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公司发起人民事责任研究 摘要 发起人概念不应仅存在于股份有限公司中，有限责任公司中也应该存在发起 人的概念，统一发起人概念有助于我们更好地归结发起人民事责任。法律责任是 对法律义务的违反，发起人民事责任也不例外。发起人民事义务包括约定义务和 法定义务，其中，出资义务在约定义务中最为重要，包含注意义务与忠实义务两 项内容的信义义务在法定义务中最为重要。发起人民事责任，即指发起人在公司 设立过程中的职务行为违反合同义务或法律规定的义务或出现了法定的事实情况 应依法承担的不利法律后果。当发起人违反了民事义务时，其是否应承受民事法 律责任的否定性评价之不利后果，还要综合考虑在该具体情况下民事责任的其他 法定构成要件。在发起人出资违约责任问题上应注意的是，发起人承担违约责任 的对象不应当仅局限于非违约发起人，其承担责任的对象应当包括其他任何发起 人，并且发起人出资违约责任并不等于股东违约责任，二者存在交叉的复杂现象。 另外，发起人在设立公司的过程中，必然与第三人签订各类合同，如果公司设立 成功，对此类合同的法律效果问题，应当坚持外观主义，即以发起人设定债权债 务关系时的名义为出发点、以优先保护善意债权人利益为原则，并在公平与正义 的价值判断下创设若干例外。在发起人民事责任的承担问题上，连带责任是发起 人民事责任的一大特点。立法者必须严格依照法律的规定确定承担连带责任的主 体范围，防止不适当的扩大该责任从而损害责任自负的原则。当某主体依照法定 的责任形式承担了连带责任后，其即获得对真正责任主体的追偿权。 关键词：发起人；出资义务；民事责任；违约责任；连带责任 l l a b s t r a c t t h ec o n c e p to fs p o n s o rn o to n l ye x i s t si nt h ej o i n t s t o c kc o m p a n yb u ta l s oi nt h e l i m i t e dl i a b i l i t yc o m p a n y ，t h eu n i t yo ft h ec o n c e p to fs p o n s o rc a nh e l pu sr e c o g m z e a n dc o n c l u d et h ec i v i ll i a b i l i t yo fs p o n s o rb e t t e r l e g a ll i a b i l i t yi st h eb r e a c ho fl e g a l o b l i g a t i o n s ，c i v i ll i a b i l i t yi sn oe x c e p t i o nf o rs p o n s o r t h ec i v i lo b l i g a t i o no fs p o n s o r i n c l u d e st w oa s p e c t s ：c i v i lc o n t r a c t u a lo b l i g a t i o n sa n do b l i g e do b l i g a t i o n s i n c o n t r a c t u a lo b l i g a t i o n s ，f u n d i n go b l i g a t i o n sp l a yt h em o s ti m p o r t a n tp a r t ，a n dt h e f i d u c i a r yo b l i g a t i o n ，w h i c hi n c l u d e st h ed u t yo f c a r ea n dt h ed u t yo fl o y a l t y ，i sv e r y i m p c i r t a n ti nt h eo b l i g e do b l i g a t i o n t h ec i v i ll i a b i l i t yo fs p o n s o ri st h ed e n i a ll e g a l c o n s e q u e n c et h a to n eh a st ou n d e r t a k ew h e nh i sp r o f e s s i o n a lc o n t r a c t u a lo ro b l i g e d o b l i g a t i o n sa r eb e t r a y e d ，o rt h e r ee x i s t st h el e g a lf a c t a tl a s t ，w h e t h e ro n ew o u l d u n d e r t a k et h en e g a t i v er e s u l ti sb a s e do no t h e re l e m e n t so ft h el e g a ll i a b i l i t yw h i c h a r eu n d