（宪法学与行政法学专业论文）我国行政指导行为的可诉性研究.pdf

原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：挝重堡坠 日期： 至竺! 殳：羔： 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：硅曼塾尊师签名：2 l 皇，y 、7 r 山东大学硕士学位论文 一 、 目录 中文摘要l a b s t r a c t 0 0 00 0 0 3 弓i言“”1 一、行政指导的属性2 ( 一) 行政指导的概念2 l 、行政指导概念概述2 2 、关于行政指导概念的介绍和总结3 ( 二) 行政指导属性分析7 1 、关于行政指导性质的学术观点及简要评析7 2 、行政指导属性定位9 二、行政指导的可诉性1 9 ( 一) 可诉性的概念、标准和原则2 0 l 、可诉性的概念2 0 2 、可诉性的标准2 l 3 、可诉性的原则2 3 ( 二) 我国行政指导可诉性探索2 4 l 、理论认识方面2 4 2 、立法制度方面2 6 3 、外部环境2 7 ( 三) 行政指导可诉的理论正当性和现实必要性2 8 1 、行政指导可诉的理论依据和正当性2 8 2 、行政指导可诉的现实必要性3 3 三行政指导诉讼制度架构3 8 ( 一) 转变观念培养意识，为行政指导诉讼制度的构建和实施创造思想条件3 8 ( 二) 借鉴国外的行政指导可诉性制度经验3 8 1 、日本一“3 9 山东大学硕士学位论文 2 、美国3 9 3 、德i 虱”一4 0 4 、英国”4 0 5 、韩国”一一”一一4 0 ( 三) 行政指导诉讼制度的设计构想o o oo o i 4 l l 、行政指导诉讼制度的构建路径4 l 2 、行政指导诉讼制度的具体内容4 1 结 语”“4 5 参考文献：”4 6 致谢4 9 攻读学位期间发表的学术论文目录5 0 山东大学硕士学位论文 c o n t e n t s a b s t r a c t 1 a b s t r a c t ：3 i n t r o d u c t i o n 1 c h a p t e r l t h ep r o p e r t i e so ft h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e ，2 1 1 t h e c o n c e p to fa d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e 二：! 1 1 1 t h e o u t l i n e dc o n c e p to f - a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e ：2 1 1 2 t h e n t r o d u c t i o n a n ds u m m a r yo f t h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e 3 1 2 t h ea t t r i b u t e a n a l y s i so ft h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e 7 1 1 1 t h ea c a d e m i cp o i n ta n db r i e f a s s e s s m e n to f t h en a t u r eo f a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e 7 1 1 2 t h ep o s i t i o n i n g o ft h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ea t t r i b u t e 9 c h a p t e r2 t h e a c t i o n a b l eo ft h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e 1 9 1 1 t h ec o n c e p t s ，s t a n d a r d sa n dp r i n c i p l e so f t h ea c t i o n a b l e 2 0 1 1 1 t h e c o n c e p to fa c t i o n a b l e 2 0 1 1 2 t h es t a n d a r do f t h ea c t i o n a b l e 2 l 1 1 3 t h ep r i n c i p l e so ft h ea c t i o n a b l e 2 3 1 2 t h ea c t i o n a b l e e x p l o r a t i o no fc h i n e s ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e 2 4 1 1 1 t h et h e o r e t i c a lu n d e r s t a n d i n g 2 4 1 1 2 t h e l e g i s l a t i o ns y s t e m ：1 6 1 1 3 t h ee x t e r n a le n v i r o n m e n t 2 7 1 3 t h ea c t i o n a b l et h e o r ya n dp r a c t i c a ln e c e s s i t yo f t h ea c t i o n a b l eo f a d m i n i s t 础v e g u i d a n c e 2 8 1 1 1 t h et h e o r e t i c a l b a s i sa n dl e g i t i m a c yo ft h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e 2 8 1 1 2 t h ep r a c t i c a ln e c e s s i t yo ft h ea c t i o n a b l eo fa d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e 