（民商法学专业论文）个人博客网站著作权合理使用制度研究.pdf

y 1 0 1 3 3 4 6 个人博客网站著作权合理使用制度研究 论文摘要 专业 研究方向 作者姓名 指导教师 同等学力 民商法学 杜韶峰 王莲峰 近年来，个人博客网站的发展十分迅速。导致关于博客作品侵权案纠纷的嘲茄 增加。而这其中的一个关键问题引起了笔者思考：博客著作权的合理使用制度如何 界定? 本人首先就个人博客网站的著作权问题发表了自己的观点。在肯定了博窖作r 目， 著作权存在之后，详细地分析了博客作品著作权的特点。这些特点构成了博客作t f 著作权合理使用制度异丁传统著作权、甚至一般网络环境著作权的基础。 在第二章中，论文具体分析了博客环境下著作极合理使用制度所遭遇到挑 战。分析了个人博客网站环境下合理使用的范嗣，提出应该对不同种类的博客作品 设定不同的合理使用范围。同时探讨了浏览、链接、搜索等访问行为对台殚使用 的影响。之后，文章转入判定标准的论述。对传统的“四标准”进 j ：r 适台f + 博客 环境的闸述。接下来，论文针对“博客公约”这样的授权契约同舟_ f l 【使h 制腹的天 系，指出，在相关法律的框架卜- ，可以原则上认定博客契约的有效性。“1 引i # 窖环 境是个自由复制的环境，技术保护措施的使用在所难免。文章在第二章结尾也 分析了技术保护措旎和l | 每时复制对合理使用的影响。阐明了技术保护措施与合： 【使 用在博弈的前提下，可以在合理使用的基础上取得一致。 第二章是在前面的内容基础上，具体提h 关于个人博客网站著作权合州使用 的制度设计。在这里，论文洋细分析了，个人博客网站、传统网站和b b s 作r 铺。者 的区别。并以此为基础，谈到了在博客环境下，在现阶段下，博客作品的合班删1 | 制度“宜松f i 宜紧”的制度没计原则。洲为，博骞现象有着浓烈的“个人秀” 息。同时，作者对个人博客网站下著作权合理使用制度做了一一些思考。尊点是托博 客作品合珲使用巾所而临的国内、国外的双重矛盾中寻求平衡。 文中也提到了关于博客作品精神权利的问题。合理使用制度的戍规范1 ：体屉文 章巾论述的下一个问题。这。问题实际上是博客环境特点讨论的延伸。第一章论及 的另一个问题就是个人博客网站的媒体地位。因为这一点对制度设计影响尤大。文 章的结论是，个人博客网站有发展到媒体地位的可能，f l i 是在现阶段，只是现存媒 体的有益补充。 论文还对这一制度作了多方位的相关分析。之后，笔者淡到川甜度 = 汁的更活 性，目的在于保护博客这一新生事物。最后在具体考察了国内外相关立法的粜础 上，对我国立法提出了自己的建议。 关键词 博客著作权合理使用 r e s e a r c h0 1 1t h ef a i ru s em e c h a n i s mo fb l o gc o p y r i g h t a b s t r a c t m a j o r ：j u r i e sm a s t e r d i r e c t i o n ：c i v i ia n dc o m m e r c i a l i a w a u t h o r ：d us h a o f e n g f u t o r ：w a n gi ，i a n f e n g i nr e c e n ty e a r s t h eb l o gw e b s i t ed e v e l o pv e r yf a s t r f b i sl e a d st ot h ei n c l l e m e n t s ( 1 f 1 3 l o gc o p y r i g h ti n f r i n g e m e n td a yb yd a y a m o n gt h e s e o n eq u e s t i o nn e e dn st od r i n ki t o v e r ：h o wt oe s t a b l i s ht h ef a i rr i s em e c h a n i s mf o rb l o go p u s ? f l i t sm a s t e rd i s s e r t a t i o nc o m e su pw i t hs o m ei d e a so nt h ec o p y r i g h to fb l o g ( ) p u sa t f i r s t i tc o n f i r m st h ee x i s t e n c eo f t h ec o p y r i g h to fb l o go p u s t h e na n a l y s e st h e c b a r a c t e r i s t i c so f t h ec o p y r i g h to l b l o go p u si nd e t a i l a l lt h e s ec h a r a c t e r i s t i c sm a k et h e b a s eo f t h ef a i ru s em e c h a n i s mf o rb l o go p u s ，w h i c hi sd i f f e r e n tw i t ht r a d i