（民商法学专业论文）公司发起人民事责任制度研究.pdf

中文摘要 发起人民事责任制度是公司制度中一个十分重要的组成部分。为健全公司人 格、保护公司利益、保障第三人债权，同时基于民法上权利义务相匹配的原则， 明确发起人民事责任则显得十分必要。新公司法关于公司发起人民事责任的 规定虽然进行了完善，增加了有关发起人的部分内容，但没有从根本上改变这方 面的缺失，不利于调整公司设立中的各方利益。为了防止发起人滥用权利损害公 司和第三人的合法权益，有必要对公司发起人民事责任制度进行完善。 本文除引言和结语外，共分为以下四个部分： 第一部分：公司发起人概述。该部分首先对公司发起人的概念进行了界定， 在对两大法系公司发起人概念和几种学说进行分析的基础上，指出我国应当采用 形式说界定公司发起人，即公司发起人是指在公司章程上签字或盖章的人，并应 当借鉴日本公司法关于“拟制发起人”制度弥补形式说的不足。其次讨论了公司 发起人的法律地位，在对关于发起人法律地位的五种学说进行分析的基础上，提 出公司发起人的法律地位应放在具体的法律关系中去讨论：从发起人和设立中的 公司之间的关系来看，全体发起人是设立中公司的机关，发起人在设立公司中的 权利和义务归属于成立后的公司；从发起人与公司股东、债权人之间的关系来看， 在有限责任公司和发起设立的股份有限公司中，发起人就是股东，在募集设立的 股份有限公司中，发起人与公司的股东的地位与作用不同。发起人和债权人的关 系，适用一般的合同责任和侵权责任；从发起人之间的关系来看，他们属于民事 合伙关系，公司不成立时，全体发起人要对设立后果承担连带责任。最后，从发 起人人数、发起人的住所和国籍、发起人的身份和能力等方面对发起人的资格进 行了论述。 第二部分：公司发起人民事责任的基本理论。该部分首先论述了公司发起人 承担民事责任的法理基础，指出发起人民事责任是个人利益和社会利益相冲突时， 公司法选择追求实质正义和社会效益最大化的结果；是对发起人权利义务进行平 t 衡的结果。然后就公司发起人民事责任与股东民事责任、公司民事责任三者进行 了比较。 第三部分：公司发起人民事责任的内容。本部分对公司成立时发起人的民事 责任和公司设立失败时发起人的民事责任进行了探讨。公司成立时发起人的民事 责任应包括发起人对公司的民事责任和发起人对第三人的民事责任；公司设立失 败时发起人的民事责任应包括发起人对第三人的民事责任和发起人相互之间的民 事责任。公司成立时发起人所应承担的民事责任是发起人民事责任制度中的主要 内容。其中，发起人对公司的民事责任又包括出资违约责任、资本充实责任、损 害赔偿责任；发起人对第三人的民事责任包括发起人对第三人的债务连带责任、 发起人对第三人的侵权连带责任和发起人对认股人的责任。最后论述了发起人责 任的免除。 第四部分：完善我国公司发起人民事责任的立法思考。该部分首先论述了我 国公司发起人民事责任立法现状与缺陷，在此基础上提出了完善我国公司发起人 民事责任的立法建议，主要包括完善发起人民事责任体系；增强规则的可操作性； 加强配套制度建设。 关键词：公司发起人民事责任资本充实责任 a b s t r a c t 1 1 l es y s t e mo fs p o i l s o r s c i v i ll i a b i l i t yi sav e 巧i m p o n 蜀m tc o m p o n e mo ft 1 1 e c o m p a l l ys y s t e m b 硒e do nt h ep r i n c i p l et h a tt h er i g h t s s h o u l dm a t c hw i t ht h e o b i l i g a t i o n si i lc i v i l1 a w ，n od o u b ti ti sv e 巧n e c e s s a r ) ，t op e 疵c t t l l i ss y s t e m w m c hc a i l p e r f e c tc o m p 锄yp e r s o n a l i 坝p r o t e c tt h ei m e r e s t so f t h ec o m p a i l y ，a 1 1 dg u a r a l l t e ec l a i m s o f 吐屺t h i r dp a r t t h en e w ”c o m p a i l yl a w ”i m p r o v e dt h er e g u l a t i o n so nc o m p a n y s p o n s o r s c i v i l l