强凋了人多地少的基本国情，限制了土地流转。 在2 0 世纪8 0 年代初丌始并逐步形成的我国农村土地家庭承包责任制，曾 经对稳定农村经济、农业发展和农民收入增加发挥了不可磨灭的巨大作用，但 是，随着国民经济的高速增长，非农产业的发展和农村富余劳动力的流动，加 上农产品供求关系发生阶段性变化，以土地经营为主要收入来源的农民收入增 长缓慢甚至下降，使土地经营对农民生产、生活的重要性有所下降。尤其是“入 世”以后，中国以农户为生产单位的农业经营模式受到国外规模经营效应的严 峻挑战。农地使用权的流转是经济结构变化的必然产物，是生产要素重组和资 源利用效率提高的需要，也是我国以家庭承包责任制为核心的土地制度的应有 之义。理论基础的 趋统一，加之近年来发生的一些处理棘手的农地现象，更 加表明了完善农地使用权流转的必要性与紧迫性。因此，“土地流转起来”的 呼声是越束越强烈。 2 1 农地使用权流转的基本含义 根据土地管理法按用途划分土地的原则规定，所谓农地指农川地，上 地管理法第4 条“农用地是指直接用于农用生产的土地，包括耕地、林地、 ，刘守英：农地使用权流转哥订积极稳妥纤济参考撤2 0 0 1 年i l 门2 0 | j 第7 版。 。赵俊娟：农地使川权流转让律问趣研究， 1 l j 北 上学，2 0 0 4 年5 门笫2 2 卷第5 期第4 7 贝 草地、农用水利用地、养殖水面等”。根掘粱慧晕教授中国物权法草案建议稿 第二百三十条所称“农地使用权，是指以种植、养殖、畜牧等农业目的，对陶 家或集体所有的农用土地占有、使用、收益的权利”。王利明稿第2 7 1 条规定： “农村土地承包经营权是指以种植、畜牧等农业生产为目的，对集体所有的土 地进行占有、使用、收益的权利。”关于“农地使用权”虽不足立法上的称谓， 但是它较科学地概括了农用土地的相关权利，就目前的情形而言，具体的农用 土地的使j 【 j 权利大多是根据承包经营合同而设立的，即“土地承包经营权”的 概念。 所谓农地使用权流转，严格意义讲，是指农地的承包经营权流转。在家庭 承包制的制度框架下，农地产权结构被分解为三种权利，其一是所有权；其二 是承包权；其三是经营权( 使用权) 。因此，土地使用权流转的涵义，就是捌有 农地承包经营权的农户将土地经营权( 使用权) 转让给其他农户或经济组织， 即保留承包权，转让使用权。国务院在国发( 1 9 9 5 ) 7 号文件中提出，在举持土 地集体所有和不改变土地农业用途的前提下，经发包方同意，允许承包方在承 包期内，对承包土地依法转包、转让、互换、入股，其合法权益受法律保护。 土地承包经营权流转的形式、经济补偿，应由双方协商，签定书面合同，并报 发包方和农业承包合同管理机关备案。政策也清晰地界定了土地使用权流转的 内涵。 关于土地使用权流转问题的讨论，我们首先应该清楚土地使月j 权的性质。 法学界关于农地使用权权属问题的争论仍不绝于耳。依照我国现行法律规定， 农地使用权不是一种绝对的物权，它呈现出明显的债权性质我认为：仅以既存 法律的规定柬判断农地使用权是物权还是债权的做法无益于农地使用权制度的 发展。我们的问题是：农地使用权应是债权抑或物权。我国是个传统农业大国， 到现在农业入口仍占总人口的7 0 左右，因此农业对保持我国社会稳定至关重 要。同时，鉴于我国人多地少的现实，在现有土地基础上如何最大限度地优化 土地资源，提高其利用效率，也是我们所面i 溢的紧迫任务。笔者认为，将农地使 用权( 农村土地承包经营权) 确认为债权，其弊端在于：第一，难以形成提高农 民生产经t ；彩 极性的激励机制。若农地使用权被确定为债权，则其基于承包绎 营合同产生，在承包经营合同关系中，发包人实际上捌有很火的二f 预生产经营 的权利，并且这种干预权利与发包入的行政权力( 或准行政权力) 往往混在一起， 由此导致农地承包人的生产经营自主权非常有限。同时，农业生产经营的长周 期性，要求农用土地使用制度具有稳定性，承包经营合f d 的易发性，生产经营 自主权的有限性和农片3 土地制度的不稳定性，势必影响农民从事生产经营的顾 4 期，难以形成有效利月j 资源的激励机制。第二，不利于农用土地的市场性流转。 在市场经济体制f ，农业资源( 特别是土地资源) 的配胃应依市场机制来实现， 应当由农民自己决定是否转让对土地使用的权利。