3 3 c h a p t e r 3 a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c el i t i g a t i o ns y s t e ma k h i t e c “i 3 8 1 1 c h a n gv i e wa n dt r a i na w a r e n e s st oc r e a t et h ei d e o l o g i c a lc o n d i t i o n sf o rt h e c o n s t r u c t i o na n di m p l e m e n t a t i o no fa d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c el i t i g a t i o ns y s t e m 3 8 1 2 1 e a r nt h ef o r e i g ne x p e r i e n c eo ft h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ea c t i o n a b l es y s t e m 3 8 山东大堂堡主兰垡丝茎一 一。 q 1 1 1 j a p a n 1 1 2 u 向砸s t a t e s 一 1 1 3 g e r m a n y 1 1 4 e n g l a n d 1 1 5 s o u t hk o r e a 1 3 t h el i _ t i g a t i o ns y s t e md e s i g nc o n c e p to f a d m i n i s t r a t i v e 鲥d a n c e 4 1 1 1 1m p a 也o f b u i l 咖gt h el i t i g a t i o n s y s t e m o fa d m i n i s t r a t i v e 班d 黜e 4 l 1 1 2 t h e 卿疵e o n t e m s o f t h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c el i t i g a ：t i 伽s y s 伦m 4 1 c o n e l u s i o n “ r e f e l e n c e s ? 。+ 。、 t h a _ 口i k s 。! 。7 p u b l i c a t i o n s 一 。 山东大学硕士学位论文 中文摘要 行政指导是二战后随着现代市场经济和民主政治的发展而逐渐发展起来的新型 行政活动方式，在行政法学理论上，它是6 0 年代以来当代行政法学领域的重大现象 和重要范畴，是行政管理的革新，更是现代行政的内在体现。其所产生的社会效果更 是有目共睹。 但是，与其作用和地位不成正比的是它在法治方面的真空状态，特别是其可诉性 问题的长期搁置。出现这种情况的根本原因是在行政指导的性质定位上学者们存在重 大分歧，同时也由于“定性 上的偏差而导致对其的法外之治特别是相关诉讼制度的 缺席不仅妨碍了其功能的正常发挥，更是在很大程度上损害了行政相对人的权益。在 我国当前建设和谐社会的大背景下，行政指导在社会和国家生活中所普遍存在的这些 问题和负面影响也与之不相协调。按照传统行政理论对行政指导作出的定位和对其可 诉性的否定已经与当代法治环境不相适应，需要革新理论对行政指导作出新的更合理 的定位，并进而为其可诉性正名，以为逐步建立和完善针对行政指导的各项行政法律 制度特别是对其进行司法审查扫除障碍。 本文欲从行政指导属性理论革新的角度，去尝试探索行政理论的新途径，以望能 突破与现状不相适应的行政法律传统理论，为拓展行政法学新理论并最终解决行政指 导的可诉性问题而作出一些探索。基于此，文章分三个部分来展开： 第一部分主要针对行政指导的属性进行论证。在这一部分中，为了更好的了解和 认识行政指导的性质，首先对行政指导的概念作了分析。在阐明概念的基础上，对行 政指导的属性从两大方面进行了深入解析。一是权力性与非权力性之分；二是行政指 导是事实行为还是行政行为。最后对行政指导的性质作出归纳总结，并提出自己的观 点。 第二部分注重阐述行政指导的可诉性。该部分首先介绍了可诉性的一般概念、标 准和原则。其次从理论认识方面、立法制度方面和外部环境三个角度说明我国在行政 指导可诉性问题的研究和实践上所作出的艰巨探索。最后就行政指导可诉的理论正当 性和现实必要性做详尽而全面的分析和论证。通过以上内容的分析，最终对行政指导 的可诉性给予了充分肯定。 山东大学硕士学位论文 第三部分行政指导诉讼制度的架构。由以上论证得出行政指导是具有可诉性的， 那么就应当在立法上和制度上去落实它。在这一部分中，首先强调了行政指导诉讼制 度的建立和具体实施所需要的思想条件。其次就行政指导诉讼制度的构建路径和具体 内容提出自己的设想。最后列举其他需要与之相配套完善的法律和制度。 2 关键词：行政指导；属性；可诉性；诉讼制度 付呜j 歌w r - 7 i 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ei san e wa d m i n i s t r a t i v ea c t i v i t i e sd e v e l o p i n gg r a d u a l l yw i t l l t h ed e v e l o p m e n to ft h em o d e mm a r k e t e c o n o m ya n dt h ed e m o c r a c ya f t e rt h ew o r l dw a ri i ， a n di nt h ea d m i n i s t r a t i v el a wt h e o r y , i ti st h em a j o rp h e n o m e n o na n d i m p o r t a n t c o n t e m p o r a r yi nt h ea r e a so ft h ea d m i n i s t r a t i v el a ws i n c et h e6 0y e a r s i ti sn o to n l yt h e i n n o v a