i a b i l i t y ，锄da d d e ds o m en e w c l a u s e 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，w h oa r et 1 1 eo n e st 1 1 a ts i g no rs e a lo nt h e c o m p a l l yc o n s t i t u t i o n ，a 1 1 ds u p p l e m e n ts i m i l a rs p o n s o rs y s t 锄t 0m a k eu pf o rt h e i n s u 伍c i e n c y 1 1 1 ef o l l o w e di sa b o u tt l l el e g a ls t a t u so ft h es p o n s o r s ，w h i c hs h o u l db e p l a c e di nt h ec o n c r e t el e g a lr e l a t i o n s h i pt od i s c u s st l l r o u g ht h ea n a l y s i so f f i v et h e o r i e s n l es p o n s o ri st h eo r g a i lo ft h ef o m a t i v ec o m p a i l y ，a i l dt h en g h t sa n do b l i g a t i o n so f m es p o n s o r si nt h ef o m a t i v ec o m p a l l y 撇i 饥i t et ot h ec o m p a i l y i nal i m i t e dl i a b i l i 够 c o i n p a i l ya n da j o i n t - s t o c kc o m p a n yo f e s t a b l i s l l i i l e n tb yi n i t i a t i o n ，t h es p o n s o r sa r e t h e s h a r e h o l d e r s ，a n di nt h ej o i n t s t o c kc o i n p a n yo fe s t a b l i s h m e mb yc o l l e c t i n gf 嘶d s ，n l e s p o n s o r s h a v ed i 舵r e n ts t a n l sa i l d r o l e 、析t ht h es h a r e h o l d e r s t h e g e n e r a l r e s p o n s i b i l i 够o ft 1 1 ec o n t r a c ta i l dt o nl i a b i l i 哆w a s 印p l i e dt ot h er e l a t i o n s h j pb e 帆忙e n i i i s p o n s o r sa n dc r e d i t o r s i ti sar e l a t i o n s h i po fc i v i lp a r t r l e r s m p 锄o n gt h es p o n s o r s w h e nf 撕l i n gi n 也ef o u n d a t i o no ft h ec o m p a l l y ，a l lt h es p o n s o r su n d e r t a l ( et h ej o i n t l i a b i l i 够f o rd e b t f i n a l l yt h e r ei sad i s c u s s i o na b o mt h eq u a l i f i c a t i o no ft h es p o n s o r s 丘o ms e v e r a la s p e c t s ，t h e 删l i i l b e ro fm es p o n s o r s ，t h ei d e m 坶a 1 1 dc 印a b i l i 够o ft h e s p o n s o r s ，t h es h e l t e ra n dn a t i o n a l i t yo fm es p o n s o r sa n ds oo n p a ni i ：t 1 1 