l i o n a l c o p 5 r i g h t o re v e no t h e rn e t w o r ke n v ir o n m e n t i nc h a p t e r2 ，t h i sp a p e rb e g i n st oi nd e t a i la n a l y z et h ec h a l l e n g e sw ew i l lm e e ti ni h e f a i rt l s em e c h a n i s mo fb l o go p n si b i sp a p e l a n a l y z e sc a r e l h l l yt i l ed o n l a i n ( 1 f 、t h ei h i ll i s t m e c h a n i s mo f lb l o go p u s p o s e st h a td i f f e r e n tt y p e so l b l o go p t i ss h o u i dh a v ed ir f j l e l l f a i l u s ed o m a i n i nt h em e n n ；v h l i e ，w ee x p l o r et i l ei n l l u e n c ct ot i l ef a i ru s en l e c h a uj s n l g i v e nb yt h ea c t i o n s s u c ha s ，b r o w s e h y p e r l i n ka n ds e a r c h a f l e r w a r d s t h ed i s s e r t a t k n l t u r nt od i s c u s st h e j u d g m e n tc r i t e r i o no f f a i ru s ei nt h eb l o ge n v i r o n m e n t w em a k et h e t r a d i t i o n a l “f o u rc r i t e r i o n ”f i tf o r t h eb l o gp r a c t i c e a st o “b l o gc o n v e n t i o n ”m a d eb ) 4 s o m ew e b s i t e t h i sd i s s e r t a t i o nf o c h so nt h er e l a t i o n sb e t w e e nt i l ea u t l l o r i z a t i o nc o n | r a c l a n dt i l e1 h i tu s er n e c h a n i s m m e n t i o n e dt h a t u n d e r r e l a t e di a wf f a m e v c o r k s ，v v , ec a n c o n l ir mt i l ea v a i l a b i l i t yo f t i l ea u t h o r i z a t i o nc o n t r a c ts i n c eb l o ge n v i l o n m e n ti sn “f r i ! e c o p 5 ”e n v i l o n l t l e l l t t e c h n i c a lp r o t e c t i o nm e t h o d sa r ei n e v i t a b l ei n d e e d r h i sp a p e l a l s o e x p l a i n st h ee f f e c t so nt h ef a i ru s er e a l i t yt h a tt h et e c h ni c a lp r o t e c t i o nm e t h o d s a n d t e m p o r a lc o p yb r i n g st o i tm a k e sc l e a rt h a tu n d e rt h er i v a l r yb e t w e e nt e c h n i c a l p r o t e c t i o na n dt h ef a i ru s e w ec a ng e ta c c o r d a n c eb a s e do i lf a i ru s e b a s e d0 1 1t h ef o r m e rc o n t e n t s ，t h ee h a p t e l + 3p r o v i d e st h em e c h a n i s md e s i g no fl h ir u s er e g i m e n t a t i o nf o rb l o gc o p y r i g h t i t e r e ，t h ed i s s e r t a t i o ni np a r t i c u l a rd e s c r i b e st h e d i f