（刑法学专业论文）受贿罪疑难问题研究.pdf

中文摘要 中文摘要 近几年，随着我国经济的快速发展，腐败问题是党和政府十分关注的问题之 一。尤其作为腐败表现形式之一的贿赂犯罪，不但败坏了党风而且损害了广大人 民群众的切身利益。在2 0 0 9 年，我国掀起了一轮声势浩大的查办大案要案风暴， 年来竞有近2 0 名省部级高官落马，无论是涉贪人数之众、层级之高均“创纪录”。 使受贿犯罪呈现出了形式多样化、行为人手段越来越狡猾、行为越来越隐蔽的趋 势，针对这样的现实情况，笔者认为有必要对司法实践中出现的新的、较为难以 认定的受贿犯罪行为进行说明与辨析。本文以理论与实践相结合的方式，对受贿 罪中的几个疑难问题进行了研究，以资对理论指导司法实践有所助益。 关键词：关系密切的人；不典型受贿；交易型受贿；利用影响力受贿罪 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t b r i b e r yc r i m ei san a t i o n a ls t a f fo ft h ei m p o r t a n tm a n i f e s t a t i o n so fc o r r u p t i o n ， s e v e r e l yp u n i s hc r i m e so f b r i b e r y ，t h ep r o m o t i o no fc l e a ng o v e r n m e n t ，i sc u r r e n t l y t h e c h i n e s es o c i e t y , o n eo ft h em o s ti m p o r t a n ti s s u e so fc o n c e r n ，i sa l s ot h ep a r t ya n dt h e s t a t el o n g t e r mh i s t o r i c a lt a s kf a c i n gt h ea r d u o u s w i t ht h ed e e p e n i n go fc h i n a sr e f o r m a n do p e n i n gu pa n dr a p i de c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，c r i m i n a la c t so fb r i b e r yi nf u l l u n d e r s t a n d i n go ft h el a wo nt h eb a s i so f , i no r d e rt oe s c a p el e g a ls a n c t i o n ，a d o p t e da v a r i e t yo fw a y st oa l t e rt h e i rc r i m i n a lb e h a v i o ro ft h ee x t e r n a lm o r p h o l o g y , s ot h a t c r i m eh a ss h o w nap a t t e r no fb r i b e r ya n dd i v e r s e ，o ft h em a i nc o m p l e x ，c o n d i t i o ni s h a r dt od e t e r m i n et h en a t u r eo fa m b i g u i t y , a sw e l la so t h e rn e wf e a t u r e s w i t hr e g a r dt o s u c hr e a l i t i e s ，ib e l i e v et h a ti ti sn e c e s s a r yt ot h ej u d i c i a lp r a c t i c ei nt h ee m e r g e n c eo f n e w , m o r ed i f f i c u l tt oi d e n t i f yad e s c r i p t i o no ft h ec r i m i n a la c t so fb r i b e r ya n d d i s c r i m i n a t i o no f i nt h i sp a p e r , ac o m b i n a t i o no ft h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a la p p r o a c ht o t h eb r i b e so fs e v e r a lk n o t t yp r o b l e m sh a v