（宪法学与行政法学专业论文）论行政调解.pdf

长春理工大学硕士学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的硕士学位论文，论行政调解是本人在指导教师的指 导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包 含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的 个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人 承担。 作者签名：i 盏互塾趋年坐月丛日 长春理工大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“长春理工大学硕士、博士学位论文版权使 用规定”，同意长春理工大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和 电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权长春理工大学可以将本学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编学位论文。 作者繇逸至塾塑2 年丝月日 指导导师签名： 辆年上月日 内容提要 行政调解是整个调解体系的一个重要组成部分，在现阶段，已经与诉讼一并构成 了多元化纠纷解决机制中的一环，成为化解纠纷、维护社会稳定不可或缺的重要力量。 随着非诉讼纠纷解决机制( a d r ) 在西方行政法上的广泛适用，行政调解作为“东方 经验”的本土资源也日益受到世界学术界的关注。然而，目前我国对行政调解制度的 忽视和行政调解自身缺陷等原因，导致了法治观念的极端化及其与和谐理念相背离， 难以发挥行政调解在和谐社会中应有的作用。本文从行政调解的概念界定入手，阐述 了行政调解的理论基础，并通过与诉讼相比较论述了行政调解在现代社会中的功能。 随后在分析我国行政调解现状的基础上，考察了以日本a d r 制度为代表的行政调解 相关制度并得出启示，最后从实践出发对我国行政调解制度的完善进行了初步的探 讨。 关键词：行政调解纠纷解决a d r 引言 纠纷是人类必须面对的一种生存状态，一种社会现象。纠纷不仅会导致社会的混 乱和无序，同时也会推动社会的发展。当前我国正处于社会转型期，这一时期既是经 济增长的黄金时期，往往也是社会纠纷的多发时期，探寻纠纷解决的方式理所应当地 成为法学研究的重要任务。 我国自古奉行“无争”、“和为贵”的处事哲学，反映在法律层面便是对“无讼”、 “息讼”的追求。调解作为解决社会纠纷的方式在我国曾被广泛的运用，被认为是东 方社会儒家文化的产物和象征，同时作为种制度文化深深地影响着公民的社会价值 观，对促进人际关系和谐、保障社会稳定发挥了重大作用，然而我国目前调解机制的 缺失，导致了法治观念的极端化及其与和谐理念的背离。在建设法治国家的时代主题 下，司法制度发挥了重要的作用。但有限的司法资源难以应对和解决日益激增的社会 纠纷。“由于其只关心权利义务的法定界限，往往排除了本来应该从纠纷的背景以及 当事人的关系等纠纷整体出发寻找与具体情况相符合的恰当解决这一可能性。”o 并且 由于诉讼主张原被告双方的对抗，依据法律作出判决，这在很大程度上不利于纠纷的 彻底解决，会导致双方矛盾的加剧，增加新的不稳定因素。 诉讼并非万能，不能解决所有的社会问题。“除法律之外，还有政策、纪律、规 章、道德、民约、公约、教规及其他社会规范，还有经济、行政、思想教育。”。在推 进法治政府与构建和谐社会的历史背景下，我们应当在坚持司法最终原则的基础上， 通过这些不同的社会控制力量，使社会关系中不同主体的不同利益冲突得以消解和重 新调整，畅通各种救济渠道，及时有效地解决各种纠纷，发挥非诉讼纠纷解决机制 ( a d r ) 的作用，。建立一个合理的多元化纠纷解决机制。苏立教授曾指出：“中国的 。旧 棚濑孝雄著，王亚新译：纠纷的解决与审判制度，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第6 2 页。 。张文显：法理学，高等教育出版社、北京大学出版社1 9 9 9 年版，第2 0 6 页。 d r 即英文a h e r n a d v ed i s p u t er e s o l u t i o n 缩写，源于美国，译为代替性( 或替代性、选择性) 纠纷解决方式，是本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称。系指由法官主持的审 判之外的任何程序，其间一个中立的第三人通过诸如早期评估、调解、微型审理和仲裁等程序帮 助当事人解决纠纷，现己引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决 方式或机制的称谓。参见范愉：非诉讼纠纷解决机制研究，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版， 第1 0 页。 1 法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”o 中华民族崇尚“和为贵”的处世哲学，崇尚调解的方式解决纠纷。行政调解作为 纠纷解决机制的一环，是保障社会和谐稳定和健康发展的客观需要。