f e r e n c ea m o n gb l o gw e b s i t e ，t h et r a d i t i o n a lw e b s i t ea n db b s b yt h e s e ，i t ( e l lt h a t ，it 1 t h eb l o gc i r c u m s t a n c e sn o w w eh a db e t t e rc h o o s ea “l o o s en o tt i g h t ”r u l e sf o r m e c h a n i s md e s i g n t h er e a s o no f t h i si st h a t b l o ga p p e a r sm o r e “i n d i v i d u a ls h o w ”i n t h em e a n w h i l e c h a p t e r3i n c l u d e ss o m et h o u g h t so f l t h ea u t h o ra b o u tt h ei h i ru s e m e c h a n i s mo fb l o gc o p y r i g h t t h ef i r s to t l ei st h ed o u b l ec o n t r a d i c t i o n st h c e db yt h el h ir u s eo fb l o go p u s r h ed i s s e r t a t i o na l s om e n t i o n st h em e n t a lr i g h t so ft h eb l o go p u s1 1 e f e 1 1 h en e x t t o p i cd i s c u s s e di nt h i sc h a p t e ri st h eo b j e c t so f t h ef a i ru s em e c h a n i s m w h i c hi s t h e e x t e n s i o no f t h ec h a r a c t e r i s t i c sd i s c u s s i o no f b t o g a n o t h e rq u e s t i o nc l a r i f i e dh e r ei st h a t i f t h eb l o gc a nt a k eam e d i ar o l ei np r a c t i c e ? l h i sp o i n ta f f e c t st h em e c h a n i s md e s i g ni n ad e e pd e g r e e ，i 、l i ec o n c l u s i o no f t h i sp a p e ri st h a t b l o gw e b s i t eh a v et h ef e a s i b i l i t i e sm b e c o m eam e d i a ，b u ta tl e a s tn o w i ti so n l yt h es u p p l e m e n to f o l h e l + m e d i a s i nc h a p t e l 3 c o n s i d e r a t i o n so nt h ef a i ru s ef r o mm u l t i p l ea n g l e sa r ep lo p o s e d 1h e n t h ef l e x i b i l i t yo f t h em e c h a n i s md e s i g ni sa d d r e s s e df o rt h ep u r p o s eo f e n c o u r a g e ! n c n to l t h en e wt h i n g sl i k eb l o g a tl a s t ，i ti n v e s t i g a t e so nt h er e l a t e dl e g i s l a t i o np l a c t i c ea n d g i v e ss o m es u g g e s t i o n s k e y w o r d s b l o gc o p y r i g h t f a i ru s e v 论文独创性声明 杜韶峰的学位论文个人尊客网站著作权合理使用制度研究 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名 姆 导师签名 删：塑! 埠山亏扫 第一章个人博客网站著作权合理使用概览 一、个人博客网站的发展 博客始于美国。1999 年夏，二个年轻人在美国i i j 金l u 市创建了名为 f y h t l a b , q 的小公司，标志着博客技术的正式诞牛。短短几年，博客迅速蔓延爷令 1 世界，成为一种值得研究的网络文化现象。 c 、 r ”是“w p h1 ( 增”的绵写形式，中文翻译为网络f 1 志。