t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i o nb u ta l s ot h ei n t e r n a lr e f l e c t i o no ft h e m o d e m a d r n i n i s t r a t i o n i t ss o c i a le f f e c t si st ob es e e df o ra 1 1 h o w e v e r , t h ev a c u u mi nt h er o l eo fl a wi sn o td i r e c t l yp r o p o r t i o n a lt oi t sr o l ea n d p o s i t i o n , e s p e c i a l l yi t sl o n g t e r ma c t i o n a b l ei s s u e sa s i d e t h ef u n d a m e n t a lr e a s o ni st h e m a j o rd i f f e r e n c e sb e t w e e nt h es c h o l a r so nt h en a t u r eo ft h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e a tt h e s a m et i m e , i t sa b c e n tf r o mt h er u l eo fl a we s p e c i a l l yt h ea b s e n c eo fl i t i g a t i o ns y s t e m r e s u l t e df r o mt h ed e v i a t i o no f ”q u a l i t a t i v e l e a dt on o t o n l yd a m a g e i t sn o r m a l f u n c t i o n i n gb u ta l s oh u r tt h ei n t e r e s t so fa d m i n i s t r a t i v ec o u n t e r p a r tt oal a r g ee x t e n t i n c h i n a sc u r r e n tb a c k g r o u n do fb u i l d i n gah a r m o n i o u ss o c i e t y , t h e s ep r o b l e m sa n dn e g a t i v e i m p a c ti nt h es o c i a la n dn a t i o n a ll i f eo ft h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ei sn o ti nc o o r d i n a t i o n w i t hi t t h el o c a t i o na n dd e n i a la b o u tt h ea c t i o n a b l eo ft h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ei n a c c o r d a n c ew i t ht r a d i t i o n a la d m i n i s t r a t i v et h e o r yh a sn o tb e e nf i tt h ec o n t e m p o r a r yl e g a l e n v i r o n m e n t t h et h e o r yo fa d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c en e e d st ob er e v a m p e da n dm a k i n ga n e wa n dm o r er a t i o n a lp o s i t i o ni sn e c e s s a r y , s oa st oc o n f i r mi t sa c t i o n a b l ea n dr e m o v et h e o b s t a c l e sf o re s t a b l i s h i n ga n dp e r f e c t i n gt h el a ws y s t e ma b o u tt h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e g r a d u a l l y t h i s a r t i c l ew i l lt r yt oe x p l o r en e ww a y so ft h ea d m i n i s t r a t i v et h e o r yf r o mt h i sp o i n t o ft h ei n n o v a t i o no ft h ep r o p e r t i e st h e o r yo ft h et h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e ，h o p i n gt o b r e a kt h r o u g ht h et r a d i t i o n a lt h e o r yo fa d m i n i s t r a t i v el a ww h i c hi si n c o m p a t i b l e 、析mt h e s t a t u sa n dd e v e l o pan e w t h e o r yo fa d m i n i s t r a t i v el a w , i no r d e rt om a k es o m ee x p l o r a t i o n a n ds o l v et h ep r o b l e m so ft h ej u d i c i a lr e v i e wo ft h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ef i n a l l y b a s