本文从行政调解 概念和特征入手，分析了行政调解存在的理论基础，并与诉讼相比较论述了行政调解 的现实功能。随后在分析我国行政调解现状的基础上，通过以日本a i ) r 制度为代表的 国内外行政调解相关制度的考察并得出启示，从实践出发提出了完善我国行政调解的 建议，希望能对立法有所裨益。 。苏力；法治及其本土资源，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第6 页。 2 行政调解概述 所谓“调解( m e d i a t i o n ) ”，其基本语义是劝说双方消除纠纷。在我国通常把调 解定义为“在第三方主持下，以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据， 对纠纷双方进行斡旋、劝说，促使他们互相谅解、进行协商，自愿达成协议，消除纷 争的活动。”。调解是一种重要的纠纷解决机制，这似乎已经成为所有讨论调解问题 的前提共识。正因为如此，调解在法律社会学理论中往往是和司法审判相互对照的， 以至于被建构为两种对应的纠纷解决机制。o 近年来，我国对调解的重视由于欧美法 治社会中a d r 运动而日益高涨，也反应了要抑制因社会转型而引发的大量纠纷的政治 和政策的意图。调解作为现代a d r 的一种基本形式，在我国表现为三种基本形式：司 法调解，行政调解与人民调解，目前被学界并称为三大调解制度。本文所要论述的就 是其中的行政调解。 ( 一) 行政调解的概念 传统行政法学认为，行政调解即“国家行政机关所作的调解”，。目前对于行政调 解的概念，多数学者都认为行政调解是介于人民调解和司法调解之间的一种调解制 度。有的学者将行政调解定义为：由国家行政机关出面主持的，以国家法律和政策为 依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅， 达成协议、消除纠纷的诉讼外活动。还有的认为，行政调解是行政机关在争议双方 当事人自愿的基础上，在其行使行政管理的职权范围内，主持双方进行协商，达成协 议从而解决纠纷的活动。 上述行政调解的定义揭示了行政调解的基本特征，行政调 解是行政机关主持的，以自愿为原则，是一种诉讼外的调解等。 纵观各种行政调解的定义可以看出，一方面，学者们大多把行政调解的主体定位 在国家行政机关。而现行设定行政调解的规范性法律文件，也基本上都将行政调解的 主体限定在基层人民政府和相关职能部门，即行政机关。然面，随着行政法治的发展， 这种定义在行政法领域中存在一定缺陷。在传统观念中，人们认为行政主要体现为国 。范愉：非诉讼程序( a d r ) 教程，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第1 5 0 页。 。强世功：调解、法制与现代性：中国调解制度研究，中国法制出版社2 0 0 5 年版，第1 页。 。辞海，上海辞书出版社1 9 9 9 年版，第1 1 4 6 页。 。崔卓兰：行政法学，吉林大学出版社1 9 9 8 年版，第2 1 0 2 1 1 页。 。马佳： 论我国行政处理民事纠纷机制的完善，载湖北行政学院学报2 0 0 7 年第1 期，第 3 7 页。 3 家“公共权力”的行使。然而随着市场经济及现代化建设的推进，单纯的国家行政、 权力行政已经不能适应现代社会的需求，非强制性行政方式在行政管理中得到了广泛 应用，行政法的发展趋势已由“公共权力”走向“公共服务”。由此，行政法的调整 对象也由国家行政扩大至公共行政，行政主体不能仅仅限定在行政机关，行政主体多 元化己成为历史选择。如美国a d r 的调解组织包括律师调解组织和社会调解机构，社 会调解机构作为公共性的社会组织产生于2 0 世纪7 0 年代，其调解范围非常广泛，包 括轻微的刑事犯罪，家庭、婚姻、邻里、合同、雇佣、环境等各类纠纷，还包括市民 与市政府的一些纠纷。这种社会公共组织在参与公共事务的治理和公共服务等方面的 作用日渐突出，成为实现公共利益不可或缺的力量。 行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。在我国，除行政机关外，法律、 法规授权的组织因法律、法规授权也成为行政主体，广泛行使行政职权。在实践中这 些组织会因法律、法规的授权去调解各种管理范围内的争议和纠纷。如国务院工商行 政管理部门设立的商标评审委员会，就是依照中华人民共和国商标法的授权而成 立的处理商标争议的专门机构，它行使行政调解职权，具有行政主体资格。由此可见， 行政调解的主体不仅局限于行政机关，已扩展到行政主体，行政调解的概念必须反映 这种历史现实。 另一方面，学者们认为行政调解职权的行使主要依据法律进行。应当看到，社会 纠纷的多样性决定了解决纠纷依靠的工具和力量也是多样的，“以事实为依据。以法 律为准绳”是司法机关的行为准则，依据法律解决纠纷受限于法律上受案范围的规定， 因此仍然有大量的纠纷拒行政相对人于法律外都，并且我国的立法存在不足，法治基 础薄弱，大量的纠纷解决又缺乏法律标准。因此，从实践层面看，法律的实际调控领 域还远远小于其理论上的调控领域，行政调解作为替代性纠纷解决方式的一种，一般 允许适用多种社会规范，其行使依据应当与诉讼存在不同。如美国a d r 的调解制度之 所以在a d r 中发挥着独特优势，原因之一即是在法律规范相对滞后的情况下，调解可 以不必局限于法律的规定，允许当事人自主选择适用的实体规范，如地方惯例、行业 习惯和标准等。因此，以调解方式解决纠纷的结果会更加符合商业惯例和道德标准， 这可以有针对性、个别化地解决问题。 