而创建个人网站， 撰写网络f j 志的人，被称为“ g g ( ，r ”，就足“博客”。 在g o o g le 评选的2 0 0 4 年i 十大热点词汇中，“i j l o 矿位列榜首，可见其热 门程度。2 0 0 5 年更是被称为“博客年”。博客被认为是互联网上最新的发展剐 流，是继电了邮件( e _ m a i1 ) 、电了公告板( b b s ) 、即时通讯】：具( j m ) 之后， i i j 现的第四种网络交流方式。 网氏可以在托竹商的服务器f 二注册成立个人博客网站，彳| ：蚓南i ：发表文瓤建 立内容链接，从而成为博客。其他网民可以登录这些博客网站，阅读非f 载更辛、 发表评论。f _ 此确立了个人博客网站的社会影响力。 从本质上看，博客模式其实就是网站模式与s 模式的混合体。似是从它诞牛 的那天起，就迅速地风靡全球，成为时尚人士的热点话题。l | 的网民承认他们经 常浏览个人博客网站。尤其是2 0 0 4 年以来，更是以异常火爆的态势在发展萧。据 称，世界 ：每5 8 秒就诞牛一位博客，全球2 0 0 5 年的博客网站数幂就l i 超过t 万 大关。电是美国2 0 0 4 年统计的博客网弹i 就达5 0 0 万个。井以每天l5 0 0 个琏，朗j 增长，以至于到了2 0 0 4 印11 月，纽约时报就惊呼博客网页数吊已经超过传统 f i 联网页i i i i 的数量。2 0 0 5 印： 月7 日，网络博客加雷特m 克扣犬作为莳位博客网 站媒体代表正式参加了白宫的记者招待会，引起了世人瞩目。 博客模式和传统网站的区别在于它的专业性、个人性和交互性。博客模式与 b i , s 的不同之处在于，博客基本上是用真实姓名建站。博客一般并不隐讳自我的真 实信息。大众可以通过博客了解个人臼己发布的相关信息。从心理学l 看，哒足 人剥外宣泄的一种方式，可以满足人一定的心州和情感需求。在现今多元化的会 里，这种宣泄和交流，之所以能够迅速风靡，确实有其存在的客观牲础。 从2 0 ( 9 2 年8 月起，“博客中同”网站( 托鹳+ 商) 就丌始z i 二围内全而引介刚客 概念，使得博客这一新型的网络传播方式正式进入中国。之后闹得沸沸扬扬的术r 美的博客日记遗情书就是通过博客网站发表的。 根据赛迪顾问发布的中国博客商、i k 模式及投资前景研究报 i ；。，1 | l i 峤i 博客用户市场增长牢保持神12 0 0 以t ，2 0 0 6 年_ 1 1 困博客用户将达到r i 0 0 0 j ，：! ( i ( 1 7 f 【f 1 同的博客用户数鞋就将接近1 亿。 个人博客网站的实质是一种可能走向商业化的个人媒体性质的信息传播，式 在“人人都能当记者”和“人人都能当作家”的博客口号下，博客们创立刚站，撰 写文字，表现出了极大的创作热情。 经过了# ：干 f ：的快速普及，个人博客网站的发展逐渐旱现 l ；如f 特点： 渐孥业化。个人博客网站已经从初期的无序、文宁随意、交f 。文”f 少，发疃 到今天的数最众多、互动性加强、i1 渐专业化的新时期。：i j 现了糟r 1 ；人博客、擘 业博客等具有较高价值的个人博客网站。 个人博客网站的商业价值i ”i 现。已经出现部分个人博客网站通过臀载，“告从删 站托韬：商处取得利益分成的现象。 博客著作权侵权现象i j | 渐增多。今印以来，比较著名的个人l 卑客网站并作捉侵 权纠纷就有： 2 0 0 6 年： 月，博客秦涛起诉搜狐公司侵犯著作权案； 2 f ) ( ) 6f f i ： 月，赵占领、李俊慧、赵褊军，起诉博客网侵犯著作权案。 这些诉讼案仆都有一个共剐点：被告方都拿著作杖的合理使川制度为i 湔 解。 我们可以看出，一方面个人博客网站作为一种新型的网络传播方式，受到人 们的热力追捧，发展迅速。个人博客网站的众多写丁，存这种令新的旺联网发展浪 嶷迪删! n 股份有限公司：巾| 礴客商、l p 模j 及投资前景研究报竹，载肖f 1 ：参考，2 印7 ? 潮面前，焕发出了前所未有的创作热情。他们的聪明才智得以发挥。t q 以说，个人 博客网站这一形式已经成为公众信息交流的新型平台。成为人类智力成果的个钉 效的载体。而另一方面，著作权保护与合理使用的矛盾在新形势f 进一步加删一如 何在个人博客网站的环境中，公甲而不失正义地防调好著作权人、网络传播，抒币 大的著作使f j 者之问的利益关系成为个新的课题。 ： 我们不禁会问这样儿个问题： 个人博客网站的作品有著作权吗? 博客作品的著作权有付么特点? 在个人博客网站环境下，传统的著作权合理使用制度遭遇到那些挑战? 在这些挑战面前，我们如何进行新的著作权合理使用制度的设计? 如下的内容就是按照这样一条线索逐步展开的。 二、个人博客网站著作权分析 ( 一) 个人博客网站的作品有没有著作权 要叫答个人博客网站的作品究竟有没有著作权，首先来看看个人f 啦客网站的件 品与传统意义卜有著作权的作品有无区别。 事实上，两者都是经过创作者智力活动之后的成果。唯，一的区别就是载体手u 传 播的途径不同i l i 已。传统的具有著作权的作品般记载在纸质媒体i 。，通过传统化 媒渠道进行传播。而个人博客网站的作t 铺，载休是个人博客网站，传播的途径则是 网络。虽然，在现今的技术条件f ，两者可能有交义：纸质作品卜网或博客作t 引n 版。