eb a s i ct h e o r ) ，o fc m l l i a b i l i t yo fc o m p a l l ys p o n s o r s 1 1 1 i sp 础f i r s t l y t a l k sa b o u tt h 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d s p o n s o r se a c ho t h e rw h e ni tf a i l s t h em a i n c o n t e n t so ft h ec i v i ll i a b i l i t yo fs p o n s o r so n et h ec i v i l l i a b i l i t i e sb o m e db ys p o n s o r s w h e nt h ec o m p a i l yi sf o u n d e d t 1 1 ec i v i ll i a b i l i t i e so fm ec o m p a n yi n c l u d et h e l i a b i l i t i e so f b r e a c ho fc o n 讹c t ，t h ec 印i t a la d e q u a c yr e s p o n s i b i l i t i e sa l l dc o m p e n s a t i o n f o rd 锄a g e s ；t h ec i v i l1 i a b i l i t i e so ft h et h i r dp a ni n c l u d ej o i n tl i a b i l 蚵f o rd e b t ，j o i n t l i a b i l i 够f o rt o r ta 1 1 dl i a b i l i t ) ，f o rs u b s c r i b e r f i n a l l yt h ee x e m p t i o n so ft h er e s p o n s i b i l i 够 o ft h es p o n s o r sa r es t a t e d p a ni v ：t h el e g i s l a t i v e “n k i n go fp e m c t i n gc i v i ll i a b i l 时o fc o m p a n ys p o n s o r s o fc 1 1 i n a 7 1 1 1 i sp a r td i s c u s st h el e g i s l a t i o na c t 吼l i t ) ，a n dt h ed e f e c t i o n so fc h i n a t sc i v i l l i a b i l i 够o fc o m p a l l ys p o n s o r s ，o nt h eb a s i s t h e r ea r el e g i s l a t i v ep r o p o s a l st op e r f 邑c t t 1 1 er e g u l a t i o n so fc o m p a n ys p o n s o r s c i v i ll i a b i l i 吼w 1 1 i c hi n c l u d e sp e r f e c t i n gt h e i v s 1 妒n s o r s c i v i l l i a b i l 时s y s t e m ；e n h a n c i n gt l l eo p e r a t i o no fm l e sa i l de n h a i l c i n gt 1 1 e b u i l d i n g so ft h es u p p l e m e n t a r y i i l s t i t u t i o n k e yw o r d s ：c o i n p a i l ys p o i l s o r s c i v i ll i a b i l i t y c a p i t a la d e q u a c yr e s p o n s i b i l i 够 v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 学位串请人，( 学位论文作者) 签名：盔垒丛型丝 ；7 | ，幺7? ， ? 2 0 哆年占月列日 “ ， 耳一 i | ， 2 ， 一，一 ，。 ； j ，： 关于学位论文著作权使用授权书。，7 本人经河南大学审核批准授子硕士学位。作为学住论文的作者，本人完全 了解并同意河南犬学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学住论文( 纸质文 本和电子文拳) 以供公众检索、奎阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 甄质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名：j 熟兰傅 2 0 口易年步月弓d 日 学位论文指导教师釜名： 引言 随着我国社会主义市场经济体制的进一步发展，建立适应市场经济需要的现 代企业制度势在必行，而公司以其独特的资本结构和组织结构，使其更符合市场 经济的需要而成为现代企业制度的典范形态。一般说来，公司的设立由发起人、 公司章程和公司资本三大要素构成，承担公司筹办事务的发起人在公司设立过程 中地位特殊、责任重大。公司的成立及其主体人格的健全有赖于发起人诚实勤勉 地履行其职责。发起人的行为对公司、公司债权人和认股人的利益，甚至整个社 会的经济秩序都具有重大影响。因此，各国对发起人制度的立法都给予了充分的 重视，旨在更好的平衡各方利益，既有利于促进经济发展，又有利于维护交易的 安全。 而公司发起人民事责任制度是一个极其重要而又十分复杂的问题。虽然学者 多有涉及，但是系统的论述却不多，并且在很多问题上分歧较大，很难有一个一 致的观点，这使得司法实务中公司设立纠纷的解决尤为棘手。在我国，公司法的 理论研究多集中于探讨公司资本制度、公司治理、公司社会责任等领域，对公司 发起人的法律制度研究十分薄弱。我国现行立法上没有明确发起人的概念；对发 起人民事责任的规定过于笼统、可操作性差，以至于难以对发起人进行有效的法 律规制，也在很大程度上限制了公司自身功能的发挥。因此，为保护投资者的合 法权益，有效制止公司设立中的各种违法行为，有必要规范发起人的设立行为， 将相关的制度具体化。 本文借鉴英美法系和大陆法系对公司发起人制度立法的先进经验，结合我国 国内的现实情况，试图从发起人的界定、发起人的法律地位、发起人的资格等几 个方面进行考察，进一步探讨发起人在不同阶段与不同主体之间可能产生的民事 责任，对公司发起人民事责任做了较为系统的论述，指出发起人民事责任制度的 缺陷，并提出相关的完善建议。 公司发起人概述 发起人、公司章程和资本是公司设立所不可缺少的三大要素，在公司从策划、 组织、出资、登记直至正常启动的复杂过程中，始终起主要作用的是公司的设立 者即发起人。因此，对公司发起人的界定和发起人法律地位、资格的探讨就显得 尤为必要。 ( 一) 公司发起人的界定 公司发起人在公司设立过程中有着十分重要的地位。然而，各国立法对于公 司发起人的概念，要么避之不谈，要么语焉不详。有学者认为：“这是因为如果法 律对公司发起人明确的规定，或者如果司法对此种词语做出明确的说明，则那些 非常希望规避发起人所承担的法律责任的人就会谨小慎微，影响到公司的发起和 设立。”但是，对发起人的正确界定，是规范公司设立阶段法律关系的基础，是 确认公司发起人民事责任归属的前提。因此，对公司发起人做出明确的界定和说 明具有重大意义。 1 各国立法对公司发起人概念的界定 由于每个国家的社会制度、经济制度、法律制度都有其各自的特点，因而对 发起人的界定，各国有不同的规定。 ( 1 ) 英美法系对公司发起人的界定 英国公司法没有对发起人的定义做出明确界定。英国1 9 4 8 年公司法 ( c o m p a n i e s a c t ) 第4 0 条规定：“在公司设立中仅仅协助制定公司募股书及其他 文件的律师和会计人员不属于发起人。英国大法官l o r dc o c k b u n f 认为发起人 是指“按照特定计划组织公司，使之得以活动，并采取必要步骤实现这一目的的 张民安：公司法卜的利益平衡，北京大学f ；版利：2 0 0 3 年版，第3 5 页。 盘鄢涛：公司法案例评析，汉语人词典j i ；版社2 0 0 3 年版，第3 6 页。 2 人”，“是他负责参与某项组织公司的计划，也是他推动该计划的进行，也是他采 取必要的步骤完成这一计划。”英国学者l c b g o w e r 教授认为公司发起人的概 念包括的范围很宽泛，凡是“承担组建公司任务包括提出计划方案、付诸实施和 采取必要的措施、步骤以完成公司设立之目的者”均属公司发起人；并且，在公 司设立过程中非自动参与且起次要作用者，也可能成为公司的发起人，甚至没有 参与公司最初的组建而后来帮助发行公司资本者也会被当作发起人。