从实体法的角度，行政调解的内容要符合法律的基本原则，不得违反法律的强行 。l e s t e rs a l a m a n ，t h er i s eo f t h et h i r ds e c t o r ，f o r e i g na f f a i r s ，7 - 8 ，1 9 9 4 ，p 2 6 - 3 2 。 4 性和禁止性规定，行政调解主要依据国家的法律、法规和政策。然而在某种意义上， “法律规则的存在仅仅是作为一种参考系数，而不是处理性的结论”，o 法律不可能解 决所有的社会纠纷，在法律、法规和政策之外，往往需要依据公序良俗来解决社会纠 纷。行政调解可以适用多种社会规范，在维护社会公共利益的条件下，可依公序良俗 及时有效地调解社会纠纷，这样也容易被双方当事人所接受。因此，行政调解的依据 应当以合法和不违反公序良俗为依据。 综上所述，行政调解是指行政主体主持的，以国家法律法规、政策和公序良俗为 依据，以自愿为原则，在其行使行政职权的范围内，对特定的纠纷进行斡旋、调解， 促使当事人友好协商以达成协议，由此解决纠纷的一种调解制度。 ( 二) 行政调解的特征 行政调解是我国市场经济体制下特有的一种纠纷解决制度。到目前为止，理论界 和实务界对行政调解的认同和接纳程度不同。首先，对行政调解是否为行政行为观点 存在差异。持否定观点的理由是，行政调解不具有行政行为的公定力、确定力、拘束 力和执行力等效力，没有强制性；持肯定观点的理由是，行政调解这一非强制行政行 为虽不具有强制性，但不能因此而否定其行政性质，行政主体实施行政调解具备行政 行为的基本要件，因此认为行政调解是独立的、正式的、完整的行政行为，行政调解 从性质上讲是一种行政行为，应将其纳入行政法律关系范畴。 其次，肯定行政调解 是解决纠纷的特殊行政行为，只从行政调解的制度层面探讨其法律适用性。将行政调 解界定在：行政事实行为，回非强制行政行为，露行政准司法行为， 或将行政调解与 行政指导、行政事实行为并列归为行政相关行为的一类。o 行政调解是现代社会行政主体管理社会公共事务，及时化解矛盾和纠纷所不可缺 少的行政手段，由于行政主体自身的特点和行政权力的特性，行政调解与行政裁决、 行政仲裁一起构成了行政处理社会纠纷的重要制度。归纳起来，行政调解一般具有以 下特征： 。范愉：非诉讼纠纷解决机制研究，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第1 5 8 页。 。朱最新：社会转型中的行政调解制度，载行政法学研究2 0 0 6 年第2 期，第7 3 页。 。李岍：行政调解的法理学思考，载信阳农业高等专科学校学报2 0 0 6 年第4 期，第3 0 页。 。杨解君、肖泽晟：行政法学，法律出版社2 0 0 0 年版，第3 6 2 页。 9 崔卓兰、孙红梅：非强制行政行为初探，行政与法1 9 9 8 年第3 期，第5 1 页。 9 文正邦：论行政司法行为，法律图书馆，霄w w 1 a w l i b c o m 1 w 1 wv i e w a s p ? n o = 2 0 1 ， 2 0 0 0 1 1 - 0 5 。 。胡建淼：行政法学，法律出版社2 0 0 4 年版，第3 5 9 - 3 6 8 页。 5 1 、主体的特定性 行政调解是行政主体主持的解决争议的诉讼外活动，是行政主体行使职权的一 种方式。行政调解的主体不同于群众自治性组织主持的人民调解，也不同于人民法院 主持的司法调解，而是依法享有行政职权的国家行政机关或法律、法规授权的组织。 调解主体的这一特征无论在大陆法系还是英美法系制度中都有所规定。 从比较法角度看，瑞典的申诉专员( o m b u d s m a n ) o 代表议会依法行使对政府各 部、各行政执行机构监督的职权；。法国的调解专员即是一个具有独立地位的行政机 关，调解专员相对于国会、政府和法院等国家机关依法独立行使职权； 而我国香港 申诉专员公署是独立于政府架构以外的一个监督公共行政的法定机构。在我国目前的 法律体系中，行政调解的主体一般设定在行政机关，如在治安管理处罚法第九条 规定：对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节 较轻的，公安机关可以调解处理。而对于法律法规授权的组织行使行政调解职权的规 定不多，如消费者权益保护法第三十一条规定：消费者协会和其他消费者组织是 依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体。消费者协 会即是由于法律的授权，可以受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查、调解的组 织。又如中华人民共和国商标法第二十条规定：国务院工商行政管理部门设立商 标评审委员会，负责处理商标争议事宜。商标评审委员会也是依照法律授权而成立的 处理商标争议的专门机构，行使行政调解的职权，具有行政主体资格。 2 、对象的相关性 行政调解的对象可以是公民、法人或其他组织之间发生的民事或经济纠纷，也可 以是行政主体在行政管理活动中与行政相对人之间发生的行政纠纷。这些纠纷或者由 平等主体之间自由约定若产生纠纷向行政主体申请调解，或者由法律、法规规定何种 纠纷可以以行政调解的方式解决。其调整的范围都是与行政主体的行政管理范畴相 关的争议，不同于行政复议的对象，行政复议的对象是行政争议，是由于行政相对人 对行政主体的行政行为不服而产生的行政纠纷。 