eb e e ns t u d i e d ，f o rh o wt h ej u d i c i a lp r a c t i c eo f t a k i n gb r i b e si d e n t i f i e dan u m b e ro f d i f f i c u l tp r o b l e m si nt h ej u d i c i a lp r a c t i c ei nr e g a r d t oh o wt oa c c e p t i n gb r i b e si nan u m b e ro fd i f f i c u l ti d e n t i f i e dp r o b l e m sw e r et h e i ro w n e x p l o r a t i o n k e y w o r d s ：r e l a t e st h ec l o s ep e r s o n ；r e p r e s e n t a t i v ec o n f i g u r a t i o nb r i b e r y ；t r a n s a c t i o n b r i b e ；u s i n gi n f l u e n c eb r i b e r y - i l 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：倒晶 签字日期：) o t o 年月fe t 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕴堑太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕴堑太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学 学位论文作者签名：割晶 导师签名： 签字日期：加年 月了日 签字日期：扣，o 年 6 月se t 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 绪论 绪论 近几年，随着我国经济的发展，腐败的现象也越来越严重，扰乱了社会经济 发展秩序，损害了公众对国家工作人员公务行为廉洁性的信赖。中共中央总书记 胡锦涛在十七届中央纪委第三次全会上突出强调要“以党风廉政建设和反腐败斗 争的新成效取信于民 。一年来竟有近2 0 名省部级高官落马，在涉贪人数、职务 级别、数额都是历史上最高。这让我们为之惊奇。“两高 增设“利用影响力受贿 罪 ，向世人昭示了执政党在反腐败领域中的决心和态度。这一罪名拓宽了反腐范 围。 在我国，贪污贿赂罪虽然用专门一章规定，但其实施的效果却与人们期待相 差甚远。其中受贿罪是一种比较复杂的犯罪。受贿罪是指国家工作人员利用职务 上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。随着 我国反腐败斗争的深入，受贿罪的犯罪手段形式多样，所以在司法实践中出现了 很多疑难问题。认真研究这些疑难问题，是正确适用刑法，有效的打击腐败的迫 切需要。 在我国，受贿罪分为“收受型 和“索取型 。索取型受贿罪，并无“为他人 谋取利益”的限制条件，只要国家工作人员利用职务便利，索要他人财物，就为 受贿犯罪；收受型受贿罪，由于将“为他人谋取利益”作为犯罪构成的必备要件， 理论界和司法实践中没有形成通说，对“为他人谋取利益产生了争论，尽管如 此，可以肯定的是，行贿人看中的是受贿人的职务，而受贿人也是以牺牲国家、 社会或者他人的利益，为自己却实实在在得到了好处。这显然是侵犯了受贿罪保 护的客体，却按无罪处理。出现这种情况的主要原因是我国对受贿罪的设置不科 学、不合理。 因此，理论界不能形成通说。虽然我国不断加大反腐败力度，但是 增长速度较快的受贿犯罪有超过贪污罪的趋势，腐败现象愈演愈烈，造成的后果 叵方明为他人谋取利益在受贿罪中的定位法学专论，2 0 0 2 年第1 7 页 色张文显法理学f m i 高等教育出版社，2 0 0 3 年第3 6 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 是非常严重的。这主要表现为以下两个方面：其一，由于行贿受贿的蔓延，公职 人员无贿不办事，只要办事必须接受贿赂，致使工作效率低下，严重影响了国家 司法、行政执法部门的工作，依法治国也难以实现；其二，破坏了党和政府的信 誉，导致人民群众的信任危机。正视我国受贿罪这种实施现状，正如德国著名学 者耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害， 我们 除了强调执法水平与力度之外，还要重新审视和完善我们立法规定。 