但那些仅在 授权范围内奉命行事的人，如律师、会计师则不属于发起人，因为他们仅承担名 义的职业责任。从上述可以看出，英国法认为，发起人是指为设立公司之目的， 采取一切必要的措施和步骤而使公司成立，并且参与公司资本发行的人。英国公 司法强调的是发起人在公司设立过程中筹办设立事务的行为要件，而发起人是否 必须认购股份，是否必须在章程上签章并没有绝对的要求。 美国证券交易委员会4 0 5 规则“术语定义”将发起人定义为：发起人包括( 1 ) 任何单独或和他人一起联合，直接或间接创设和组建商事组织或某一发行人企业 的人；( 2 ) 任何与组建商事组织或某一发行人企业有关的人，如果他直接或间接 地接受服务或财产的对价，或者百分之十以上任何种类的发行人的证券，或者是 百分之十以上此类证券的销售收益。但是，如果接受这些证券或收益的人并没有 参与组建工作，而只将接受的证券或收益作为承销佣金或财产的对价，那么他不 能被认为属于本款定义的发起人。美国标准商事公司法2 0 1 条规定：“一人或 多人可以作为公司发起人向州务卿提交公司章程以备案。”在o l dd o m i n i o n c o p p e rm i l l i n g s m e l t i n gc o 诉b i g e l o w 一案中r u g g 法官认为：发起人承诺组 成一个公司并为此取得权利、设备和资金，从而得以实现其章程中列明的目的和 使其有足够能力进行营业。他们寻求展开一次商业冒险并规划它的发展方案，而 这一工作在公司成立之后仍通过对其证券资本的投资和为其提供商业上的生命力 张汉搓：香港公司法原理实务，科学技术 i j 版社1 9 9 4 年版，第4 4 页。 。参见刘刚仿：英荚法系公司发起人的概念和职责研究，载对外经济贸易大学学报1 9 9 9 年第6 期。 矗沈四宝译：最新美国标准公司法，法律出版利：2 0 0 6 年版，第2 4 页。 而得以延续。由此可见，在美国公司法中，发起人概念的外延相当广泛，不仅包 括单独或联合他人负责完成组建公司工作的人，还包括为公司设立投入财力、物 力、智力的人，还包括在设立公司过程中，为公司签订相关合同的当事人等等。 ( 2 ) 大陆法系对公司发起人的界定 德国股份公司法第2 3 条规定：“必须把发起人记载于公证书”，第2 8 、 2 9 条分别规定：“确定章程的股东为发起人”，“发起人一经认购公司所有股票， 公司即设立”。日本商法第1 6 6 条规定：“设立股份有限公司，须有发起人制 定章程。”第1 6 9 条规定：“设立股份有限公司，各发起人需以书面形式认股。” 此 外，日本商法中还有“拟制发起人”的概念，日本商法第1 9 8 条规定： “不是发起人却承诺在股票认购证、募股说明书、募股广告及其有关募股的文书 上签署自己的名字，以及做出文字承诺将赞助公司设立的人，与发起人负相同责 任。”韩国商法第3 2 7 条规定：“承诺在认股书或者其他有关募集的书面上记 载其姓名及赞助公司设立之意思者，承担与发起人同样的责任。”事实上，“发起 人存在于现行一切设立程序中，而在理论上发起人却是与拟定章程的同时产生的， 并不管是否实际从事设立业务。” 虽然这些国家和地区的法律没有明确发起人有 筹办公司设立事务的义务，但从相关条文的规定看，发起人实际上承担着公司设 立的主要事务。 。 2 理论上界定公司发起人的几种学说 对于发起人概念的界定，理论界有不同的主张和争论，概括起来主要有以下 三种学说： 实质说。该学说认为只要参与公司设立的策划、为公司的设立尽力的人即为 ”r d w e s t o n ，p r o m o t e r s li a b i l i t y ：0 l dd o m i n i o nv b i g e l o w ，h a r v a r dl a wr e v i e wn o 1 ( 1 9 1 6 ) p 4 2 。卞耀武：当代外围公司法，法律版礼1 9 9 5 年版，第1 2 0 页。 34 付黎旭、吴民译：f 1 本国商法，法律 j 版利：2 0 0 0 年版，第3 4 、3 7 页。 付黎旭、吴民详：f i 本国商法，法律 i j 版社2 0 0 0 年版，第4 8 页。 。吴日焕译：韩国商法，中困政法大学出版社1 9 9 9 年版，第6 7 页。 “。吴日焕译：韩国商法，中国政泫火学出版社1 9 9 9 年版，第1 5 7 页。 4 公司的发起人，不管是否在章程上签名。英美法系国家的学者在定义公司发起人 时，主要着眼于他们在公司设立活动中所起的实质性作用，通常采用实质说。实 质说从实质要件上界定公司发起人身份，其优点是在适合的法律制度下，对公共 利益的保护相对周全；缺点在于界定的标准不够明确，操作性不强。 