两者的载体和传播途径的区别并不会对两者的共同点：智力成果构成实质影 响。 2 0 0 6 f i3 月，博客秦涛在其个人博客上表示，为了维护自己的博客著作椒， 委托律师向北京市海淀区人民法院起诉搜狐公司。此案已经进行丁，卅殚。 林月：博窖率涛起诉搜狐博客版权浮i 水面，载钱江晚报，2 0 0 6 年1 月i7 原告方表示，搜狐2 0 0 5 年8 月9 日发布的百度疯了，麦莎来了，阿里巴巴 卖了的六种感觉和2 0 0 6 年2 月制作的博客，女人，谁成就了谁? 专题部分 内容取自其个人博客内容，但搜狐都没有和她联系过，原告认为这侵犯了她的著作 权。 据了解，这是全国首例因博客文章受到转载而引起的博客著作权纠纷，吲此， 业界对此案相当关注。法院的受理并审理清楚的表明个人博客网站著作权的存 在。 2 0 0 1 年著作权法的第九条规定：“信息网络传播权，即以有线或者：配线 方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。 。同时，由于“创作作品的公民是作者”，“作者享有对其作品的著作权”， “作 品不论是否发表。均受著作权法的保护”等法律原则的确立，我们没有理由把博客 文章排除在法律所保护的作品之外。 另外，从其本质来看，每一个博客网站都可以作为一个( 或群) 1 ) f ) h r 的 文章发布平台。既然我们承认门户网站可以对其作品享有著作权，从“法律而前人 人平等”的理论出发，博客的文章亦应当受到著作权法的严格保护。 2 0 0 6 年7 月1 日施行的信息网络传播权保护条例第二条规定：“除法 律。行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制 品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。 由此可见，博客文章也并非“唐僧肉”，博客文章是有著作权的。 ( 二) 个人博客网站著作权的特点 ， 我们下面先来看看著作权法所规定的著作权有哪些： 1 郑成思：著作权法( 修订版) 中国人民大学出版社，1 9 9 7 年版第1 4 9 1 5 2 负。 1 信息网络传播权保护条例，中央政府i j 广，嗣站h t t p ：w w w g o vc n 7 、v g “2 0 0 6 0 5 ，2 9 c 1 t c m 一2 9 4 0 0 0h l n l 问时州：2 0 0 6 年1 0 月1 i 开， 黄样兰：圈i t 馆服务巾著作权合理使i i 问题，韶天学院圈i t 馆。 h l l p ：l l h 哪le d uc n a r t i c l c x q i y y g p x 2 0 0 4 0 6 a r t l c l e 一1 2s h t m l 防问时 f j j ：2 0 0 6 年川1 1 日。 4 著作权，也称版权，是指公民、法人或其他组织对其作品依照著作权法孛 有的各项权利，主要包括下列人身权和财产权： 发表权，即决定作品是否公之于众的权利： 署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利： 修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利： 保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利： 复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作 品制作一份或者多份的权利； 发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利： 出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作 品、计算机软件的权利，计算机软件不是出秘的主要标的的除外； 展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利； 表演权。即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利； 放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影年以类 似摄制电影的方法创作的作品等的权利： 广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向 公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似 ：具 向公众传播广播的作品的权利； 信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以 i ：其个 人选定的时间和地点获得作品的权利； 摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载休上的权 利； 改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利； 翻译权，即将作品从一种语言文字转换廊另一种语言文字的权利； 汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，江：集成新作品的权利； 应当由著作权人享有的其他权利。 