i n g o nt h i s ，t h ea r t i c l ei st ob ee x p a n d e di nt h r e ep a r t s ： 3 山东大学硕士学位论文 t h ef i r s tp a r ti sa i m e dt od e m o n s t r a t et h ep r o p e r t i e so fa d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e i n t h i ss e c t i o n ，t h ec o n c e p to fa d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e i s a n a l y s e df i r s t l y i no r d e rt o u n d e r s t a n da n dk n o w l e d g et h en a t u r eo ft h e a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e i nt h eb a s i so f c l a r i f y i n gt h ec o n c e p t ，a n a l y s et h ep r o p e r t yo ft h e a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ef r o mt w o m a j o r si n - d e p t h f i r s t ，p o w e r - b a s e do rn o n p o w e r ；s e c o n d ，f a c t sa c t i o n so ra d m i n i s t r a t i v e a c t i o n s 。f i n a l l y , s u m m a r i z et h en a t u r eo f a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ea n dp r e s e n tm yp o i n t s o f i t t h es e c o n dp a r to ft h ea r t i c l e e m p h a s i so ne l a b o r a t i n gt h ea c t i o n a b l eo ft h e a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e t h i ss e c t i o nf i r s t l yi n t r o d u c e st h eg e n e r a lc o n c e p ta n ds t a n d a r d s a n dp r i n c i p l e so fa c t i o n a b l e s e c o n d l y , d e s c r i b et h ea r d u o u se x p l o r a t i o nw h i c hi sm a d ei n r e s e a r c ha n dp r a c t i c eo nt h ei s s u eo fa c t i o n a b l eo ft h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ef r o mt h e t h e o r e t i c a lu n d e r s t a n d i n ga n dt h el e g i s l a t i v es y s t e ma n dt h e e x t e r n a le n v i r o n m e n t f i n a l l y ,a n a l y s ea n da r g u e t h et h e o r e t i c a lj u s t i f i c a t i o na n dp r a c t i c a ln e c e s s i t yo f a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e t h r o u g ht h ea b o v ea n a l y s i s ，a f f i r mt h ea c t i o n a b l eo ft h e a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ef i n a l l y t h et h i r dp a r tt a l k sa b o u tt h es t r u c t u r eo fl i t i g a t i o ns y s t e mo ft h ea d m i n i s t r a t i v e g u i d a n c e t h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e i sa c t i o n a b l ew h i c hi sd e r i v e df r o mt h ea b o v e a r g u m e n t ，t h e ni ts h o u l db ei m p l e m e n t e d i nt h el e g i s l a t i o na n di n s t i t u t i o n s i nt h i s s e c t i o n , f i r s t l y , e m p h a s i z et h ei m p o r t a n c eo ft h i n k i n gc o n d i t i o no ft h ee s t a b l i s h m e n ta n d i m p l e m e n t a t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c el i t i g a t i o ns y s t e m s e c o n d l y , p u tf o r w a r d m yo w nv i