形式说。该学说以是否在公司章程上签字盖章作为认定发起人身份的依据， 有无实际参加公司创设活动在所不论。此学说多为大陆法系学者所倡导，台湾地 区学者柯芳枝对之定义道：“凡在章程上签章之人，即为发起人，至于事实上是否 参与公司之设立，则非所问。”台湾地区学者郑玉波也持基本相同的观点。二人 均强调是否为发起人应以是否在公司章程上签章为准。形式说为目前学界之通说， 其优点是有利于明确发起人身份，方便投资者设立公司，有利于保障社会交易的 安全和便捷；缺点是绝对性过强，容易导致实际操纵公司设立活动而又故意不在 公司章程上签名，并借此逃避承担发起人责任的现象发生。 结合说。该学说认为，要成为公司发起人，不仅需要在公司章程上签名或盖 章，而且还要实际参与设立公司的行为。 结合说对发起人身份进行了双重规定， 但实际上，较多的限制带来了操作上的复杂性，因而很难为实践所采纳。 3 我国对公司发起人概念的界定 我国著名学者江平教授认为：“发起人就是创办、筹备股份有限公司的人。” 王保树教授则认为发起人是指“按照公司法规定制定公司章程、认购其认购的股 份，并承担筹办事务，并对公司设立承担责任者。著名学者马俊驹认为：“发起 人是指向公司出资或认购股份，承担公司筹办事务的公司创办人。” 在我国理论 界，对于如何界定发起人，学者的看法存在分歧。我国新公司法对公司发起 哪柯芳枝：公司法论，台北三民书局1 9 9 3 年版，第1 6 8 页。 。参见郑玉波：公司法，台北三民书局1 9 8 0 年版，第8 5 页。 “参见梁上上：股份公司发起人的责任，载法学研究1 9 9 7 年第6 期。 。江甲主编：中国公司法原理与实务，科学普及_ ；版社1 9 9 4 年版，第5 0 页。 “王保树、崔勤之：中国公司法，中国工人出版社1 9 9 5 年版，第1 5 5 页。 廿马俊驹主编：现代企业泫律制度研究，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 5 1 页。 人的概念也没有直接进行界定。与公司发起人概念相关的有新公司法第7 7 、 7 8 、8 0 、8 2 条。新公司法第7 7 条规定了公司发起人制定公司章程的义务， 第7 8 条规定了公司发起人认购股份的义务，第8 0 条规定了公司发起人承担公司 筹办事务的义务以及签订发起人协议的义务，第8 2 条表明公司发起人的姓名或名 称必须记载于公司章程。可见，我国新公司法既要求公司发起人承担公司筹 办事务又必须将其姓名或名称记载于公司章程上，很明显系采用结合说。结合说 对公司发起人身份的双重限制，使得操作很复杂，不易为实践所采用。 笔者认为，从明确发起人身份、方便投资者设立公司，进而确保公司成立后 运营过程中交易的安全和便捷的目的出发，我国应当采用形式说对公司发起人的 概念进行界定，即公司发起人是指在公司章程上签字或盖章的人。由于形式说也 有其自身的缺陷，我国立法应借鉴同本公司法关于“拟制发起人”制度弥补形式 说的不足。即在一般情况下，对公司发起人的判定以是否把名字记载于公司章程 为标准，但是在一些情况下，虽然没有签名在公司章程上，但是实际参与了公司 的发起设立事务，使得第三人相信其为公司的发起人，这时应当让其承担与发起 人相同的责任，这样有利于保护交易安全。 ( 二) 公司发起人的法律地位 所谓公司发起人的法律地位，是指发起人在设立公司时与设立中公司的关系 及在公司成立后与公司的关系。发起人的法律地位一直是法学理论研究且众说纷 纭的问题。综合大陆学者和台湾学者的各种观点，主要有以下几种学说。第一， 无因管理说。此说认为，发起人与公司间的关系属于一种无因管理关系，亦即于 公司成立后，因其管理( 发起) 所成立之权利义务，依无因管理之法理移归于公 司。但是，无因管理中的管理人并无报酬请求权，而发起人在公司成立后拥有报 酬请求权，故此说不妥当。第二，为第三人利益契约说。此说认为，发起人在公 司设立阶段与他人所缔结的契约是以成立后的公司为受益第三人的合同。但是， 。参见赵旭东主编：公司法学，高等教育出版社2 0 0 3 年版，第1 1 3 页。 6 为第三人利益合同只能使第三人受益，不能使其负担义务，而在设立公司的场合， 发起人对于股份认购人及其他因设立公司所发生关系的人所负义务却可在公司设 立后转移于公司，对此该说不能予以说明。第三，设立中公司机关说。此说认为， 发起人是设立中公司的机关，其因设立行为所生之权利义务自然归属于将来成立 之公司。但其不能说明在公司不能成立时，对于设立行为所需之费用为何由发起 人负连带责任，而不是由该设立中公司负责。第四，当然继承说。