e rt h es p e c i f i cc i r c u m s t a n c e s ；w i t hr e g a r dt ot h ei s s u eo ff u n d i n gl i a b i l i t yf o r b r e a c ho fc o n t r a c t ，t h eo b j e c to fl i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c tn o to n l yc o n t a i n st h e s d o n s o ro ft h en o n d e f a u l t ，b u ta l s oi n c l u d e sa l lt h eo t h e rs p o n s o r s ，a n dt h el i a b i l i t yo f f u n d i n o fs p o n s o ri sn o te q u i v a l e n tt ot h et h el i a b i t yo ff u n d i n go fs h a r e h o l d e r sf o r b r e a c ho fc o n t r a c t ，b e c a u s et h e r ee x i s t st h ec o m p l e xp h e n o m e n o n sb e t w e e nt h e m i n a d d i t i o n ，t h es p o n s o ri sb o u n dt os i g nd i f f e r e n tt y p e so f c o n t r a c t sw i t hat h i r dp e r s o n i nt h ep r o c e s so fs e t t i n gu pac o m p a n y w h e nt h ec o m p a n yi s s e tu p ，l e g a le f f e c to f t h i sk i n do fc o n t r a c t si sb a s e do nt h ed e c l a r e dr e p r e s e n t a t i v eo ft h ei n t e r e s t sa n dt h e p r i n c i p l eo fp r i o r i t yt op r o t e c tt h ei n t e r e s t so fc r e d i t o r s ，b u tw em u s tc r e a t es o m e e x c e p t i o n si no r d e rt op r o t e c tt h ev a l u eo ff a i ra n dj u s t i c e a st ot h eu n d e r t a k i n g o f c i v i ll e g a ll i a b i l i t yo fs p o n s o r ，a s s o c i a t e da n dj o i n tl i a b i l i t y i sam a j o rf e a t u r e l e g i s l a t o rm u s tl i m i tt h es c o p eo ft h ec o m m i t m e n ta s s o c i a t e d a n dj o i n tl i a b i l i t yi n o r d e rt op r e v e n ti n a p p r o p r i a t ee x p a n s i o no fc i v i ll i a b i l i t y , o re l s et h ep r i n c i p l eo f s e l f r e s p o n s i b i l i t yw o u l db ed e s t r o y e d w h e no n eh a su n d e r t a k e nt h ea s s o c i a t e da n d i o i n tc i v i l l i a b i l i t yi na c c o r d a n c ew i t ht h e1 a w ，h eh a st h er i g h to fa c c e s st or e c o v e r y k e yw o r d s ：s p o n s o r ；f u n d i n go b l i g a t i o n ；c i v i ll i a b i l i t y ；l i a b i l i t y f o rb r e a c ho f c o n t r a c t ；a s s o c i a t e da n dj o i n tl i a b i l i t y 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 储躲跺 吼文卜乡剧日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方框内打“4 ”) 作者签名：燃 剔程轹菏苔弓 月以日 月“日 j 支 年年 d孑 拐 期期 硕l 学位论文 1 1 选题背景与理论意义 第1 章绪论 随着我国社会主义市场经济的进一步发展，建立适应市场经济需要的现代企 业制度势在必行，而公司以其独特的资本结构与组织结构，使其更符合市场经济 的需要而成为现代企业制度的典范形态。