行政调解的这一特征从比较法的角度考察更有意义。如瑞典申诉专员制度规定， 。名词，( p 1 - m e n ) 巡视官( 被委派去调查市民对官员侵犯个人权利案件的控告的政府官员) 。 因此，在此翻译为“申诉专员”一词。多数学者将其翻译为“监察专员”。 。龚祥瑞：比较宪法与行政法，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 8 7 页。 西王名扬；法国行政法，中国政法大学出版社1 9 8 8 年版，第5 4 1 5 4 2 页。 。赵会朝，行政调解的困境及对策，吉林大学法学硕士学位论文2 0 0 7 年4 月，第3 页。 6 申诉专员负责监察行政机关以及其他公共组织公共官员的违法与不良的行政行为； 法国调解专员的职务范围涉及当事人对所有的行政主体，只要是关于执行公务的案 件，不论属于公法或私法性质、违法或者合法而管理不良的行为以及行政机关拒绝执 行的己生效判决，都可向调解专员提出申诉；圆而日本则表现出不同，作为公害纠纷 行政处理对象的纠纷是有关公害受害的民事纠纷， 民事纠纷仅指与私人间法律关系 有关的纠纷，即行政纠纷被排除在外，如行政处分的撤销、变更或附义务的事项等。 这似乎与行政权力原则上不介入当事人之间的私法上权利义务之争不相为伍，然而这 种民事纠纷的解决是与相关部门的行政管理职权相关的。目前，我国的行政调解对象 是由行政机关根据行政管理的需要，对各自领域内的纠纷进行调解，体现出明显的行 业性特征。如：公安机关依据治安管理处罚法( 第9 条) 对治安管理的行政调解 和道路交通安全法( 第7 4 条) 的交通事故调解；卫生行政部门依据医疗事故处 理条例( 第4 6 条) 对医疗纠纷的调解；知识产权管理部门依据中华人民共和国专 利法( 第5 7 条) 对著作权纠纷和专利权纠纷的调解；环境保护机关依据环境保护 法( 第4 1 条) 对环境污染纠纷的调解等。 3 、形式上的准司法性 行政调解是行政司法行为主要方式之一。 行政调解是行政主体以第三者身份居 问充当调解人来调处当事人双方的争议。这种居间解决纠纷区别于一般的具体行政行 为，它可以采取类似于司法诉讼程序的一些作法，如依申请才受理、调查取证、审理 与决定、回避等。行政调解在形式上具有典型的准司法性，但行政调解在调解范围、 调解方式和调解效力等方面与司法调解又有所区别。在实践中，各国的调解制度也大 多都按照基本程序进行，行政调解体现出准司法性特征。如美国a d r 的调解方式遵循 以下程序：申请并依回避原则选任调解员；调查；讨论解决方案；签署协议。法国的 调解专员制度规定处理申诉的程序为：当事人申请；调解员调查；提出建议等。我国 合同争议行政调解办法中规定的调解程序为：申请与受理；调解：签署调解协议 或签订新的合同；终结；归档。 m 龚祥瑞：比较宪法与行政法，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 8 3 页。 。王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1 9 8 8 年版，第5 4 2 页。 。日本于1 9 7 0 年颁布了公害纠纷处理法，该法建立了公害纠纷行政处理制度。公害指日本环 境基本法第2 条第3 项所规定的大气污染、水质污浊、土壤污染、噪声、振动、地基下沉以及 恶臭这七项。参见 日】小岛武司、伊藤真著，丁婕译：诉讼外纠纷解决法，中国政法大学出版 社2 0 0 5 年版，第7 1 、7 3 页。 。文正邦：论行政司法行为，法律图书馆，w w w 1 a w - l i bc o m 1 w 1 wv i e w a s p ? n o = 2 0 1 ，2 0 0 0 - 1 卜0 5 。 7 4 、方式上的非强制性 一方面，行政调解以当事人自愿为原则。自愿原则体现在争议是否通过行政调解 的方式解决、调解是否达成协议以及达成什么样的协议等，都必须完全符合当事人双 方的意愿，由当事人自主决定，即使是行政主体也不能强迫当事人接受调解结果。这 一点在美国a d r 的调解程序中清晰可见：从调解的启动到协议达成，都以当事人自愿 为原则；调解员告知当事人调解员的角色不是法官，不是作决定的人；告知当事人调 解的过程和当事人享有的法律权利，让当事人对调解拥有自主选择权。另一方面，行 政调解不能由行政主体单方强制作出决定并强制履行。行政调解不同于行政许可、行 政处罚的强制性质，它只表现为一种外在力量的劝导协调，行政主体无权强迫任何一 方当事人接受调解或履行义务，更无权对当事人的人身或财产予以强制。因此，在整 个调解过程中，行政主体应当在双方当事人意思自治的前提下促使双方达成调解协 议。 在各国的法律实践中，行政调解的非强制性特征一般是对于行政相对人而言的， 相对于行政主体方则可能存在强制性方式的行使，郎强制性方式也是为了更充分地 保护相对人的合法权益。如，瑞典的申诉专员制度虽然对于调查后形成的建议没有法 律约束力，但是申诉专员由于具有批评权，“这种批评是记载在公开印发的文件 给议会的年度报告中，它在政界圈子内广为流传”，。批评权具有相当大的压力，可以 直接对政府部门的工作产生质询和问责。这说明瑞典申诉专员制度在一定程度上具有 强制性的特征，这是为了完善行政管理，保障公民的合法权益。强制性这一方式在法 国调解专员制度中同样得以体现，调解专员针对不良行政行为提出的建议如果得不到 满意的答复，可以在给总统和国会的报告中公开他的建议。