那种利用行政或准行政手段 实现：十= 地规模经营、重新配置的做法，忽视了农民的自主权利，从根本上讲不 利于农村生产关系的稳定。同时，转让农地使用权须经发包人的同意，实际上 限：i ；i j 了土地使用权利的自由流转，为以行政或准行政手段配置土地资源留f 了 过多的余地，这在相当程度上是以牺牲效率为代价的。因此，农地使用权应是 一种物权。因为只有物权才能为农民发挥其生产积极性、有效率地利用资源提 供制度上的保障，才能在发生侵害行为时，使农民不仅能以侵权人的“违约” 而且还能以其“违法”为抗辩理由，维护自己的土地权利，也j 能确保农民在长 期投入后( 尤其是在“四荒”地使用过程中) 得到合理的回报，才能排除政府或 农村集体经济组织的无效率的行政或准行政干预，保证农地使用权沿着效率的 目标使用和进行市场性的转让。 土地使用权是上地使用者使用土地的权利，在我国农村目前主要表现为农 村土地的承包经营权，它也是一组权利束，包括在一定年限内使用、收益和有 限处分的权利。土地使用者通过向集体承包、租赁方式获得的土地使用权应具 有以下权利：( 1 ) 占有权，即对土地进行实际控制的权利；( 2 ) 种植权，即农户 根掘市场需要和政府指导或计划选择种植的权利；( 3 ) 收益权，一方面指土地使 用者在完成国家税收和集体承包费及租金后，对土地投资经营所产生的部分收 益的权利：另一方面足指土地承包者转包、出租、转租、入股时，获得的转包 费；( 4 ) 处分权，指土地使用者依照法律或有关规定享有转包、出租或转租、入 股抵押、继承土地使用权的权利。土地使用权流转是指农民与集体的承包关系 朱发生变化的前提下，承包者把土地使用权转让给其他人经营，承包者收取一 定的租赁费，如果承包者以土地使用权折价作股进行合作生产，其收入就称为 投资收益，土地使用者只与土地承包者发生关系。目前在我国农村，土地使用 权主要表现为承包经营权由于我幽法律规定土地承包期为3 0 年不变，这就使得 我刚新型的上地使用权成为民法上的一种新的物权，为土地使用权流转提供了 法律保障。物权是指权利人对于物所享有的直接分配、利用和收益的权利。从 实际内容看，农民的土地使用权完全具备了物权的上述定义，而且还包括了部 分的处胃权。农村土地使j 丑权物权化使土地使用权成为一个独立的真i i 物权意 义上的权利，这有利于使士地承包经营权在法律上升格，成为权利束的种。 不论土地如何流转，土地使用权郜可以独立存在。与其他的物权一样，土地使 用权在市场经济条件下必然表现为种具有交换价值的资本。那么，占有它可 以取得相应的利润，转止它可要求获得等价的补偿。这有利于激发农民的生产 积极性，有利于农民自发实行耕地保护措施，有利于规范市场管理，有利于土 地使用权的流转等。 农地使用权为用益物权的一种，具有财产价值，可以转让、出租、抵押“农 地使用权具有一定的流转性”。农地使用权流转足指“在农村土地承包期内，承 包方以转包、转让、出租、入股、互换等方式将承包地的使用权转移给第三方 从事农业生产经营的经济现象。”农地使用权流转的本质是农户所拥有的集体土 地承包经营权的交易，通过农地使用权的市场流转，农地实行了所谓的“三权” 分离，即所有权归集体，承包权归农户，使用权归转入户。因此，农地使用权 流转的涵义，就是拥有农地承包经营权的农户将土地经营权( 使用权) 转让给 其他农户或经济组织，即保留承包权，转让使用权。8 22 农地使用权流转的必要性 在我国，全面建设小康社会，重点在农村，难点在农民。改革丌放以柬，经 过2 0 多年的发展，中国绝大多数城市居民都已实现了小康，二些城市已经丌始 向现代化迈进，占人口绝大多数的农民只是满足了温饱。全面建设小康社会，实 现富民目标，关键要使农民富裕起来，要使农民创造财富的积极性充分激发出 来。邓小平同志曾指出“没有农民的小康就没有全国的小康”。江泽民同志进一 步指出“没有农村的稳定和全面进步，就不可能有整个社会的稳定和全面进步； 没有农民的小康就不可能有全国人民的小康；没有农业的现代化，就不可能 有整个国民经济的现代化”。党的十一届三中全会以来，我们在农村改革的实践 中探索出了一整套行之有效的农村基本政策土地家庭承包经营责任制是农村政 策的基石，是农村经营制度的基础。长期稳定土地家庭承包经营符合农民的根 本利益。