公司的设立，尤其是现代股份有限公司 的设立决非一蹴而就的事情，而是一个涉及公法、私法和实体法、程序法等诸多 领域法律关系的复杂的过程。承担公司筹办事务的发起人在公司设立过程中地位 特殊、责任重大，公司的设立及其人格的健全有赖于发起人勤勉地履行其职责， 发起人的行为对公司、公司债权人、股东的利益乃至整个社会经济秩序都具有重 大影响，因此各国对发起人行为都给予了充分的重视，并规定了发起人违反义务 的责任，旨在更好地促进各方利益发展，确保维护交易安全。从实践来说，完善 发起人民事责任具有重要的现实意义： 第一，实践经验证明，责任是约束行为的良药，仅有对义务的规定而缺乏对 违反义务行为的否定性评价的法律的执行力是很低的，只有在责任的约束下，行 为者处理事务才具有积极性和自律性。法律只有对发起人赋予民事义务以及违反 义务的民事责任，才可使其处理职务行为时尽到谨慎、合理地注意义务以及对公 司的忠实义务。 第二，成立后的公司以独立的法律人格存在，健全的人格是其参加民商事活 动的前提。公司具备人格是在公司章程登记以后，而在这之前，公司好比“胎儿” 一样，是以设立中的公司形式而存在，此时，发起人好比“孕妇”的身份以设立 中公司机关的形式而存在，发起人完全可以利用特殊的身份，为其个人利益行为 从而损害公司利益，把公司当做自己的圈钱工具，而不注意培育公司的独立人格。 因此，有必要赋予与发起人特殊权利相一致的义务与责任，失去了责任的保护， 公司的人格的建立将会面临极大的损害风险。 第三，发起人在公司设立的过程中面临自身利益与他人利益的强烈碰撞，尤 其在我国目前公司运作和证券市场运行投机色彩浓厚的环境下，对许多发起人而 言，其使公司上市的直接甚至唯一目的就是通过公司上市达到圈钱目的。发行股 票所得资金可能就是他们的收益，至于公司上市后如何发展，对投资者是对否负 责，则可能不在发起人的考虑之列【1 】。在以募集方式设立的股份有限公司中，发 起人掌握所有的关于公司内部包括招股资金实际用途信息在内的资料，而认股人 在发起人的外部，其所知道的信息仅在于发起人所公示的一些资料，设立中公司 如何运作、运作过程等他们一概不知，或者他们所知道的是发起人制造的一些虚 假的信息，如利润、银行利率等，这些信息会造成他们的错误判断，并由此而遭 公司发起人民事责任研究 受损失，对他们来说，投股行为的风险还包括发起人滥用职权致使设立中公司利 益减损或使设立中公司“胎死腹中”，因此，法律必须赋予发起人民事责任即是对 投资认股人风险的平衡。 第四，公司的社会责任理论认为，董事和经理们是站在与公司经营所涉及的 股东、雇员、代理商、原材料及设备供应商乃至全社会等各种利益的交叉点上， 这些利益中很难说谁占主导地位，董事们需要同时满足他们【2 】。公司的社会责任 强调对其他利益者们的保护，纠正以往对股东的过分偏袒。一方面，发起人作为 设立中公司的机关，甚至他们的权利大于董事、监事，理所当然应承担与董事、 监事同样的义务；另一方面，发起人与其他主体相比，其占用较多资源，为了防 止其滥用权利，保证设立中公司的社会责任目的的实现，法律应该赋予发起人相 应的民事责任，其是设立中公司社会福利的重要保障。 第五，公司的设立活动不但贯串股东、公司、债权人等诸多私有主体的利益， 而且涉及国家与社会的整体利益。公司作为社会生活的一个重要细胞，其健康与 否对社会这个“有机体 的存在状况至关重要。因此，国家必然对公司活动予以 监督和指导。赋予发起人广泛的民事责任，是国家作为监督者的一个重要手段， 为保护投资者的利益，打击不法分子企图利用发起人地位谋取不当利益，进而维 护经济秩序良好运行，国家必然强化发起人的法律责任，其中，第一步就是强化 发起人的民事责任，当行为人之行为达到行政法与刑法制裁标准时，再用行政法 与刑法制裁手段维护社会秩序。 1 2 文献综述与研究切入点 目前国内外法学界并无专门研究公司发起人民事责任问题的专著，关于发起 人民事责任问题的创建多见于学者们的专业论文和相关公司法学著作的一些章 节。其中，对外经济贸易大学刘刚仿曾对公司发起人制度进行过深入的探讨，他 的公司发起人法律制度研究一书是国内外唯一探讨公司发起人法律制度的法 学专著，该书介绍了大量的英美法系法院关于发起人信义义务的司法判例。 研究发起人的民事责任问题，大陆法系与英美法系的研究方式并不同一，黄 海荣在其硕士学位论文美国公司发起人制度中较为全面地分析了该问题的原 因，他认为从公司筹备到公司注册登记这段时间发起人以公司成立为目的而组织 人力、物力与财力等资源构成设立中公司，但设立中公司仅仅是大陆法系概念， 在美国公司法并不存在设立中公司概念，公司成立后可以通过“契约更新 方式 继受先公司合同1 3 j 。 