一般而言，著作权具有下列特点： 排他性。所渭排他性叉称独占性，指著作权为著作权人( 包括作者或其他以授 权、转让等合法方式获得特定使用权利的著作权持有者) 所专有，未经著作权人授 权或法律许可，他人不得占有、控制和使用其作品。违反上述规定擅自行使著作枚 人的专有权利，使著作权人的人身权利或财产权利受到侵害的行为便构成侵权。侵 权者要承担法律责任。6 无形性。所谓无形性，指著作权的客体( 即作品) 作为一种智力成果，虽然需 要通过一定的物质形式表现或固定下来，1 ： _ i 是，对作品是否有资格享有著作权保护 起主要决定性作用的是作者的智力创作。它相对而言于有形的财产权( 物权) 的客 体( 如土地、房屋等) 而言是无形的。这种无形权利，是基于作品的创作而，。牛 的，而非基于对物的占有、控制和支配。著作权人可以在不拥有、不控制其作品的 条件下依然享有著作权。著作权所具有的这种无形财产的特征，使之可以同时或着 反复被多人使用而不会因此减损其自身的价值。 时间性。所渭时间性，指法律对著作权的保护在时间上有一定的限制。著怍杈 只能布一定的期限内行使权利，一旦法定期限届满，作品就会进入公有领域，f f 们 人者可以自由使用。应当指出的是，从已有的国际公约和各国著作权法的规定来 看，著作权人所享有的人身权利是没有终止期限的。因此，著作权的时问性 i 要是 通过对著作权人的财产权利的限制来体现的。具体说来，诸如发行权、复制权、表 演权、播放权、展览权、录制权、摄制权、翻译权、注释权、编辑权等都足，f ：能永 远存续的。 地域性。所谓地域性，指著作权只能在一定的国家或地区范围 j 有效。夼已终 建立著作权制度的国家之间，如果没有双边协定或没有参加国际公约，一国：奄民的 著作权就不会在另一国受到保护。在没有建立著作权制度的国家中，其公民h 使创 作出作品，也不会享有著作权。即使在存有国际公约的情况下，最终还是要由符嘲 法律决定本国对著作权所实施的保护项目、保护程度、保护期等具体问题。 “黄棒兰：图l ；馆服务中著作权合理使用问题韶关学院图f ；馆， h l t p ：l i bs g u e d u e l a r f i c l e x x j y y g p x 2 0 0 4 0 6 a r l i c l e1 2 s h l m l 访问时问l2 0 0 6 年1 0 月li 同。 可转让性。所谓日j - 转让性，指著作权可以继承或者由原始著作权所有人， ! i h i - 品的作者，以许可方式转让给其他人，使作品创作者之外的其他人成为著作权持有 人或使用人。在此情况下，作者所转让给被许可人的只是部分权利，即著作权中的 财产权利或使用作品的权利。这种性质使著作权许可贸易成为著作权交易中相当重 要的组成部分，也是著作权贸易形式逐渐多样化的现实基础。尽篱被许可人既非作 者，又非全部著作权的所有人，但却已为获得许可而付出了代价。因此，他有权 享有著作权保护，以避免其经济利益受到不法行为的侵害。 上述特点是就- 一般的著作权而言的，属于一般规律。具体到个人博客网站的著 作权，它有哪些与众不同的新特点呢? 要回答这个问题，需要仔细考察个人博客网站的方方面面。 首先需要指出的是，因为上文提到，个人博客网站的作品已经逐步专业化，涉 及的作品面也是很宽的，除了文字作品外，还会包括：音乐、漫画、f l a s h 、甚至 d v 短片等。所以，上述著作权法所列举的诸项权利都会存在。为了：檠中笔 墨，本文丰要讨论文字作品的著作权所涉及的问题。 我们来看看个人博客网站上的文字作品的发表和传播机理。 在此之前，我们需要搞清几个概念。7 网络服务提供商( 1 s p ) ：在网络传播中，l s | ) 主要是指提供网络接入与信息 服务的互联网服务商。比如，国内的电讯业、上海热线等，国际上的a o i ，、 ajt a vis ta 等。主要提供网络硬件接入等服务； 网络内容供应商( i c l ) ) ：l c i ，是指纯粹提供网 ：信息的网络服务商，以新 浪、搜狐( 国内) 、雅虎( 国外) 等为代表，他们是个人博客网站的托钎商，自接 负责个人博客网站的注册、日常运营维护等软件服务； 个人博客网站( b l o g ) ：自愿在i c p 处注册成立的个人博客网站，是博客们写 作并发表相关作品的平台和载体。 _ f 卜翮峰、庞引明、汗l ! ： 试论博客网站的法律管制制度，裁l 。海理1 学学报f = 1 _ 会科学版) 2 ( 1 0 6 年笫i 期第6 - l i 负。 ， 与传统媒体发表作品的复杂发表过程不同，博客们在自己的个人博客网站i 二发 表文章是一件很便当的事情。进入相关写作页面。完成写作后，点击鼠标，就可以 在瞬间完成作品的发表。之后，作品进入网络传播阶段。任何具备上网条件的网民 都可以访问刊载此文的个人博客网站，依据权限设置，浏览、发表回帖( 评论) 、 复制、转贴甚至打印该篇作品。 从这里，我们可以看出，个人博客网站的作品，它的著作权卜要有这样- 止5 特 点： 首先，发表权与众不同。