在稳定家庭承包经营的基础上，有条件的地方可以而且应当按照依法、 自愿、有偿的原则，进行农地使用权流转，逐步发展规模经营，这样j 。能真f 符合农民的根本利益。随着城镇化进程的加快和农民务工经商的增多，农地使 用权流转在全国已经不同程度地出现，这是不争的事实，也是农村工业化和农 业现代化必然要出现的现象。顺应这种趋势，稳妥实现农地使用权流转，切实 保护农民的合法权益，是解决“三农”问题的关键，是实现农民小康的一条重 要途径。 。何静：农地使用权流转，棚天的沾伸问题探讨绎济问题2 0 0 1 年第7 期第4 5 更 幸秀茁：论农地使用枞流转的必然忖搜耻实心义，“u 东行政学院山东肯纤济管删f 部学院学报- 2 0 0 6 年2j 】，筘l 期( 总旃7 3 删) 第8 l 贝。 6 建立农地地产市场，就是在稳定土地承包制的基础上，进步放丌搞活t 地承包权、土地使用权允许农地进入土地二绒市场。承包者在其承包期内对其 农地使用杈可依法转让、出租、入股、交换、抵押等，使土地流转起来，实现 土地资源的合理配置实现土地与劳力、资金、技术、信息等生产要素的优化 组合，促进农业产业化的发展。它反映了市场经济条件下农! 发展的内在要求， 有其现实的必要性。农地不能作为市场要素进行流通，还造成土地资源的极大 浪费。随着市场经济的发展，乡镇企业的兴起，不少农民向第二、第三产业转 移，不再以种地为唯一谋生手段，也不再重视所经营承包的土地。但由于农地 流通渠道不畅通，农地市场尚未形成，一些承包者或有顾虑或嫌麻烦，也不愿 将手中的土地转让出去。这样，农民一方面不愿放弃对土地的承包要求，另一 方面又不愿对土地加大投入和精耕细作，土地相种卡日耕甚至丢荒抛荒的现象时 有发生。我国的土地极为紧张，但与此同时，不少宝贵的土地资源却被极大地 浪费。 随着农村城镇化进程的加快和我国城乡二、三产业的迅猛发展，农村剩余 劳动力出现大范围的转移，农地使用权流转在全国不同程度的出现，这是农业 和农业生产力水平发展到一定阶段的客观要求，是历史发疑的必然。在如何看 待家庭联产承包和促进农地使用权流转、实现舰模经营的关系上，邓小平同志 早就作出科学的判断，提出了两个飞跃的重要思想，他说“中国社会主义农业 的改革和发展，从长远的观点看，要有两个飞跃。第一个飞跃， 是废除人民公 社，实行家庭联产承包为主的责任制。这是一个很大的前进，要长期峰持不变。 第二个飞跃，是适应科学种用的生产社会化的需要，发展适度规模经营，发展 集体经济。这又是一个很大的前进，当然这是很长的过程。”邓小平同志的这一 思想，是对我国农业改革与发展方向的长远设计和规划，也是农地使用权流转 的思想基础。 2 21 农地使用权流转的物权立法有利于保护流转双方的权利 对农地使用权的流转进行物权立法，一方面能更好地保护农地使用权人的 权利，权利人可以此对抗来自发包人和任何第三人的不法干涉；另一方面，对 于农地使用权流转的受让方束晚，也能提供有效的法律救济，凶为现行立法并 未明确上见定受让方享有的权利以及权利受侵害后如何救济。 2 2 ，2 农地使用权流转的物权立法有利于维护交易安全 在物权立法中设定农地使用权流转登记制度，农地使用权的享有需经登记 j 能产生物权的效力，农地使用权的流转在法定的情形下也要登记，通过氆汇 产生公信力，使第三人了解农地使用权的现状，彳能促使农地使用权得以有序 流转。 2 2 3 农地使用权流转的物权立法有利于保护土地资源 根掘物权法定原则，物权的种类、内容、效力和公示方法都应由法律明确 规定，用物权法限定流转的土地只能用作农用而不能用作其他目的，并且不得 损害上地，并将其作为农地使用权流转必须遵循的一项肇本原则，有利于保护 土地资源。 2 2 4 农地使用权流转的物权行为j 生质决定了物权立法的必要 农地承包( 合同) 与农地使用权转让( 合同) 均足物权行为。尽管农地承包与 使用权转让均须采取书面合同的方式确立当事人的权利、义务，但从本质上讲 均属于物权契约，两者的内容均须以物权制度为基础，而不能简单地用合同法 规制。 同时农地使用权转让是对其他国家和地区的有益借鉴。英国与我国一样， 实行土地国有制，英国的土地使用权模式可以概括为国家控制下的市场模式， 英国农地使用权的特点是农地名义上属英王所有，但农地使用权可以通过拍卖、 招标、协议方式有偿让与使用人。使用人取得的农地使用权可以自由转让、转 租、抵押或以其他方式转移给第三人。