为了更好地归结发起人民事责任，既不扩大也不缩小承担法律责任的主体， 发起人概念是否可以统一使用于有限责任公司和股份有限公司，各国立法与学者 意见并不同一。韩国学者李哲松在韩国公司法中认为：唯独在股份公司中设 硕十学位论文 发起人【4 j ；江平在新公司法教程中认为：发起人就是创办、筹备股份有限公 司的人【5 j ；德国股份公司法第2 8 条规定：“确定公司章程的股东为公司发起人。” 由于该条规定处于股份公司法中，因此在德国发起人概念明确地只适用于股份有 限公司。我国公司法第8 0 条规定“股份有限公司发起人承担公司筹办事务。 第8 2 条规定“股份有限公司章程应载明发起人的姓名或者名称、认购的股份数、 出资方式和时间。”由于我国关于有限公司的立法中只存在“公司设立时的股东 概念而不存在“发起人”概念，所以我国公司法立法也认为发起人仅存在于股份 公司。但是范健在设立中公司及其法律责任研究中认为发起人概念不单存在 于股份公司，其也应存在于有限公司，即只要是设立公司，就存在发起人及对发 起人责任的规则，将发起人定位为股份有限公司和有限责任公司共有的概念【6 j ； 张锋在公司发起人之资格研究中也认为有限公司同样存在着发起人或起到发 起人作用的人，发起人既包括股份有限公司的发起人，又包括有限责任公司的发 起人即将来的股东【7 j 。 作为支撑整个公司设立阶段的基础问题发起人法律地位，“代理说”和“两 分说”的支持者较多。张民安在公司法中认为，在现代英美公司法中公司发 起人作为受托人或代理入的法律地位并没有得到公司制定法的说明，有关此类义 务是完全由司法判例作出的。公司发起人被认为是公司的受托人，基于公司的委 托而发起和设立公司【8 】。然而通说仍旧是支持大陆法系“两分说”观点，刘俊海 在公司法学中认为发起人即为设立中公司的机关【9 】，即在公司设立成功时， 因各发起人之目的是设立公司，并且其设立行为是集体意思一致的产物。正是发 起人通过其设立行为，使设立中公司发育成熟、成为具有法律人格的公司。成立 后的公司与设立中公司，实质上是不同阶段、不同表现形式的统一体，所以设立 中公司的权利义务理所当然由成立后公司承受。其次，在发起人内部关系来看， 发起人内部关系可解释为合伙关系，因发起设立失败而生之权利义务，由各发起 人负连带责任。 关于设立中公司的性质，德国通说将其定性为无权利能力社团。而在我国由 于立法上并未规定设立中公司之性质，以致法院和学界对此问题看法并不统一。 法院对此立场始终不明确，甚至自相矛盾，国内学者吴越在公司设立民事责任 归责模式研究兼评最高法院的司法解释意见稿中将其归纳为三种意见：其 一为明确否认设立中公司具备民事主体资格；其二为明确承认设立中公司作为一 个民事主体而存在；其三为折中态度，对设立中公司既不明确承认，也不明确否 认【】o 】；而学界大都承认设立中公司为法律所不禁止的主体，但在其法律地位问题 上仍未达成一致意见，施天涛认为，合伙具有企业特征，也具有组织特征，因此 合伙说能够说明设立中公司性质】；王保树认为，合伙说忽视了设立中公司的团 体性质，因此主张设立中公司性质为无权利能力社团或过渡性组织的团体【1 2 】；茅 公司发起人民事责任研究 院生则提出了“设立中公司的独立主体论的命题【l3 1 。 讨论发起人民事责任必然涉及发起人承担民事责任的分类，传统教科书式的 观点是以公司设立结果的不同做为分类依据。与传统教科书不同的是站在法律关 系的角度将发起人民事责任予以分类，山东大学的黄海荣在其硕士学位论文美 国公司发起人制度中认为英美法系观念的核心是法律关系，发起人与其他主体 的法律关系包括发起人之间的关系、发起人与设立中公司的关系、发起人与公司 的关系、发起人与公司股东与债权人的关系【3 】。国内最新的一篇硕士学位论文是 赵昕的论发起人的民事责任，他认为以公司设立结果来划分发起人责任，容易 引起责任主体混淆，进而影响发起人责任规范的可操作性，应将发起人民事责任 按照对发起人拥有请求权的主体的不同，将该类民事责任分为发起人对公司的民 事责任、发起人对第三人的民事责任和发起人之间的民事责任【1 4 】。茅院生的文章 将发起人承担民事责任的对象扩大至发起人对设立中公司的民事责任，他在论 公司设立阶段发起人责任中认为，发起人只对设立中公司承担内部责任，一个 非常明显的便利之处在于将发起人责任和公司成立后股东的有限责任衔接，避免 出现公司股东承担有限责任，但是其前身需要承担无限责任这样的矛盾【l5 1 。 在发起人对每一类主体的民事责任的法律制度的设计上，大陆法系着重于围 绕着发起人的出资义务而设计，刘刚仿在公司发起人法律制度研究中认为公 司健全的人格形成主要取决和依赖于发起人的创设活动，因此发起人不仅要对自 己违反出资义务的行为承担法律责任，而且还要对公司资本的充足和可靠承担责 任【10 | 。英美法国家对公司发起人的出资责任很少作出明确规定，在实践中更多地 是基于信义义务理论来追究发起人对公司、受欺诈的股东以及公司债权人的责任， 以避免因资本不实而给善意第三人和诚实股东造成损害【1 7 】。尽管发起人信义义务 理论起源于英美法系，但近些年来发起人信义义务制度慢慢被大陆法系所吸收： 一方面，在发起人对公司承担的信义义务与责任上看，日本公司法1 9 3 条 第1 款规定：“发起人就公司的设立怠其任务时，该发起人对公司承担连带损害赔 偿责任。 