根据2 0 0 1 年j 0 月2 7 日颁布并实施的著作权法 修订案第十条第一款的规定，作者的发表权，即作者决定作品公之于众的权利。衬： 个人尊客网站的环境中，、发表权有了一些新的特点： 写作和发表的实时性很强，有着完成即发表的特点。而传统媒休，包括网站文 章，都在完成和发表之间有些时间空隙。只有b b s 上的文章具有“完成即茨 表”的特点，但是b b s 不具有个人博客网站的个人或集团专属性。 发表后可以随时修改，甚至取消发表。这一点也很独特。在传统的媒休抑或传 统的网站和b b s 环境下。文章发表后，是无法取消的。但是，在个人博客网站环 境f ，山1 ：个人博客网站访问量的有限性。在博客作品完成， i 传历，没有浏髓祭 之前，被博客本人删除。则发表被取消。这也反映了博客作者对发表权的充分f j 辛。 基本上都是作者丰观意愿的体现。从前那种违背作者m 版意愿的发表行为在个 人博客网站h ：境下已经基本不存在了。 与其他具体经济权利的结合性不强。在传统媒体，包括网站中，发表行为般 会和出版、展示、表演等具体经济权利相结合。但是，博客文章的发表行为的范俐 有所收缩。点击鼠标，发表在瞬问完成。迅速进入传播阶段。 其次，信息网络传播权具有特点。著作权法所定义的信息网络传播权，是 指作者可以以有线或无线方式向公众提供作品，使公众在其个人选定的州问和地点 获得作品的权利。在个人博客网站环境中，著作者的发表权终止之后，就无缝地进 入信息网络传播权阶段。两者结台得十分紧密。博客文章的信息网络传播权也。行伉 得一提的地方： 以个人博客网站作为信息的源头行使传播行为。在点击鼠标完成作品发表的闻 时，即行开始传播行为。 与博客作品的发表权不同的是：发表权只能行使一次，之后就不存在了，而信 息网络传播权却可以在权利期间内不受限制地多次行使。从技术上看，通过网络发 布信息，该信息传播的速度和广度，为发布者自己都不可控。“博客”的作品，强过 网络发布，当然是实现作品通过网络传播，作者丰观上是否有通过向公众提供怍品 的意思表示，一旦作品被数字化并进入信息网络，除非丰观上故意使崩了技术措施 不能“公布”，客观上就造成作品向不特定公众提供的事实，对于作者，应该是在事 h 先预料到这一事实，并应该意识到作品“上网”即可广泛流传的可能，从这一点j ： 看，“博客”作品的首次信息网络传播权也是默示行使的。 博客作品的信息网络传播权可以多次行使，在“博客”形态下，首次行使是默1 i 的，此后的行使则完全由作者决定。通过哪一个网站、哪一种信息传播途径向公众 提供，作者可以自由处分。任何第三方对作品基于网络的使用，都应首先征得作者 的同意。 博客作者的“实时修改”使得博客作品可能存在“多态并存”的传播特点， 也就是说，一篇博客作品的多个版本可能同时并存于网络传播途径巾。 对于作为作者的“博客”，常常是作品完成即发表，同时实现了作品第 玖 信息网络传播，“发表”和“信息网络传播”同时实现，这就很容易造成两个仆 的相百遮蔽，已经有“信息网络传播权是发表权性质”的观点。 i 本文弗不赞同这 种观点，认为两者的区别还是明显的。而且将两者区分开来有利于对博客著作权的 合理使用制度设定清晰的框架。 再次，个人博客网站的托管商( i c ，) 为“博客”提供了数据空间，仙是，并不 天然具有博客作品的汇编权。在没有征得作者同意之时，不能将这个作者的创作成 果按照网站的分类标准和方式重新进行类别归属和划分，“汇编权”也是作者的权 利。 、 还有，托符商与个人博客网站之间，最多是一个服务契约关系， “博客”的门 主性让“博客”作者与提供相应发布平台和技术支持服务的托管商之间要式的契约 关系十分淡薄，双方几乎没有什么要式契约，即使有也是由托管商提供的有二 乏信息 q 发布平台和技术支持服务的电予格式合同。除非托箭商有意为之，基本j 二玎：存f f ：嬖 求使用其平台的“博客”作者许可或转让信息网络传播权的情况。在著作权_ t j ：j 而， 托管商不应该行使仟何“博客”的权利。 最后，“博客”著作权的显著特征是：技术上实现了作品完成即发表，同时完 成了第一次信息网络传播。此后，作为作者的博客再次通过网络发布同一作品，是 行使信息网络传播权，发表权已经自然不存在。“博客”通过网络发布创作成果，足 作者的权利，任何第二人在没有作者明示的情况下，都不能以任何形式使用该创作 成果。 三、著作权合理使用的基本概念 关于合理使用的称谓，英国、加拿大咀“f a i rd e a l i n g ”一词来表述。美国则使 用“f a i ru s e ”一语，大陆法系国家的著作权法中一般未直接采用“合殚使1j ”术 语，而将该制度规定在“著作权的限制”名目之中。如德国著作权法第6 章著作权 限制中第4 5 至6 0 条都是关于合理使用的规定，曰本著作权法第3 0 条以f i 各条规 定的限制著作权的情况中，将“f a i ru s e ”或“f a i rd e a l i n g ”称为“光明正大地使 用”或“公正地使用”。” 合理使用制度是指在特定的条件下法律允许他人自由使用著作权作品而，f f ：必 钲得著作权人的同意地不必向著作权人支付报酬，只需要指明作者的姓名和作r ； i r ( , j 名称出处，f u 不得侵犯著作权人享有的其他权利的著作权权利限制制度。 