此说认为，发 起人设立公司时的权利义务当然由成立后的公司继承。但设立行为所生之权利义 务为何由公司继承? 其未能说明。第五，代理人说。该说主张公司发起人属于未 经登记成立的公司制代理人，因此，发起人在设立公司过程中因设立行为而产生 的权利义务均移转于成立后的公司。代理说能说明为何发起人能以设立中公司的 名义同第三人签订合同，其因设立行为而产生的权利义务归于设立中公司享有或 承担。但是，对于公司不能依法成立时，发起人因设立行为而产生的权利义务为 何由发起人享有或承担，同样缺乏说服力。 对于公司发起人的法律地位不应拘泥于某一角度，而应把其放在具体的法律 关系中去讨论。下面就几种法律关系中公司发起人的法律地位作粗略探讨。 1 公司发起人和设立中的公司之间的关系 所谓设立中的公司，系指自订立章程至设立登记完成前尚未取得法人资格之 公司而言。它是公司设立过程中出现的一种特殊的市场主体，它既不同于将来成 立的公司，又与合伙判然有别。关于设立中公司的性质，有学者认为是无权利能 力社团，有学者认为设立中公司不是无权利能力社团，而是非法人团体， 还有 学者提出设立中公司的性质既非无权利能力社团，也不是非法人团体，而是设立 中的法人社团。笔者赞同无权利能力社团说，设立中公司不具有任何权利能力， 参见工泽鉴：民法总则，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 8 2 页。 函参见一j ：保树、崔勤之：中国公司法原理，社会科学文献出版社1 9 9 8 年版，第1 6 5 页。 参见范健：设移中公司及其法律责任研究，载千保树主编：商事法论集( 第2 卷) ，法律出版社1 9 9 7 年版，第1 4 3 一1 5 1 页。 m 参见曹顺明：设立中公司法律问题研究，载政法论坛2 0 0 1 年第5 期。 其权利由作为设立中公司机关的发起人来行使。 设立中的公司是无权利能力社团，发起人作为设立中公司的机关，对外代表 设立中的公司，对内履行设立义务。因而由于发起人的行为使公司利益受到损害 时，发起人应当承担法律责任。而设立中的公司与成立后的公司本为同一体，所 以，发起人在设立公司过程中取得的权利和承担的义务，归属于成立后的公司。 2 公司发起人与公司股东、债权人之间的关系 就发起人与公司的股东而言，在设立公司中，公司股东是与发起人密切相关 的当事人。在有限责任公司和发起设立的股份有限责任公司中，发起人就是公司 股东。在募集设立的股份有限责任公司中，发起人仅是股东的很少的一部分，更 多的股东由认股人组成。在设立公司中，发起人与设立中公司的股东的地位和作 用是不同的，发起人的任务在于缔结公司设立合同和章程，履行出资义务，其权 利义务的基础是设立合同，股东的任务是行使股东权利，权利的基础是公司章程； 发起人的权利一般从设立合同生效时产生，而股东的权利从股东履行出资义务时 形成，获得法律上的地位。 发起人和债权人的关系比较简单。两者地位平等，适用意思自治等私法原则， 发起人和债权人构成一般意义上的债权债务关系，适用一般的合同责任和侵权责 任。 3 公司发起人之间的关系 发起人以设立公司为目的而结合在一起，为了设立公司，他们之间往往要签 订设立公司协议。各发起人基于设立公司协议，制订公司章程，履行其他义务。 发起人签订的设立公司协议从性质上讲属于民法上的合伙合同，所以发起人之间 是合伙关系。这就是说，因发起人的过失给将来公司造成损害的，发起人承担连 带责任，公司不能成立时，发起人对设立公司所产生的债务和费用以及股款的退 还承担连带责任。 r ( 三) 公司发起人的资格 公司的设立是一个繁琐复杂的过程，发起人在公司设立中起着举足轻重的作 用，具备什么样的条件才能成为发起人就是一个非常值得探讨的问题。纵观世界 各国之立法，对发起人的资格有积极资格和消极资格的规定。对发起人的规定一 般包括如下方面： 1 发起人的人数 发起人人数，各国公司法规定了人数的最低限额，没有人数最高限额的规定。 有关发起人的人数的规定也不尽相同。英国1 9 4 8 年公司法对于股份有限公司 设立时发起人最低人数的要求，做了两种不同的规定，若系以采取公开方式募集 设立的公募公司( p u b l i cc o m p a n y ) ，至少需有七名或七名以上的签署人在设立章 程上签署；若系采取不公开方式设立的私公司，至少需有两名或两名以上的签署人 在设立章程上签署，1 9 8 0 年英国修订公司法，将公募公司股东最低人数降到与私 公司相同( 最低为两人) 。美国1 9 6 0 年示范公司法要求公司发起人至少有三 人以上才能设立公司。1 9 7 1 年公司法修改后规定单人或者法人也可以成为发起 人，在美国大部分州对公司设立时发起人人数已不再限制。