德国股份公司法第4 6 条之二规定：“发起人通过投资、实物接受或 设立经费故意或严重过失而使公司受到损失的，所有发起人应作为连带债务人负 责向公司赔偿损失。”我国台湾地区公司法第1 4 7 条规定：“发起人所得受之 报酬或特别利益及公司所负担之设立费用有冒滥者，公司受损害时，得向发起人 请求赔偿。同时台湾地区公司法第15 5 条规定：“发起人对公司设立事项， 如有怠忽其任务致公司受到损害时，应对公司负连带赔偿责任。”我国公司法关于 公司设立阶段发起人违背信义义务的规定体现在公司法9 5 条第1 款第3 项， 即“发起人在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应 当对公司承担赔偿责任。”可以看出，我国公司法关于发起人违反信义义务时要承 担的民事责任的规定与大陆法系其他国家有很大的区别。 硕十学位论文 另一方面，在发起人对其他主体承担的信义义务与责任上看，日本公司法 第1 9 3 条第2 款规定：“发起人有恶意或重大过失时，该发起人对第三人承担连带 损害赔偿责任。 韩国商法第3 2 2 条第2 款规定：“发起人因恶意或重大过失怠 于执行职务时，该发起人对第三人也应承担连带赔偿责任。我国台湾地区公司 法第2 3 条规定：“公司负责人对于公司业务之执行，如有违反法令致他人受损 害时，对他人应与公司一起负连带赔偿责任。 该法第8 条规定：“发起人亦为公 司负责人，也适用第2 3 条之规定。 韩国学者李哲松在韩国公司法一书中认 为，由于发起人要承担责任的第三人是指公司之外的所有的人，股份认购人、股 东也应包括在内【4 j 。综观我国公司法，目前立法在发起人违反信义义务时对第三 人承担的民事责任方面还是一片空白，但已有学者已经开始涉及这一领域的问题 研究，梁上上在股份有限公司发起人责任研究中认为，设立中公司或公司基 于自身财产的限度也许并不能弥补受害人所受的损失，法律为了使受害人有更多 的获得赔偿的机会，让发起人与设立中公司或成立后公司负连带责任【1 8 】。 由于发起人民事法律责任依托于发起人所涉及的民事法律关系，为了清晰地 识别发起人民事责任，必须以发起人所参与的民事法律关系为基本前提，另外， 法理学认为一定的权利总是和一定的义务相联系，如果主体违反了义务则通常涉 及责任问题，法律责任本质上也是一种义务，固其又被称之为违反第一性义务而 引起的第二性义务，讨论发起人民事责任必须以发起人对民事义务的违反为基础。 因此，本文的研究切入点有两个方面，第一，以发起人所参与的法律关系为基础 将发起人民事责任的具体类型分为发起人对出资人的民事责任、发起人对公司的 民事责任以及发起人对公司债权人的民事责任；第二，在发起人对每一类民事主 体的法律责任中，借鉴其他国家和地区的公司法律制度，以发起人的合同义务和 信义义务作为每一章节讨论的前提，笔者在发起人的民事义务上作出合同义务( 出 资义务为主) 与法定义务( 信义义务为主) 的区分，并以此来讨论发起人承担的合同 责任与法定责任。 另外，在发起人所涉及的民事法律关系中讨论民事责任必须涉及发起人法律 地位问题，不同的法律地位决定了发起人所拥有的不同权利与义务，从而决定了 其承担责任的大小，本文在发起人法律地位上采用大陆法系“两分说”的观点， 就必然涉及设立中公司的问题，如前文文献综述所言，作为基础理论问题，国内 学者意见与立法并不统一，如何结合我国实际提出适合我国现状的公司发起人民 事法律责任，消除以上问题的争论均是本文要解决的问题。 1 3 研究方法与拟创新点 本文研究方法主要包含以下几点：第一，比较分析法：在对中外有关公司发 起人民事责任立法与理论对比的基础上，分析我国关于这方面问题的不足之处， 公司发起人民事责任研究 通过借鉴其他国家和地区优秀的立法和理论，尤其是关于发起人信义义务和对信 义义务违反时需承担的民事责任的文献和法律规范，完善我国公司发起人民事责 任理论。第二，实例分析法：笔者在文中阐述了有关发起人对债权人民事责任的 原理之后，通过司法实践的判决来印证笔者关于发起人承担先公司合同责任的分 析。第三，笔者本着发现问题、提出问题、分析问题、解决问题的逻辑思维将论 述贯穿文章的每一章节，进而对我国有关公司发起人民事责任的完善提出自己的 意见。 另外，本文的创新方面主要体现在体系和内容两个方面： 首先，本文在体系上创新之处在于：其一，文章在分析发起人民事责任的具 体类型之前，先进行了理论上的一般分析，其中对发起人的民事责任做出了抽象 的表述，并对该民事责任的构成要件进行了整理；其二，在文章正文论述过程中 笔者分两个步骤进行阐述，首先以发起人所处的法律关系为基础进行分类，将发 起人的民事责任分为发起人对公司出资人的民事责任、发起人对公司的民事责任、 发起人对公司债权人的民事责任，然后在发起人针对每一对象的民事责任中以发 起人的合同义务和法定义务为基础进行论述。 