调解专员以“行政中介人” 的身份考虑当事人的申诉，保护了公民基本权利和克服了不良行政行为。而日本的公 害纠纷行政处理对象由于只限于有关公害受害的民事纠纷，因此行使方式更体现出对 行政相对人权益保护的非强制性特征。当事人双方虽然达成了调停协议，但如果存在 争执，纠纷处理机构仍会积极致力于调停成立之后事宜的参与，并且与其他政府机构 合作解决，这也是为了更好地保护当事人的利益，体现了明显的非强制性特征。 5 、效力上的非拘束性 行政调解属于诉讼外活动，调解协议一般不具有法律上的强制执行力。行政调解 。龚祥瑞：比较宪法与行政法，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 9 1 页。 8 协议主要依靠双方当事人的承诺、信用和社会舆论等道德力量来执行，不能因提起行 政调解而限制当事人寻求其他的救济途径。其他行政处理方式如行政仲裁、行政裁决 或行政复议等，是由法律明确规定的，当事人必须履行行政处理结果，否则应承担相 应的法律责任。行政调解与此不同，行政相对方不履行行政调解协议，甚至对抗行政 调解协议，行政主体都无权强制执行，更不能采取制裁手段，当事人不履行协议不承 担任何责任。 从比较法的角度考察行政调解的效力则存在差异。瑞典的申诉专员针对公民的申 诉进行调查而最终形成投诉处理意见书，它没有强制作用，没有法律和行政约束效力， 只是一种起到道义约束作用的督查建议。申诉专员通过批评和建议使行政当局改变决 定并纠正行政当局方面的过失。法国的调解专员对于行政机关的决定不论是否违法或 不当，他都无撤销和变更，调解专员只是行政机关以外的第三者。调解专员经过调解 提出客观公正的解决方案，一方面代替行政机关劝解说服行政相对人，一方面督促并 建议行政机关履行建议。而美国a d r 的调解效力则表现出不同，通过调解达成的协议 与其他任何合同一样具有约束力，一方当事人可以直接将违约的一方起诉。 ( 三) 行政调解与相关概念的区别 1 、行政调解与人民调解 人民调解是在人民调解委员会主持下，对民间纠纷当事人进行说服教育、规劝疏 导，促使纠纷当事人达成协议，消除纷争的一种群众自治活动。行政调解与人民调解 虽然都属于诉讼外调解，但二者亦有区别：首先，主持调解的主体不同。行政调解的 主体是特定的国家行政机关和法律法规授权的组织。人民调解不是由行政主体主持 的，而是由基层群众性自治组织( 村民委员会或居民委员会) 出面调解，它存在的范 围比行政调解广泛。人民调解更多体现的是群众自己解决自己矛盾，具有自治性特征， 而不需要行政主体的参与。其次，调解的范围不同。行政调解的范围从现行的法律法 规来看，大多局限于民事纠纷、轻微违法行为、权属争议及行政补偿的数额争议等方 面。而人民调解的范围比较广泛，所有的民事纠纷和轻微的刑事纠纷都可以通过人民 调解加以解决。但当前影响社会和谐、稳定的主要矛盾纠纷，如环保纠纷、征地拆迁 纠纷、民办教育纠纷等往往具有相关性、复杂性，单靠人民调解组织很难化解。最后， 调解的效力不同。大多数学者认为行政调解虽无法律上的强制力，但应具有一定的约 束力，同时在行政调解协议的实施过程中，当事人拒不履行，行政机关不得采取强制 9 措施。对于人民调解，2 0 0 2 年最高人民法院以司法解释的方式确认了人民调解协议 具有合同效力。一方不执行，另一方可依据调解协议向人民法院起诉。 2 、行政调解与司法调解 行政调解是行政主体主持的诉讼外纠纷解决方式，体现的是行政主体与当事人之 间的协商互动关系，这与司法调解的性质不同。司法调解是法庭审判人员主持的诉讼 内纠纷解决方式，是一种与判决相对应的结案方式。司法调解协议一经送达生效，即 具有和判决一样的法律效力，当事人即使反悔也无权再向法院起诉。而对于行政调解， 现在大多数学者认为虽具有一定的约束力，但无法律效力，调解协议的实施过程中， 当事人拒不履行，行政机关不得采取强制措旋。 目前有的学者将行政诉讼中法院的调解称为“行政调解”，这种调解实质上属于 司法调解，而非一般意义上的行政调解。二者都是通过非诉讼程序来解决纠纷，但是 前者主要是从程序法角度探讨行政诉讼中调解是否适用的问题以及如何适用，后者大 多是在实体法层面分析行政调解这一具体的制度问题。 3 、行政调解与行政裁决 行政裁决与行政调解都是行政机关解决民事纠纷的方法或手段，以当事人的申请 为前提，是行政主体进行行政管理的一种方式。但是，二者的性质和法律约束力及救 济方式上存在差异。行政裁决是行政主体实施的具体行政行为，无论争议双方当事人 是否同意裁决的结果，都不影响行政主体独立作出裁决行为及其结论，对行政主体和 平等的双方当事人具有法律约束力。当事人在法定期限内既不申请行政复议，也不提 起行政诉讼，又不履行裁决中所规定的义务的，行政主体或方当事人可以申请强制 执行。行政调解则是一种不具有法律强制力的行为，当事人能否达成协议以及协议是 否得到执行，完全取决于当事人的自愿，当事人不履行不能申请强制执行，也不承担 法律责任。另外，当事人对行政裁决不服是通过申请行政复议或提起行政诉讼来寻求 救济，而对于行政调解协议的反悔，当事人可以向法院另行提起民事诉讼。 4 、行政调解与行政仲裁 行政仲裁是行政机关或附设于行政机关的专门机构依行政权力对平等主体之间 的民事争议进行裁决的一种制度。二者在以下方面存在诸多不同：首先，调整范围不 同。行政仲裁的对象是民事争议，但是关于婚姻、收养、监护、扶养、继承方面的纠 纷被排除在争议范围之外，只能是合同纠纷和其他财产权益纠纷；而行政调解的范围 是与行政管理相关的民事争议，还可以包括行政争议。