s i o n a b o u tt h e p a t ho fc o n s t r u c t i o n a n dt h es p e c i f i cc o n t e n to ft h e a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ns y s t e m f i n a l l y , l i s tt h eo t h e rl e g a la n ds y s t e m st h a tn e e d st ob e p e r f e c t e dw i t hi t 4 k e y w o r d ：a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e ；p r o p e r t i e s ；a c t i o n a b l e ；l i t i g a t i o ns y s t e m 钓雩与良w j o 1 。7 山东大学硕士学位论文 引言 金融风暴的盛行，深刻影响了国家间的政治和经济关系，新的发展因子也在孕育 之中，当今世界同时进入了一个新的发展时期，也更考验着政府能力。一切事物都不 是一成不变的，都必须在不断的前进和改变中发展。具体到国家行政管理领域，就要 求当代的行政管理者们应该放开视野创新思想，去探索新的行政改革的理论，加强和 改善行政管理，进一步实现行政行为的科学化、民主化和法制化，这关系到我国经济 和社会发展的大局，也是摆在行政管理者面前的一个新的任务。 行政指导是2 0 世纪六十年代以来逐步发展起来的一种新的行政执政方式，它在 国家经济和社会生活中发挥着日益重要的作用，其所产生的积极效果和影响也逐步成 为传统行政管理方式所不可替代的部分。与以僵硬和完全强制性为特征的传统行政管 理行为方式相比，行政指导行为以其柔和的方式、服务的精神和民主的内涵，更好的 迎合了现代市场经济的发展需求和民主行政的发展趋势。作为一种与传统行政管理模 式相异但却互补的新型管理方式，它所彰显的是现代行政理念的发展和行政管理模式 的更加科学，是法治行政下的一种新的实践形式。应当说，在我国依法治国的基本方 略下，其应该完全在法治的轨道上前行，这也是建设法治政府和社会时代的要求。但 是事实情况却恰恰相反。行政指导在政府的日常运作中基本上完全脱离法律的规制， 尤其在我国，从行政指导行为的作出、实施过程到事后的救济程序基本上都在法外运 行。如果说行政指导在其产生的初期缺乏相应的制度设计和法律规制还有情可愿的 话，那么到了行政指导正日益将要成为当代政府施政中心的现状下，还让其游离于法 治的轨道之外的话，那么好象有悖于我们依法治国的战略和理想。 同时，行政指导作为一种应时而生的新的行政管理方式，它不但改革现代行政管 理体制，更需要与之相适应的理论去完善和发展它自己。时代在进步，理论应革新。 为了实现社会的公正、促进人权的发展、保障公民的权益、规制政府的行为，将行政 指导行为纳入司法审查的领域势在必行。 山东大学硕士学位论文 一、行政指导的属性 行政指导性质的正确定位是分析其可诉性问题并对行政诉讼制度进行建构的前 提。因此，在行政指导的理论体系中，行政指导的性质属性占有十分重要的地位。也 正是基于此，对于其的论述和求证也是多数行政指导理论家的首要方向。行政指导的 性质关乎行政指导是否具有可诉性和是否应当纳入行政诉讼受案范围的重要因素，学 术界对于行政指导是否应当被司法审查而存在诸多争议实际上从一定程度上来说都 是基于对行政指导性质的不同认识。所以对行政指导的性质作深刻的分析是论证行政 指导可诉性的一个必不可少而重要的基础。本文的最终目的是对行政指导的可诉性进 行探讨，所以也同样如此。 行政指导的概念作为行政指导理论体系中的基础问题至今尚未形成一个统一的 定义，从根本上成为行政指导理论和实践发展中的一个障碍。“行政指导概念的内涵， 应该能科学、准确地解释行政指导的内在属性，以及产生行政指导功能的原因；而其 外延则无疑要表明行政指导制度与其他行政手段的界限，“实际上，对行政指导概念 的确立，不仅反映出理论界对行政指导研究现状，而且更多地折射出各研究主体对待 法治行政问题的理解与态度 。可见，要研究行政指导的性质，并进而对其可诉性和 制度进行论证，对行政指导的概念作出科学的界定是其首要任务。 ( 一) 行政指导的概念 1 、行政指导概念概述 从行政指导的发展来看，行政指导最初只是一个学理概念，而不是一个法律概念。 “当代行政法意义上的行政指导这一概念，首先出现于二战后的日本，目前在欧美国 家则多称为非强制性行为或称为非正式行政行为、简便式行政活动、非正式的协商性 程序裁决等等。它对应于行政命令、行政指令。 日本作为“行政指导之母国，最 先运用了“市场信息+ 指导 的这一行政管理模式，被誉为日本行政指导之父的佐桥 滋先生认为：“政府统制弊端甚多，人们不欢迎，自我管理也得不到人们期望的效果； 。郭润生、宋功德：论行政指导，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第4 4 页。 雪莫于川；法治视野中的行政指导，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第5 页。 2 山东大学硕士学位论文 较好的办法是吸收二者的长处，实行诱导式管理”， 这种管理模式就是行政指导。日本的经济也由于行政指导的盛行而走向繁荣，但是 日本虽然在行政管理中对行政指导的运用越来越成熟，但是对其的认识却并不到位， 而且在理论的深入研究上甚至有故意回避的嫌疑，不承认其是一种新型的行政行为。 在学理上最早对“行政指导 这一概念进行表述的是林修三先生，他认为行政指导是 、 指“不是行政机关就某个行政领域内的事项，作为执行和适用法令而以国家强制性权 力对特定的个人、法人、团体进行命令和强制，也不是行政机关在任意的基础上又基 于法令的根据而对上述相对人进行指导、劝告和建议等等，而是行政机关并非基于法 令的根据而就某个行政领域内的迫切希望和期待相对人按行政意图去做的事项，以指 导、劝告和建议等方式向相对人做工作，促使其自愿协力和同意去行动。 这一概念 相对于现代行政法上的行政指导概念，无论是内容和范围都要狭窄。 我国政府的的行政指导行为在称谓上从一定程度上来说是一个“舶来品 ，是随 着我国市场经济体制的建立和政府职能转变的过程中逐步成长起来，在行政指导理论 的发展上，深受日本行政法学的影响。