其次，本文在内容上的创新点在于：其一，统一了发起人概念，将发起人这 一术语统一适用于股份有限公司和有限责任公司；其二，在发起人出资违约责任 一节中，阐述了发起人承担出资违约责任的对象包括所有其他发起人，而不仅仅 将违约责任的对象限定在非瑕疵出资人；其三，将发起人与新股权利人的关系认 定为担保关系，即发起人向新股权利人担保其他发起人出资的真实足额；其四， 增加发起人与设立中公司的法律关系和发起人与公司的法律关系的讨论，即发起 人与设立中公司之间是一种必然性关系，发起人与公司之间是一种可能性关系， 发起人首先对设立中公司承担民事责任，只有公司设立成功后才存在发起人对公 司的民事责任；其五，发起人在设立公司的过程中，必然与第三人签订各类合同， 对此类合同的法律效果归属问题，应当坚持外观主义，即以发起人设定债权债务 关系时的名义为出发点、以优先保护善意债权人利益为原则，并在公平与正义的 价值判断下创设若干例外；其六，对发起人违反信义义务时承担的民事责任进行 完善，即当发起人过错之职务行为造成公司利益受到损害，所有发起人承担连带 责任和当发起人因过错之职务行为致第三人利益受损，发起人和公司应对第三人 损害承担连带责任。 硕l 学位论文 第2 章公司发起人民事责任的一般分析 2 1 公司发起人范围的界定 公司成立均是由民事主体通过其一系列公司设立行为而完成，但关于该行为 之民事主体是否可以统一称之为“发起人 概念，不同国家的法律和学者意见并 不同一，从现有状况来看，发起人仅存在于股份公司的观点居于优势地位。例如 韩国学者李哲松认为：唯独在股份公司中设发起人【4 】。江平教授认为：发起人就 是创办、筹备股份有限公司的人 5 1 。德国股份公司法第2 8 条规定：“确定公司 章程的股东为公司发起人”，由于该条规定位于股份公司法中，因此在德国发起人 概念明确地只适用于股份公司。我国2 0 0 5 年公司法也仅在股份公司的章节中 规定了发起人字样，在有限公司的章节中仅存在“公司设立时的股东”的概念。 但是也有部分学者认为发起人概念不单存在于股份公司，其也应存在于有限公司， 即只要是设立公司，就存在发起人及对发起人责任的规则，将发起人定位为股份 有限公司和有限责任公司共有的概念【6 】。尽管支持发起人概念仅存在于股份公司 的观点占据多数，但是，笔者认为，发起人作为规划、筹备、设立公司的行为人， 应存在于有限责任公司和股份有限公司中，不应将发起人概念排除于有限责任公 司。原因可以归纳为以下几个方面： 2 1 1 从发起人制度的目的来分析 较其他主体而言，发起人在公司设立过程中知悉更多的关于公司设立之信息 并享有较大的权利，如设与不设公司、设立公司的形式及发起人的报酬等等，因 此，各国法律均设定避免发起人滥用权利的一系列措施以实现规范公司设立行为、 实现秩序与效益的价值目标。因此，无论股份公司抑或有限公司均存在对设立人 进行规制的必要。 2 1 2 从发起人概念的含义来分析 各国法律与学者定位发起人概念的学说包括形式说、实质说、结合说，蒋大 兴教授认为，发起人是指参与公司设立活动、认缴出资( 股份) 、并在公司章程上 签字盖章、承担相应法律责任的人【1 9 】，国内另有学者认为，发起人是指创建公司、 依法完成一系列发起行为、并就发起行为之后果承担相应法律责任的人【2 们。尽管 关于发起人的定义存在诸多区别，但其均认为发起人之认定标准或为在公司设立 阶段从事了设立公司的行为或为在公司章程上签字盖章抑或是两者结合，其均未 显示发起人概念仅存在于股份公司的更强理由。 公司发起人民事责任研究 2 1 3 从发起人与股东的关系来分析 有学者认为由于有限责任公司只能为发起设立的方式，其发起人与公司成立 后的股东等同，因而无需对发起人作专门规定 2 。此种此种看法不妥，首先，其 混淆了发起人与股东身份。发起人是公司设立阶段的概念，股东则属公司成立后 的概念，当公司成立后，发起人个人又以股东身份出现，作为身份符号的发起人 身份将继续伴随他而并不因其转移股份之行为而否认他的发起人身份；当公司设 立失败时，发起人的身份自始未变，其并未成为股东，因此，不论公司设立成功 与否，发起人身份始终存在；其次，股份公司中包含以发起方式和以募集方式设 立的股份公司，既然发起人与公司成立后的股东等同就适用调整股东的制度而不 必特别规定发起人概念，那么依此逻辑得出的结论为以发起方式设立的股份公司 也不必规定发起人概念，但现时中的法律规定中发起人的概念却存在于各类股份 公司中，上文作者的观点是站在以募集方式设立的股份公司层面，忽略了以发起 方式设立的股份公司；再次，以发起方式设立的股份公司作为常态而存在于股份 公司中，在德国只能采取发起方式设立股份公司，但是德国在股份公司法中明确 规定了发起人概念。因此，认为有限公司发起人与股东等同就无须在有限公司中 创设发起人概念的观点并不j 下确。 2 1 4 从股东的社会参与性程度来分析 有学者认为股份公司因可采取募集设立方式，通过对外公开发行股票，向社 会募集资金。任何人都可通过购买股票而成为股东，公司股东具有社会性；同时， 股票可以自由流通这使得交易行为也具有广泛的社会性。这种社会性质要求把公 司的设立放到社会政策的较高层面上来考虑发起人责任【】8 | 。该文作者认为仅股份 有限公司适用发起人概念的原因在于其股票的流通性和公司股东的社会性。其实， 以股票是否流通来否认发起人概念存在于有限公司实则混淆了公司发起设立与公 司成立两个阶段，发起人是在公司设立阶段特有的概念，只要参与了公司设立行 为并缴纳了出资即为公司的发起人，而股东身份是否可以自由转移则属公司成立 阶段的产物。