其次，启动方式不同。行政调 1 0 解与行政仲裁的提起都是基于双方自愿，但提起行政仲裁的同时还要达成仲裁协议， 即仲裁机构受理仲裁案件要依据当事人之间达成的仲裁协议，因为仲裁实行的是协议 管辖，而行政调解的提起则无此要求。最后，法律效力不同。依据仲裁法作出的 行政仲裁实行裁终局制，即由仲裁委员会作出的裁决是终局的，当即发生法律效力， 对双方当事人均有约束力，必须无条件地履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当 事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。但行政调解协议对双方当 事人没有严格的约束力，当事人不履行协议不负任何法律责任。 二、行政调解的理论基础与功能 ( 一) 行政调解的理论基础 行政调解在行政管理实践中大量存在，在解决社会纠纷中发挥着重要作用，行政 调解作为当代非诉讼纠纷解决机制的重要组成部分已经与司法诉讼形成两种对应的 纠纷解决机制。行政调解作为一种制度性、普遍性的社会调整机制，在实践中必须有 充分的合理性和正当性依据，也必然要体现和追求某些理念和价值取向，行政调解是 为当事人提供一种在公平程序中通过对话和协商解决纠纷的途径。目前，围绕纠纷解 决和a d r 理论的研究，不仅表明了a d r 已经受到社会的普遍重视，也标志着对于这一 理论的研究已经形成了若干学科与方法的体系。其中既有建立在逻辑概念上的纯理论 的研究；也有以史料文献为基础的纠纷解决的法文化研究；既有从现象和实际出发的 法人类学研究；也有以成本效益分析为基本出发点的经济学分析方法；还有从纠 纷解决过程角度进行功能主义研究的法社会学方法等。虽然目前关于行政调解的理论 基础大多是通过对非强制性行政行为的理论学说得到支撑，但是根据这些纠纷解决研 究的不同法学方法论，也可以为我们研究行政调解的理论基础开辟蹊径。 法人类学观点认为，纠纷解决过程主要包括谈判和审判两种类型，其中规范或法 律原理的作用各不相同。在谈判中没有第三方的干预，纠纷双方及其支持者或代理 人力图运用其所拥有的一切权力资源，得到尽可能多的东西。谈判导致以妥协解决纠 纷，其中规范的作用是含糊和零活的，规范的权威性取决于双方的合意。古利沃尔 ( p g u l l i v a r ) 提出，在纠纷解决过程中，规范和力量对比以及第三方的作用都宜接影 响到纠纷解决的结果。因此，有些纠纷虽然违反了规范和习惯，甚至对他人造成伤害， 但不一定导致公开对抗和诉诸于规范解决纠纷，人们往往采取忍让、躲避的态度；有 些纠纷导致公开冲突，但不一定诉诸于法院解决，通过谈判、调解等方式也可以解决； 还有些纠纷虽然由法院处理，但不一定能解决纠纷，有时判决并没有弥合双方的分歧， 而是扩大了双方的裂痕。 法社会学观点认为，纠纷的发生不仅是个人间的行为，也是一种社会现象。同时， 纠纷不仅是社会的冲突状态，也是与秩序和规范的一种连接状态。布莱克( d j b l a c k ) 。朱景文：现代西方法社会学，法律出版社1 9 9 4 年版，第1 9 7 页。 1 2 认为：法律与关系距离之间的关系呈曲线形。在关系密切的人们中间，法律是不活跃 的；法律随人们之间距离的增大而增多，当增大到人们的生活空间完全相互隔绝的状 态时，法律开始减少。纠纷解决方式的一个重要的社会条件是文化和传统，以及社 会主体的法律意识。因此，不同的社会、不同的主体在纠纷解决中所采用的方式是不 同的，而决定这种选择的因素则是多方面的。法律未必是唯一恰当和必须采用的方式， 与法律同时，必然存在着其他社会调整机制的作用；法律的增加也并不是无条件和永 远持续的，当社会的法治化达到一定程度时，法律和各种社会控制的总量就会逐渐减 少，纠纷解决的方式可能会出现变化。 经济分析法学认为，法律程序应当视为一种实现单一价值或目的最大化的工具， 程序法的目的是实现费用最小化。经济分析法学肯定法律和诉讼的存在必要性，以及 私人成本与公共成本双重负担原则的同时，强调必须减少社会在诉讼中的耗费和因实 体错误导致的高成本。因此，诉讼并非解决纠纷的唯和最佳途径，在当事人双方有 能力，并有一定渠道获褥信息、做出合理判断的条件下，选择和解、调解等非诉讼方 式最符合经济效率原则。波斯纳( r i c h a r d a ，p o s n e r ) 认为，应该通过提高诉讼费用来 抑制诉讼，同时又积极赞成以和解及其他非诉讼纠纷解决方式来解决纠纷，并主张政 府应当给与支持和鼓励。o 法哲学观点认为，纠纷解决并非法院的唯功能，相反，存在着各种不同的纠纷 解决方式，它们由不同的主体参与并以“类法律”的形式解决纠纷，并且程序公正在 纠纷解决中具有重要的意义。以戈尔丁( m a r t i n p g o l d i n g ) 为代表，在这方面研究了 三种纠纷解决方式，即裁决、调解和治疗性整合。其中裁决即是“法律”的纠纷解决 方式，其他两种则属于“类法律”的纠纷解决方式。 调解和治疗性整合完全可以在 一个法律体系的保护下存在，并且法院并不是唯一的解决纠纷机构，甚至不能以法院 这类裁决性机构作为衡量法律发达与否的标志。戈尔丁认为，调解的依据在于程序保 障和利益权衡，调解的目的是当事人权利与利益的妥协。调解等方式可能更重视实质 正义，但程序公正仍是不可或缺的要素。程序公正尤其对于纠纷的审理和解决方式 美 d j 布莱克，唐越、苏力译：法律的运作行为，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第 4 7 4 8 页。 