德国1 9 9 4 年修订后 的股份公司法规定：“发起人为一人或数人。”法国商事法第2 6 2 条第1 款规定：“一个简易公司可以由一人或多人设立，上述设立公司的人仅以出资额为 限承担责任。”韩国公司法在1 9 9 5 年修订前规定发起人必须为七人以上，现 行韩国商法将原先的七人以上的发起人改为三人以上。 2 发起人的住所和国籍 一般而言，大多数国家的公司法对发起人的国籍不做限制，如法国、德国都 参见曹顺明：设立中公司法律问题研究，载政法论坛2 0 0 1 年第5 期。 。参见赵德枢：一人公司与世界各国之发展状况，载政法大学评论第7 4 期。 直参见赵德枢：一人公一j 与世界各国之发展状况，载政法大学评论第7 4 期。 9 规定，不论是本国人还是外国人，均可成立股份有限责任公司。但也有国家对此 做出了限制，如意大利规定，当某个外国人将拥有本国公司股份的3 5 以上时， 只有并经过意大利财政部批准，才能充当本国的发起人。瑞典公司法规定， 发起人必须是在瑞典居住的瑞典国民或瑞典法人。 “适当限制发起人住所，也有助于追究发起人的法律责任。”因此，有的国 家对发起人的住所有所限制。如挪威就规定：“股份有限公司发起人必须有一半以 上在挪威居住两年以上。” 3 发起人的身份和能力 股份有限公司的发起人是不是任何人均可充当? 日本、德国等国家的立法或 司法判例对公司发起人的资格并无行为能力方面的限制。在日本，对发起人的资 格没有特别限制，根据司法判例，发起人可以是无行为能力者。在德国，限制行 为能力人参与商法上的人合公司的现象较为常见。与此相反，美国的有些州和中 国台湾地区公司法对发起人有行为能力方面的限制，行为能力欠缺者不能充当某 些公司的发起人。美国有些州规定，发起人应为成年人和有订约能力者。我国台 湾地区公司法规定，自然人为发起人时，必须具有完全民事行为能力，无民事行 为能力人和限制民事行为能力人不得作为公司发起人。 合伙组织能否作为发起人的问题，争论由来已久。法国民法典规定，除隐 名合伙外的合伙自登记之同起取得法人资格；日本商法典规定，公司包括属 于合伙范畴的无限责任公司和两合公司，均为法人。此外，德国、美国、比利时 等国均规定了合伙的独立民事主体资格，但有些国家规定，合伙组织不能成为公 司的发起人，如俄罗斯。 参见赵旭东主编：公司法学，高等教育出版社2 0 0 3 年版，第1 2 l 页。 。范健、蒋人兴：公司法论，南京火学出版 l ：1 9 9 7 年版，第6 1 1 页。 。参见张开平：英国公司簟事法律制度研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第3 4 页。 。参见工泽鉴：民法总则，中国政法人学出版社2 0 0 1 年版，第4 5 贞。 6 参见沈四宝、王军、焦律洪：国际商法，对外经济贸易出版社2 0 0 2 年版，第5 4 页。 l o 4 我国公司法对发起人资格的规定 我国公司法第2 4 条规定：“有限责任公司由5 0 个以下股东出资设立。 从而在有限责任公司发起人人数没有了下限的限制。该法第7 9 条规定：“设立股 份有限公司，应当有2 人以上2 0 0 人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人 在中国境内有住所。”发起人在中国境内有住所，就中国公民而言，是指该公民的 户籍所在地的居住地或经常居住地在中国境内；就外国公民而言，是指其经常居 住地在中国境内；就法人而言，是指其主要办事机构所在地在中国境内。对于发 起人的国籍则没有做要求，对发起人的能力也没有作出明确的规定，极不利于公 司法的实践，也容易造成公司发起人制度的混乱。所以，笔者建议，在未来的公 司立法中，应对发起人的能力作出明确的规定。 二、公司发起人民事责任的基本理论 发起人的民事责任是指发起人在公司设立过程中因其设立行为，依据民法及 公司法、证券法等，对公司设立中的其他各方利益主体，基于平等民事主体之间 的法律关系而承担的以损害赔偿责任为主要内容的救济性责任。首先，发起人民 事责任是公司设立法律责任，产生于发起人在公司设立过程中的设立行为。发起 人的设立行为是发起人为了使公司得以成立而进行的行为，行为时间应在发起人 协议达成至取得公司法人登记或公司确定不成立之间，即公司设立过程中，行为 内容应与设立中公司密切相关，以公司成立为其目的。其次，发起人民事责任产 生于发起人的民事性设立行为。公司设立兼有民事及行政属性，发起人所为之行 政性质的设立行为主要是指公司登记、股份发行之批准、特种行业经营之申请行 为，行为相对方为行政主