另外，如前文所述，以发起方式设立的股份公司作为股份公司的常 态而存在，其原始股东也不具有社会性特征；如果在以募集方式设立的股份公司 中采取私募方式募集股份，其股东亦不具有社会性，因此以股东的社会性来否认 发起人概念存在于有限责任公司的观点也不成立。 2 1 5 从公司设立程序来分析 另有学者从公司设立程序的复杂性程度出发，认为发起人概念仅存在于股份 公司，如股份有限公司之组织，较其他公司复杂，设立过程亦颇繁琐。股份公司 设立程序更加复杂，涉及的利害关系人更多，因而有必要对股份公司发起人作出 特别规定【2 2 1 。从设立程序上看，以募集方式设立股份公司的程序最为复杂，尽管 硕1 ：学位论文 其设立程序复杂，但是可以通过程序的合理构架来降低因设立程序复杂性而发生 问题的概率，大可不必将发起人概念排除出有限公司，何况以发起方式设立的股 份公司和以募集方式设立的股份公司的设立程序复杂性程度也不相同，按照作者 的观点，也可以将发起人概念排除出以发起方式设立的股份公司。因此，以公司 设立程序的复杂性为原因将发起人概念排除出有限公司的观点并不可取。 2 2 发起人承担民事责任的基本前提 权利为包含在特定法律规则并实现于法律关系中、主体以相对自由的作为或 不作为方式获得利益的一种手段，而义务为包含于法律规则并实现于法律关系中、 主体以相对受动的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种约束手段，法 律责任本质上也是一种义务，其为违反第一性义务而引起的第二性义务b 引。发起 人民事责任作为一种特殊民事责任也不例外，在公司设立阶段较其他主体而言发 起人拥有较大的权利，公司的发展前景基本取决于发起人的运作，法律为了防止 其滥用权利造成损害则为其设定了相应的义务，当发起人违反了自己的义务而行 为时，相应的法律责任对其来说则不可避免。本文则在发起人民事义务的基础上 来探讨这种民事法律责任。 2 2 1 公司发起人的基本义务 尽管现代公司法包含一些强制性规范，但从公司法基本精神来说，公司法崇 尚意思自治原则，一方面，公司以及相关主体均可设计游戏规则并参与涉身利益 的活动，而合同又是意思自治的重要手段，所以各公司法主体包括发起人在内大 量运用合同来约束行为，合同义务自然成为发起人的重要义务；另一方面，鉴于 公司成立的条件之一便是筹集到足够的最低注册资本，离开了资本，公司便无法 开展正常活动，而且也无法保障与公司交易的相对人的利益，笔者认为出资义务 是发起人合同义务中最重要的部分；另外，依据发起人协议，各发起人为了公司 的筹建亦会约定其他义务，如制订公司章程和细则、募集设立的股份公司的募集 股份等事宜或召开创立大会等等。 与合同义务相对应的就是法定义务，在公司设立过程中，发起人利益时常会 与公司利益冲突，为了更加有效地规范发起人行为并保护相关主体利益，法律强 制规定发起人必须承担相应信义义务，美国布莱克法律词典将信义义务定义 为将自身利益置于他人利益之后，为他人的利益采取行动的义务。信义义务标准 是法律上最高的义务标准。信义义务源于信义关系，信义关系指一方信任或依赖 于另一方所形成的关系【2 4 1 ，也可以将信义关系解释成一方承诺为了另一方最佳利 益而行为，或为了双方共同的利益而行为【25 1 。发起人信义义务即指，在公司设立 过程中，发起人作为受信人将自己利益置于受益人利益之后，为受益人的利益采 取设立公司行为的义务。信义义务包含注意义务和忠实义务，关于注意义务，其 公i j 发起人民事责任研究 核心就是谨慎的思想，发起人的谨慎责任类似于公司董事的谨慎责任，即受信人 在履行其职务的过程中，必须具备合理的谨慎以及掌握一定程度的熟练技能1 2 6 | ， 英国学者将其称为普通法上的义务【2 7 】；关于忠实义务，借鉴董事与高级管理人员 的忠实义务，有学者从违反忠实义务内容的层面观察：一是董事、高级管理人员 将自己利益置于公司和股东利益至上；二是董事、高级管理人员利用职务之便为 自己谋利益 。另外，基于设立中公司并无独立的法律人格并准用合伙人间特殊 的人合性关系之考虑，法律还为发起人设置了相互监督出资真实到位的义务。 2 2 2 发起人对其基本义务的违反 尽管存在与发起人广泛权利相对应的合同义务与法定义务，但发起人违反义 务的行为却时常发生，或因为懈怠而不愿尽其职责，或在公司设立过程中积极与 公司进行自我交易攫取公司商业机会为己牟利而不披露和说明该秘密利益，或者 欺诈其他发起人或认股人等等，总之，一旦发起人设立行为违反了自己的义务， 此时就构成了法律责任中重要的构成要件即损害行为，法律责任对发起人是否进 行否定性评价已显示出它的可能性，最终是否要对其进行法律规制则需要依据具 体情况并结合法律责任的其他构成要件。 2 2 3 发起人民事责任的定义 中国法理学界通常把法律责任区分为广义与狭义两种，广义的法律责任，等 同于一般意义下的法律义务，两者是同意词；狭义的法律责任，指由法律否定的 行为引起的不利法律后果。