。 美】理查德a 波斯纳著，蒋兆康译：法律的经济分析，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版， 第7 5 7 页。 。 美 马丁p 戈尔丁著，齐海滨译：法律哲学，北京三联书店1 9 8 7 年版，第2 4 6 页。 。 美 马丁p 戈尔丁著，齐海滨译：法律哲学，北京三联书店1 9 8 7 年版，第2 4 3 2 4 4 页。 1 3 有决定性的影响，也对第三者接受和使用劝导性纠纷的材料有决定性影响。因此，程 序公正实际上就成为非诉讼纠纷解决方式的制约和保障机制，以防止程序滥用和对廉 价正义的侵犯。 后现代主义的最重要特征之是其对现代性问题的批判和对法治发展的否定之 否定的观点。后现代主义认为，随着资本主义的发展，自由主义法治国家逐渐转变为 社会福利国家，出现了公共领域与私人领域的融合等趋势，使得传统的自由主义理念 和法治原则不再适合当代社会的实际和要求，因此法律的这种发展变化必然导致社会 调整方式和纠纷解决方式的变化。伯克利学派的代表诺内特( e n o n e t ) 和赛尔兹尼 克( e s e l z n i c k ) 提出了一种新的法治发展纲领。他们将社会中存在的法分为三种类 型；压制型法、自治型法和回应型法。回应型法作为回应社会各种需要和愿望的一种 便利的法律，可以根据社会的需要缓和并解决法治的形式主义以及规则与价值之间的 矛盾。回应型法的典型特征是调整而非裁判，它可以改变法院的作用，使纠纷解决不 再是法院甚至法律的主要功能。纠纷解决则主要由各种替代性的方式和社会主体自主 性的合作来承担。回应型法能够回应各种新的社会问题和社会需求，并成为社会调整 和社会变化的更能动的工具。 综上所述，在纠纷解决的问题上，上述法学的不同研究方法为行政调解建构了综 合性的理论基础框架，行政调解在现代法治社会中具有其存在的合理性与正当性。社 会主体多元化的利益和纠纷解决需求，是其产生的现实基础；当事人基于权利、利益 和效益等合理因素而作出的意思自治和选择权，是其存在的法律依据；当事人的处分 权、正当程序保障和司法审查权的存在是其合理运作的基本保障。 1 、行政调解产生的现实基础 行政调解在现代法治社会的发展，原因是多方面的，但归根结底是法治自身发展 的需要和结果。 ( 1 ) 法律存在局限性 稳定性是法律固有的特征，法律不可能朝令夕改。然而随着社会的发展，法律与 社会生活存在脱节现象，即法律又存在滞后性。法律不可能涵盖一切社会关系的情况， 法律甚至与新的社会调整需求发生冲突，法律又凸显出不周延的情况等等。这些问题 都日益显露出法律的局限性。博登海默认为，法律的保守性或“滞后性”、法律规范 。 美】p 诺内特、p 塞尔兹尼克著，张志铭译：转变中的法律与社会：迈向回应型法，中国 政法大学出版社2 0 0 4 年版，第7 3 页。 1 4 的僵化性以及法律规则的控制会导致对社会发展的阻滞。同时，法律的局限性使得 人们对于法律的认识也逐渐深化，并且通过法律自身的完善或改革尽可能克服这种局 限性。从目前西方国家对非诉讼纠纷解决机制的利用来看，无论是法国的调解专员制 度、日本的a d r 制度还是美国的a d r 制度，都无可争议地分担了诉讼的压力，并且对 于这些非诉讼程序的利用也正是对法律局限性的补偏救弊。我国行政调解的现实利用 也是基于这两种目标：一是促进行政法治的完善，使行政调解的问题解决尽可能接近 司法诉讼的判决；另一是寻求更“符合实际的”纠纷解决方式，使相对人的正义得到 真正地实现。 ( 2 ) 行政调解可以弥补法律的局限 由于诉讼程序的特性决定了其内在的固有弊端，通过诉讼程序解决特定领域的纠 纷又存在法院的资源与能力的不平衡，因此，通过行政调解解决与行政管理相关的纠 纷显然具有便捷性和专业性等优势，行政调解可以弥补诉讼的弊端，减轻诉讼的压力。 美国a d r 的建立之初即对缓解诉讼的紧张状况起到了积极作用，至今已经形成了一整 套完善的a d r 体系。行政调解零活、便捷的解纷方式为当事人提供了亲自参与的机会， 可以避免诉讼的对抗性和形式主义特征。这一优势在日本行政性a d r 建立的公害纠纷 行政处理制度中清晰可见，并且我国的消费者纠纷处理机制也是考虑到这些特定的纠 纷由行政调解解决的便利、专业和具有效果而存在。因此，以行政调解方式处理这些 特定纠纷，可以弥补法律的不足，无疑较之诉讼更为合理和实际。 ( 3 ) 行政调解是法治发展的必然 根据法治原理，在纠纷发生时，代表正义与公平的法律解决途径只能是诉讼，这 也是具有法律意识的公民能够作出的正确选择。因此有学者认为，行政调解等非正式 的调整方式，只是为那些法律意识较低的公民设立的一种过渡性的权宜之计，不仅在 法律体系中无正当性而言，而且也最终将被正式的法律体系所替代。毋庸置疑，强调 诉讼对于法治社会无论在理论上或实践中都具有重要的意义。然而，法治发展的途径 并非仅以诉讼来实现。 第一，诉讼对于法治的发展并不完全是积极因素。影响法治的因素至少包括：对 成本效益关系的权衡，对长远利益的维护；对实质正义和纠纷实际解决的追求， 对社会利益和自身利益的综合考量以及对某些纠纷解决的特殊需要等。因此，法治的 。 美 博登海默著，邓正来、姬敬武译；法理学法律哲学和法律方法，华夏出版社1 9 8 7 年 版，第3 8 8 3 8 9 页。 1 5 标志不能仅仅以纠纷解决中诉讼率的高低进行衡量。正如棚濑孝雄所言，在历史上存 在过的任何社会中，恐怕审判既不是实现权利的唯一场所，也不一定是实现权利的最 有效的方法。