英国农用土地的商品化和偿使用，促进 了农业的发展。我国的农地使用权是参照传统民法永佃权制度设计的。永佃权 源于罗马法，我国在宋代时起就已使用，历史上因其带有剥削阶级色彩而彼人 们否定。在古罗马，永佃权具有“准所有权”之称，是可以自由转让的。如今 规定永佃权制度的国家和地区也都承认永佃权可以自由转让。如jf 1 本民法典6 第2 7 2 条中规定：“永佃权人可以将其权利让与他人。”中国台湾民法第8 d 3 条 也规定：“永佃权得将其权利让与他人。”另外，意大利、葡萄牙、西班牙等国 的民法都有类似的规定。这些国家和地区农地使用权转让，都末导致农村的动 荡，反而取得了良好的效果值得我国借鉴。 党的十一一届三中全会以来，我们在农村改革的实践中探索出了一整食行之 有效的农村基本政策。土地家庭承包经营责任制是农村政策的基石，是农村经 营制度基础。长期稳定土地家庭承包经营符合农民的根本利益。在稳定家庭 许矬外赵欣：农地使用权流转制度椿析，w 北泣学，2 0 0 5 年9 门第2 3 卷第9 婀第1 3 7 贝 8 承包经i i 的琏础上，有条件的地方可以而且应当按照依法、自愿、有偿的原则， 进 j 农地位川权流转，逐步发展规模经营，这样爿能真j f 符合农民的根本利益。 随管城镇化进程的加快和农民务工经商的增多，农地使用权流转在全国已经不 同程度地出现，这是不争的事实也是农村工业化和农业现代化必然要出现的 现象。顺应这种趋势，稳妥实现农地使用权流转，切实保护农民的合法权益， 是解决“三农”问题的关键，是实现农民小康的一条重要途径。 2 3 农地使用权流转的原则 2 3 1 效率与公平原则 农地使用权流转属于农村土地的二级市场，应r 墼持效率优先，兼顾公平的 原则。在土地资源配置处于最佳状念下，土地利益的享有者必须能够自由地按 照自己的意愿，在其享有的土地利益范围内决定土地利用的一切问题。按不动 产商品价格，以有偿转让为原则，提高土地效率，从而保护农民对土地投资所 取得的增值利益。这一点与农村土地的一级市缴( 农民从集体手中取得使用权) 应r 轻持“公平优先、兼顾效率”原则是不同的，因为“从当前我国农村现实经 济关系看，所谓承包权实质是农民的一种身份权，是农民作为集体成员而享有 的与其身份不可分离的权利。只要是集体组织的合法成员都享有承包权，新增 的合法成员自然获得承包杈，减少的合法成员其承包权也自然丧失。”集体成 员对集体财产的占有关系上不存在劳动能力的“天赋差别”，不平等占有农地， 就意味着某些人 3 有特权，这本身是对农地集体所有权的否定。从这一实际出 发，在农地使用权的分配上应峰持市场分配，不能剥夺任何一个农民在农地使 用权，这是稳定农村经济与社会的摹础。” 23 ，2 限韦u 原贝0 农地对农民既有福利性，社会保障功能。也是农民主要收入及生活来源。 我国土地管理法也把“合理利用土地，切实保护耕地”，“十分珍借、合理 利用土地和切实保护耕地是我团的基本国策”作为自己的立法宗旨及基本原则。 凶此在农地使用权流转过程中，应举持以下几点：擎持集体所有权性质不变， 即不论采用何种方式流转，都1 i 能改变农地的劳动群众集体所有制性质。主体 资格的限制。农地使用权流转制度锺芷除社区成员身份限制后，应使有能力和条 件从事农地经营的个人或单位有公平机会获得农地使用权，同时也应禁止无意 钱水茁、店光权农地使j l 】权洲l 转法律题椿析，2 0 0 1 年q j 旧址学会埘、境资游法学州宄会年会论土集 9 或无能力从事农业耕作的人浪费土地资源或利用炒卖手段渔利，因此，必须限 定受让人资格，对不同流转方式的受让人资格进行认定。如月麦甚至要求大面 积受让农地的须有农科的本科毕、业文凭。用途限制，即不能将农用地改为非农 用地，对此土地管理法第6 3 条作了明确规定。面积的限制，即农地转让时 升i 得低，二依法核定的最低土地面积。如意大利民法典第8 4 6 条舰定：“在转移厢 于耕作或适宜耕作的土地所有权，分割或在上述土地上设定、转移物权时，必 须以最小耕作单位为基础进行操作。这主要是为了防止农地细碎，符合农地规 模经营和农业机械化的发展趋势。 2 3 3 合同自由原则 农村土地的流转，实质上是把农业用地使用权推向市场，作为市场活动， 其参加者应当是相互独立平等的组织和个人，有权根据自己的生产经营情况通