大部分学者通常使用狭义上的用法，以避免法律责任 和法律义务相混淆，即法律责任是指国家对违反法定义务、超越法定权利或滥用 权利的违法行为的否定的法律评价，是国家强制责任人作出一定行为或不作出一 定行为，补偿或救济受到侵害或损害的合法利益和法定权利，恢复被破坏的法律 关系和法律秩序的手段【2 引。鉴于发起人民事责任是法律责任的一种具体体现，笔 者认为，定义发起人民事责任，必须从以下四个方面考虑： 第一，发起人民事责任发生于公司设立过程中。发起人作为公司筹建者，这 是一种身份定位，此术语仅存在于公司设立过程中，尽管资本充实责任会论及“公 司成立后”字样，但是细致分析，我们发现公司发起人的实物出资瑕疵亦来源于 公司设立阶段，发起人身份并不随着公司成立而转移。 第二，发起人民事责任因其职务行为而引起。在公司设立过程中，鉴于发起 人身份的多重性，发起人的行为与其设立公司的职务行为是两个不同的概念，其 为公司设立而为之行为是其作为设立中公司的机关的职务行为，根据“同一体说” 的观点，当公司设立成功时，设立中公司权利义务一并转由公司承继，如果公司 否定该职务行为时，笔者认为公司可以追究该发起人的民事责任，该责任因属职 务行为则可列入发起人民事责任体系；当公司设立失败时，该行为按合伙规则处 硕i j 学位论文 理，即由发起人集体( 合伙组织) 首先承担，当其财产不足清偿债务时，由各发起 人承担连带责任，该责任因属职务行为也可列入发起人民事责任范畴。与此不同 的是，发起人纯为个人利益的其他行为而产生的民事责任，不属于发起人民事责 任，其不在本文讨论之列。 第三，发起人民事责任必须由特定法律事实而引起，即发起人设立公司的行 为违反了法定的或约定的义务或出现了法定的事实情况。 第四，发起人民事责任必须依法而定。尽管发起人的民事责任由特定法律事 实而引起，但最终是否归结发起人民事责任还必须考虑法律是否特别规定了承担 法律责任的其他要件，例如发起人出资违约责任，法律并未规定以过错作为发起 人承担民事责任的要件，所以只要出现了发起人出资违约行为，即可认定该责任 成立。当然，不可抗力致使发起人不能履行义务除外。 综上论述，笔者认为发起人民事责任，即指发起人在公司设立过程中的职务 行为违反合同义务或法律规定的义务或出现了法定的事实情况应依法承担的不利 法律后果。 2 3 发起人民事责任的归责原则 归责是一种责任的判断过程，是通过仲裁或司法审判程序而最终完成的，在 归责原则中，必须依循一定的归责原则，从而正确认定责任【2 引。由此可见，法律 责任的认定需要遵循一定的标准与根据，如当侵权行为或违约行为发生后，是以 损害结果作为认定责任的依据还是以当事人的主观过错作为依据。 发起人民事责任，作为民事责任的一部分，其内容涉及了合同责任和侵权责 任，所以其归责原则也不可能以一个简单的标准来概括，应区分发起人民事责任 的内容而适用不同的归责原则。由于出资是发起人的最重要义务，当发起人未按 期、足额依照发起人协议出资时，出资违约责任便是发起人承担的最重要的民事 责任。尽管发起人出资违约责任作为合同责任在发起人民事责任体系中占有较重 要的地位，但是我们也不可忽略其他发起人民事责任的作用，公司成立与否、一 个健康的“法人格”形成与否需要各类民事责任的综合保障。英美法系国家意识 到发起人在设立公司的过程中享有广泛的权利并存在权利滥用的风险，出于防止 发起人滥用权利而损害其他相关主体利益的考虑，法律为发起人设置了忠实、注 意的信义义务，当其违背此信义义务时，发起人便要承担侵权的损害赔偿责任。 2 3 1 发起人出资违约责任的归责原则 发起人出资违约责任归责原则，是指发起人违反出资义务的行为发生后，判 断各法律主体的法律责任是否成立，即主体是否应对发起人违反出资义务的行为 承担相应法律责任的原则。在我国的合同责任中，除过错责任外，也实行严格责 任；但以严格责任作为一般原则，而以过错责任作为特殊的原则p 。发起人出资 公司发起人民事责任研究 违约责任是公司法的一项民事责任，如果公司法中无特殊规定则需要利用民法的 一般规定解决公司设立过程中的问题。鉴于公司法并未特别规定发起人承担出资 违约责任以过错作为要件，因此该责任可以视为严格责任，即不论发起人主观上 是否有过错，也不论其是否给其他相关主体造成损害，只要出现了其未依约出资 的行为，其就应承担该民事责任。可以从以下几方面理解发起人出资违约责任： 其一，该责任为严格责任，发起人是否承担出资违约责任不考虑其主观上是否存 在过错，不因发起人主观上过错轻微或存在意外事故就免除其责任，在严格责任 下，发起人免责的唯一理由仅为不可抗力并造成其不能依约出资；其二，权利主 体只需证明发起人存在违约行为存在即可追究发起人出资违约责任，而不必考虑 发起人行为是否造成了实际损失，当然，权利主体因发起人违约行为遭受损失， 如果其提起损害赔偿的请求时，其需要证明损害赔偿的客观存在。 2 3 2 发起人违法信义义务之侵权责任的归责原则 在公司设立过程中，发起人怠于行使忠实、注意的信义义务而给其他相关主 体造成利益损害的侵权责任是发起人民事责任体系的重要组成部分。在我国，对 一般侵权行为主要适用过错责任原则，而对特殊侵权行为，实行严格责任【3 。一 般侵权行为采用过错责任原则，以过错作为发起人承担民事责任的必要要件，即 主体无过错则不承担侵权民事责任。关于发起人违反信义义务的侵权行为，我国