纠纷当事者即使把自己主张的利益作为由客观的规范所保证的权利来看 待，只要通过现实的审判制度来实现其利益总是需要付出代价。 第二，在法治社会中，正式的国家法律体系和非正式的社会调整机制，是可能并 行不悖的。纵观国内外行政调解的相关制度，如瑞典的申诉专员制度，法国的调解专 员制度，日本的a d r 制度，我国香港的申诉专员制度以及美国的a i ) r 制度等，这些制 度在东西方不同的社会背景下得以存在并广泛适用。因此，任何社会中都不可或缺地 存在并依赖着种种非正式的机制，而且这种机制甚至成为保持制度活力的一种要素。 o 正式的法律体系和非正式的社会调整机制都存在长处和短处，由于法律的形式主义 存在弊端，它不可避免地会产生愚蠢的结果，它不可能为自己的解释辩护，因而我们 就转向在法律的“阴影”下进行交易，这样，非正式的方法可以为我们提供一种可接 受的妥协，它可能是各种选择中最好的一种。因此，单纯依赖诉讼制度的完美无缺， 排斥非正式机制的补充，可能会使基本的正义和公平得不到实现。 第三，行政调解符合我国法治发展的实际需要。法治的路径并非只能是单一的路 线，以诉讼方式作为纠纷的解决并不是法治的唯一方向。司法资源的有限性决定了以 司法救济方式解决纠纷并不能满足社会的需要，同时纠纷解决中如果过多地耗费了资 源与成本，会加重社会和当事人的负担。因此，应当提供种与司法诉讼有机互动的 纠纷解决机制，以更好地满足当事人选择的需要，合理利用司法资源。范愉教授曾指 出，法律制度的设计应该建立在有利于促成和解目标之上，法律本身并不排斥私人和 解协议的存在，并积极认同其价值。因此，基于这一目标，行政调解以服务行政理 念为基石，并积极倡导当事人的意思自治以及协作和协商解决纠纷的精神，可以保证 当事人权利自治理念的充分实现。在法治社会的今天，当事人选择行政调解这一解纷 方式，不仅符合其自身的利益，也符合社会宏观的纠纷解决效益最大化的需要。 对于纠纷当事人而言，纠纷解决的效益原则是促成其作出合理选择的主要动机。 行政调解是基于双方当事人的利益权衡而作出的选择，这种选择富有理性而又有效 。 日】棚濑孝雄著，王亚新译：纠纷的解决与审判制度，中国政法大学出舨社1 9 9 4 年版，第2 0 7 页。 。 意 莫诺咔佩莱蒂著，刘俊祥等译：福利国家与接近正义，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 4 6 1 4 7 页。 。范愉：非诉讼纠纷解决机制研究，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第6 2 9 页。 1 6 益，它不仅着眼于纠纷解决问题本身，而且考虑长远利益的维持或个人隐私的保护。 我国传统的调解方式具有其特定的社会和文化根源，但历来以简便、快捷、减少讼累 等功利主义效益观，作为支持其存在的最具说服力的理由。不仅如此，在当代西方各 国，行政调解等制度相对于诉讼的便捷、低廉以及不公开、非对抗等优势，也是纠纷 当事人选择调解的基本理由。虽然行政调解存在弊端，但对纠纷解决活动而言，行政 调解这一传统的机制，已经在实践中充分证明了它具有优于诉讼的某些价值优势。并 且随着世界范围内a d r 机制的广泛利用和逐步形成，无论是日本a d r 制度对于纠纷争 议的实际解决，还是美国a d r 调解方式的广泛应用，无不证明行政调解可以满足当事 人纠纷选择的需要和利益需求，可以分担司法的压力，行政调解这一传统的法律文化 精髓同样可以实现法治的目标。因此，行政调解借鉴西方 d r 的经验，并通过现代法 律的规制可以与诉讼一并融入到多元化纠纷解决机制中，行政调解符合法治社会发展 的需要。 2 、行政调解存在的法律依据 行政调解的法律依据主要来自当事人的意思自治和选择权，以及基于这种自治和 选择权的利益协调原理。 ( 1 ) 权利自治与选择权 法治社会是以尊重当事人的意思自治和选择权为前提的，法律调整的最大意义在 于为社会主体提供一个自由的活动范围和空间，在强制性的边界以内，最大限度地发 挥主体的自主性和积极性。法律规范确立的权利和义务为社会主体提供了一种基本 的行为模式，在社会生活的多数领域，调整主体行为的法律规范都属于任意性规范， 即当事人自治原则是主导的，只要不越过强制性的边界，主体的行为及其调整结果都 应受到认可和保护。美国a d r 实践中的原理被称为“在法律阴影下的谈判”，就是指 在法律的框架下，当事人可以最大限度地利用法律的空间，根据当事人的意思自治原 则，在强制与合意之间寻求最符合自身的利益和价值。这样，双方当事人可以自主地 解决问题，实现了交易的可能性。 “私法自治”是自由主义的基本原则之一，但现代法治把纠纷解决集中于国家司 法权的管辖之下，并且在一定程度上限制“自力救济”的范围，因此，当事人在解决 纠纷没有选择余地的情况下，其自治权实际上受到限制。现代法治社会，应该使社会 。范愉：非诉讼程序( a d r ) 教程，中国人民大学出版社2 0 0 2 年第1 版，第3 6 页。 1 7 主体的不同需求在不妨碍公共利益的前提下得到实现。在纠纷发生后，应该提供除了 诉讼程序以外的更适合社会主体需求的纠纷解决途径，让他们拥有选择的权利和找到 可能解决的办法。这样，不致使社会主体因为“厌讼”而放弃权利，忍气吞声；也不 致因为解决一个纠纷而必须经过诉讼程序最终损失更多的价值。行政调解这一解纷方 式恰恰能够赋予当事人更大的自主权，使当事人在坚持自己基本权利的同时，可以根