不过，在行政指导的概念上，中国学者与日本 学者的定义还是有很大区别的，下面将进行阐述。 2 、关于行政指导概念的介绍和总结 虽然在行政指导的诸多问题上学界都未形成统一的认识，但随着行政指导实践的 不断深入，越来越多的学者开始关注行政指导的理论研究，更从其概念的内涵和外延 上都有诸多探讨。无论行政指导发展相对比较成熟的日本、德国还是我国台湾和大陆 地区，都有关于其概念的论述。为了更好的了解行政指导，我们就将一些具有代表性 的观点列举如下： ( 1 ) 日本学界 和田英夫：“行政指导是这样一种行政作用，即不管有无立法根据，行政机关 对特定的个人、公法、私法上的法人和团体，要求对手一方的同意协作，采用非权力 的、任意的手段进行工作，以实现行政机关的意图，诸如警告、劝告、提供知识、信 息等。 盐野宏：“行政主体为了实现一定的公共行政之目的，期待行政客体的一定作 为( 作为、不作为) 而实施，其本身没有法律约束力，但可对行政客体直接起作用的 。莫于川：论行政指导与社会主义市场经济，硕士论文( 1 9 9 4 ) 。 口参见莫于7 1 l ：行政指导论纲，重庆大学出版社1 9 9 9 年版，第2 2 页。 o 奠于川： 法治视野中的行政指导，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第8 页。 山东大学硕士学位论文 一种行为形式。” “行政指导表面上是指劝告、指导、指示、希望、建议、训告、协商、期望等 非强制性措施，而且并不具有限制国民的权利，或课国民以义务的、法律的强制力， 它是行政机构在法律所赋予的权限和所管事务的范围内，为得到行政对象的合作并实 现一定的行政目的而进行劝诱或诱导，使其采取或不采取某种行为。” 室井力：“行政指导，是指行政机关为实现一定的行政目的，通过向对方做工 作，期待对方实施行政机关意图的行为形式。” 从以上这些在日本具有代表性的学者观点来看，虽然他们都在某一方面对行政指 导作出了一些表述，但观点却难统一。从一定程度上也可以看出学术界对行政指导的 研究现状。 ( 2 ) 中国学者 林纪东：“行政指导，谓行政机关就其所掌之事务，对于特定之个人、公私法 人或团体，以非强制之手段，取得相对人之同意与协力，以达到行政目的之行为。 林江三：“行政指导，亦称行政辅导，通常指作为政府的行政机关，在其职权 责任范围内，或结合其承担的具体任务，采用提出希望、建议、劝告、告诫、敦促等 方式，谋求行政相对方的响应乃至主动配合，以最终实现其所期望的行政目的或状态 拂 之行为。 莫于川：“行政指导是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复 杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策 的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求相对人同意或协力，以有效地 实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政机关在其职责范围内为实现一 定行政目的而采取的符号法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有 国家强制力的行为。 罗豪才：“行政指导是指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事物范围内， 为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对 方的同意或协助下，适时灵活地采取非强制性手段，以有效地实现一定的行政目的， o 【日】盐野宏：行政法，杨建顺译，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 4 2 1 4 3 页。 o 郭润生、宋功德：论行政指导，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第4 4 页。 【日】室井力主编：日本现代行政法，吴微译。中国政法大学出版社1 9 9 5 年版，第1 5 0 页。 鲫林纪东：行政法，三民书局1 9 9 4 年版，第4 3 4 页。 林江山：行政法新编，五南图书出版公司1 9 7 3 年版，第4 0 7 页。 奠于川：法治视野中的行政指导，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第l o 页。 4 山东大学硕士学位论文 不直接产生法律效果的行为。 胡建淼：“所谓行政指导，是指国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于 特定的行政相对人，运用非强制性手段，获得相对方的同意或协助，指导行政相对人 采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。 圆 杨海坤：“行政指导就是国家行政机关在其所管辖失误范围内，对于特定的人、 企业、社会团体等，运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，以实现一定行政 目的的行为。 应松年：“行政指导是指行政机关为实现所期望的行政状态，谋求相对人响应 而依照法律政策所采取的非权力行政执法活动一 从以上可以看出，行政指导的概念在法律学界已经有了相当多的表述。目前理论 界对行政指导的研究现状和对待法治行政问题上的态度和理解，同时对于行政指导本 身来说，虽然关于其概念众说纷纭、莫衷一是，但不难看出其共识所在： 第一，行政指导作为一种新型的柔性行政管理方式，大多数行政法学者都把其定 义为一种非强制性行为方式，即认为行政指导并不是传统意义上的行政行为，这也是 对行政指导作出的最本质的属性定位。 第二，普遍认为虽然行政指导与行政机关的职权密切相关，是基于其一定的行政 职权而做出的，并都是为了实现一定的行政目的，但由于行政相对人对其是否接受有 自我决定权，如果不同意有拒绝权，所以，行政主体与行政相对人之间原则上不具有 任何法律上的权利和义务，因此，行政指导行为不具有法律效力，其产生的后果也由 行政相对人来独自承受。 第三，此外，行政指导也被广泛认为，行政指导这种比较柔和的方式相对于行政 处分、行政强制执行等程序性要求比较严格的行政方式老说，其具有很强的灵活性和 任意性。当然正如我们前面