合理使用是信息与知识传播自由的一个法律保障，公民有信息采集和获知权利 这是宪法赋予的权利，合理使用则是公民实现信息自由权利的基本条件。言论和h | 版自由的前提是信息的采集和传播，合理使用制度在法律允许的范围内自由而无偿 使，玎知识信息干接受信息。正如美国学者帕特森( p a t t e r s o n ) ”所占：“信息的公开传 播非常重要因此不能使自由之公益和民丰社会屈从予传统著作权观念一f 的私人利i 8 吴议东：著作权合理使用制度研究，中国政法大学i f 版社1 9 9 6 年版，第1 0 8 一if1 页。 。w i l l i a m a n y ：f _ h ef a i ru s ep r i v i l e g ci nc o p y r i g h ll a w t p p3 4 0 3 4 4 1 9 8 6 占。”合理使用是著作权体系为了达到推动社会科学、文化发展的目的而在赋予 权利人各种权利的同时，赋予社会公众的一定程度上的使用权。“ 关于台理使用的法律属性，法学界存在着很多的观点，我国民法学者吴汉东教 授根据合理使用的性质，把合理使用的法律属性归纳为三个类型：” 权利限制说：即将合理使用看作是著作权的限制。 侵权阻却说：即认为合理使用是著作权侵害的违法阻却事由。 使用者权说：即认为合理使用乃是使用者依法享有的利用他人著作权作品的t 项权利。 比较上面的三种说法，可以看出，俨权利限制说”和“侵权阻却说”都认为合 理使用是著作权的个例外。是为了平衡著作权人和公众问的利益而对侵权指控的 一个抗辩事由。“使用者权说”刘认为合理使用是一项权利。这两者的分歧就在 于，合理使用到底是一个例外还是一项权利。笔者在此处认为合理使用应该是一个 例外，而非权利。首先如果是一项权利的话，那么作品使用者就是权利人，而著作 权人就是义务人，所以当作品使用人要使用著作权人的作品的时候，作为义务人的 著作权人就不能去干涉作品使用人。一旦有干涉妨碍行为，作为权利人的作品使用 人就可以要求作为义务人的著作权人排除妨碍。而这样就和著作权法出现了冲 突，著作权法明确规定是不在损害著作权人的利益下使用，这表明当著作权人 不想让别人使用他的作品的时候，他是有权利进行妨碍的。其次按照民法的基本i 蟹 论，同一客体的权利主体应当是特定的，而这里出现的问题是同一客体的义务丰体 是特定的，1 ：l _ l 是权利主体确实不特定的众多人。所以明显与民法的基本理论向背 离。 通过上面的分析和比较不难得出合理使用的立法意志是：基于正当目的，在不 损害著作权人的利益的情况下，为了平衡著作权入个体利益和社会公共利益，而创 1 0 吴汉东、肖尤丹网络传播权与网络时代的合理使用- ，科技与法律，2 0 0 4 年第4 期，第17 贞 ”( 德) m 雷炳德：著作权法张思民译法律出版社，2 0 0 5 年版，第1 8 9 - 2 0 5 页。 设一种制度，从而避免了在一些公益性质和非营利性质下的正当使用和著作权人个 人利益间的矛盾。在著作权人权利受到很微小或者基本不受损失的情况下，让社会 和公众得到利益，起到一个平衡杠杆作用。 合理使用是对著作权人权利的一种限制，我国著作权法中主要有三种著作权限 制形式，除了合理使用以外，还有法定许可，强制许可。所谓合理使用就是列一些 作品在特定。情况下使用者可以不经过著作权人的许可，并且不向其支付报酬而直接 使用的合法行为。其显著的两个特征就是不经过许可，不支付报酬。相比较于法定 许可与强制许可来说，合理使用不需要支付报酬。著作权法设定合理使用的目的是 为了迎合著作权法的宗旨：著作权法保障著作权人的权利，但是同时著作权法不是 专门为保护著作权人的利益而匙它还有促进科学文化和艺术事业的发展，进步与 繁荣，促进、鼓励优秀科学文化和艺术等作品不断的涌现、传播，使全社会借助著 作权人的高品位精神产品而提高文化水准的目的。所以在一些特殊情况下要对。若作 权人的权利做一些限制，在立法上各国表现形式不同，主要有两种形式：因素卞义 模式与规则丰义模式。”采取因素主义模式的典型国家是美国，对合理使用行为 只是给予一些可以考虑的因素决定是否符合著作权保护的宗旨，给予法官很大的自 由裁量权。采取规则主义模式的如我国，以列举的方式来确定各种合理使用行为的 成立条件，我国著作权法第2 2 条规定了1 2 项合理使用行为。不管是哪种立法 模式，合理使用都是为了寻求著作权人，作品使用者，公共利益三者之间的平衡。 纵观著作权保护的历史，这种限制都是模糊的，没有确切的界限，从字而意思来看 “台理”一词本来就是一个模糊的词语，何谓“合理”，甚至有人坚信“存在就足台 理”，所以在这个问题上肯定会争论不断，对于合理使用既要达到限制著作权的| = ；j 的又不能随意扩大，在这个问题上既要通过法条对一些情况予以客观确认，通过列 举式立法，同时又需要在理论上给予一定的判断原则，给予法官一定的自由裁量， 达到客观与主观的结合。换句话说就是在立法上达到因素丰义模式与规则主义模式 的结合。而在博客环境下因素丰义模式受到的冲击要小，可以灵活适应各种情况， 而且当一些新的情况被利用因素丰义确认为合理使用后，这些情况又可以转化为规 2 率居迁、扬帆：网络与电子商务中的知识产权，北京邮电大学出版杜，2 0 0 2 年版t 第1 0 5 贞a 则主义模式以法条的形式确定下来，所以当新的情况出现以后，因素主义起到决定