英美法系国家关于受贿罪的立法规定：贿赂罪在早期的英国法内，其主体专 指收受非法报酬的法官或其他司法人员，不罚行贿者，后来扩大到陪审官、证人 以及其他公务官员，同时行贿者也受处罚。除了普通法中规定的受贿罪之外，英 国制定法中规定受贿罪的法律主要有预防贪污法、预防滥用官职法等，此 外，某些附属刑法也规定了受贿犯罪。在美国，贿赂罪是指为了非法影响公务活 动付给报酬或接受非法报酬的行为。美国的受贿罪共分为三种情况，即公务受贿、 准公务受贿、业务受贿。 大陆法系国家关于受贿罪的立法规定：日本刑法对贿赂 犯罪的规定非常复杂，但是为了适应处罚的需要，只能不断创设新的类型。根据 日本刑法，受贿罪，是指公务员或者仲裁人，就职务上的事项，收受、要求或者 约定贿赂的行为。其种类有请托受贿罪、事后受贿罪、事前受贿罪、向第三者提 供贿赂罪、单纯受贿罪、加重受贿罪及斡旋受贿罪。日本将受贿罪规定在有关职 务犯罪的一章中。德国刑法典将受贿罪规定在渎职犯罪一章中，分为受贿和索贿 两大类。受贿又可具体分为两种情况：一是公务员或从事特别公务的人员，为履 行其职务行为而为自己或他人索要，让他人允诺或收受他人利益的行为；另一种 情况专门针对法官或仲裁人，即法官或仲裁人，对现在或将来的职务行为，为自 己或他人索要，让他人允许或者接受他人利益的行为。瑞士联邦也将受贿犯罪分 为两类：一类是索贿罪，另一类是接受礼物罪。接受礼物与索贿罪最大的区别在 毋赵秉志贪污贿赂罪l m 】中国人民公安大学出版社，1 9 9 9 年第1 1 4 页 。陈兴良本体刑法学i m 商务印书馆，2 0 0 3 年第7 5 页 陈兴良、周兴权刑法学的现代新i m 中国人民大学出版社，2 0 0 6 年第5 4 3 页 回刘生荣贪污贿赂罪f m 】中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 年第7 页 绪论 于索贿以违背职责为前提，而接受礼物不违背职责。俄罗斯联邦刑法将受贿犯罪 规定在侵害国家政权、侵害国家公务利益和地方自治机关公务利益的犯罪一章中。 根据俄罗斯刑法，受贿是指公职人员为了行贿人或其被代理人的利益而实施属于 其职权范围内的行为或公务人员由于职务地位能够促成此种行为，以及利用职务 之便进行一般庇护或纵容，因而亲自或通过中间人接受金钱、有价证券、其他财 产或财产性质的利益等形式的贿赂的行为。此外，俄罗斯刑法对受贿罪还规定了 几种加重的犯罪构成。 本文正文主要包括四个部分：第一个部分是受贿罪主体范围的问题，通过对 相关概念的梳理，对“关系密切的人 进行了清晰地界定。第二部分研究了“三 种不典型形态”受贿罪的认定，分别对索而未取、收而不受、受而不收等情况的 处理进行分析，在对这几种情况进行充分说明的基础上，对每一种情况以及每一 种情况之下可能存在的“变种”行为应该如何处理给出了自己的意见。第三部分 研究了交易型受贿问题，对交易型受贿数额的认定，以及交易型受贿案件中“明 显”标准的确定和以优惠价格购买商品与以交易形式收受贿赂的界限等问题提出 自己的观点。第四个问题立足于现实，对利用影响力受贿罪问题进行分析，分别 提出利用影响力受贿罪的立法背景、在犯罪构成上的认定以及本罪相关的立法完 善等方面提出自己的看法。 权力具有自我扩张的本性。如果不依照法律制约，很容易产生腐败。而权力 腐败是一个国家、一个民族非常可怕的问题。刑法中的受贿罪是我国打击职务犯 罪的重点之一。现行刑法对受贿罪的规定有不合时宜的地方和漏洞，这导致了理 论上的争议、实务中适用法律困难，所以应当对刑法受贿罪规定作一些与时俱进 的更新，跟上时代的步伐，真正实现罪刑法定，减少规避法律现象的存在。使受 贿罪的打击更有力度，来实现公权力的公平、公正。 西陈兴良、周兴权刑法学的现代展开l m l 中国人民大学出版社，2 0 0 6 年第6 8 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 第一章受贿罪主体范围 第一节“关系密切的人”理解与认定 一、关系密切的人的涵义 刑法修正案( 七) 规定了“关系密切的人 在非共同受贿的情况下也可以 成立受贿犯罪。此项规定把受贿犯罪的立法体系进行了扩充，解决了司法实践中 一些难以解决的情形，具有重大的现实意义。但是，由于刑法修正案( 七) 中 使用了“关系密切的人 这一术语，目前还没有对其进行清晰的界定，这就导致 涉及“关系人”受贿的刑事法律体系趋于复杂化，因此，正确理解、准确定位关 系密切的人显得至关重要。 ( 一) “关系密切的人可以分为情感上的关系密切和经济上的关系密切。情 感上的关系密切主要包括正当的情感关系密切与不正当的情感关系密切。其中， 正当的情感关系密切是指与国家工作人员是战友、老乡、师生、同学关系；不正 当的情感关系密切通常是我们所说的情妇。经济上的关系密切主要是指长期有业 务往来而建立起来的信用关系。到目前为止，就关系密切的人还没有统一的划分 标准，这些密切的关系通常相互交织在一起，存在情感关系的同时还夹杂着经济 利益关系。 ( - - ) “关系密切的人 通常指国家工作人员与非国家工作人员之间交往频繁， 他们彼此的关系非常亲近。由于这种关系达到了亲密的程度，所以非国家工作人 员才能直接通过该国家工作人员的职务行为，或者间接利用该国家工作人员的影 响力来谋取个人私利。作为行为人，无论是通过哪一种方式，都侵害了受贿罪的 客体，即国家工作人员的职务廉洁性以及公权力的正当行使。所以，界定“关系 密切的人”的标准，即是否影响国家工作人员的职务廉洁性和公权力的正当行使。 此外还有必要查清非国家工作人员与国家工作人员存在真实关系的客观事实，在 。张明楷n 法学i m i 北京：删$ - 1 - 2 0 0 3 年第9 1 8 页 第一章受贿罪主体范围 把握非国家工作人员对国家工作人员影响力大小的基础上进行判断，而不能仅仅 依据涉嫌犯罪的非国家工作人员和涉案国家工作人员的主观认知作出判断。 ( 三) 在司法实践中，对“关系密切的人 的认定，既不应该随意扩大，也 不应该局限在其字面含义。我们应该本着具体问题具体分析，灵活有效地方式来 对待这个问题。因为一旦随意扩大对“关系密切 的解释，就会出现打击面过宽， 削弱司法资源的分配水平，而且还会对刑法罪刑法定原则带来挑战。针对目前我 国的司法体制，我们应该把有限的资源配置在重点案件的关键人物上，给予有效 的打击制裁。对于在案件中，起一般作用的，我们可以考虑给予其改过自新的机 会，采用惩罚与教育相结合的方法，有利于实现刑法的社会效果。同时如果过分 强调“关系密切”，从本本出发，深究其字面含义，会给检察机关的举证带来阻力， 同时也会给案件本身的侦破带来难度，严重的会导致本身与国家工作人员有着某 种密切关系的人逃避法律的制裁，不利于打击腐败。 ( 四) 对“关系密切的人 的认定可以引入法治比较成熟国家的“合理怀疑” 与“自证其无 制度。如果公众或者职权机关具有一定证据合理怀疑某人或者某 事与该公职人员的职务行为存在不正当关联时，该公职人员应当承担自证其无不 当关联的义务。有学者认为这种情况属于有罪推定，其实不然。因为公职人员在 履行职务的过程中，有足够的能力和充足的资源证明其行为的合法性、正当性。 二、“关系密切的人和“特定关系人 的范围界定 2 0 0 7 年7 月8 日，最高人民法院、最高人民检察院发布关于办理受贿刑事 案件适用法律若干问题的意见( 以下简称意见) 。意见规定了特定关系人 与国家工作人员通谋成立受贿共犯的情况，并将“特定关系人”界定为与国家工 作人员有近亲属、情妇( 夫) 以及其他共同利益关系的人。但是，一年半后刑法修 正案( 七) 又提出了新的概念即“关系密切的人。那么究竟如何理解“关系密切 的人 与“特定关系人 之间的关系呢? 就此问题而言，我们作如下分析： ( 一) “关系密切的人”与“特定关系人 从表达的字面意义上看分别有侧重 点。第一，“关系密切的人 中的“密切 是对“关系”的程度做出的限定，侧重 黑龙江大学硕士学位论文 点在于“关系达到“密切的程度；第二，“特定关系人 中的“特定”是对“关 系”的性质做出的限定，从中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取 不正当利益的若干规定和“两高 联合发布的关于办理受贿刑事案件适用法 律若干问题的意见对“特定关系 的界定可以看出，实际上特定关系人包含了 以下两类情况：一类是特定身份关系人，另一类是共同利益关系人。正因为“特 定”是对“关系性质上的限定，同时相关司法解释、中纪委已对其“特定关系 人”做出明确界定的情况下，其内涵相对确定。而“密切”是对“关系程度上 的限制，要达到足以对被利用的国家工作人员具有影响力“密切”的程度，在法 律尚未做出具体规定的情况下，需要司法工作人员在工作中仔细研究、判断。因 此“关系密切人 的外延仍处于相对不明确状态。 ( 二) “特定关系人”的范围一般要比“关系密切的人 的范围小。“关系密 切的人 涵盖了“特定关系人”的部分内涵，二者在各自的基本法律和司法解释 的框架内适用。在最高人民法院、最高人民检察院联合发布的关于办理受贿刑 事案件适用法律若干问题的意见中以司法解释的形式明确了“特定关系人”的 含义。对“特定关系人”主要从关系的性质上认定，属于侧重形式的认定。即使 关系没有达到实质的密切程度，但只要符合相应特定身份关系或共同利益关系， 就可以纳入“特定关系人”的范畴。对“关系密切的人 主要从关系的程度上认 定，属于侧重实质的认定。至于关系的范围则不做具体的限制，但是明确要求此 种关系需要达到密切的程度方可。因此，“特定关系人”构成犯罪的可能性要比“关 系密切的人”小很多。 ( 三) 刑法修正案( 七) 规定，“关系密切的人”可以单独构成相关贿赂犯罪 的主体。由于意见中并没有规定“特定关系人 可以单独构成受贿罪的主体， 通常认为“特定关系人”只可能构成受贿罪的共犯，而不能单独成罪。“特定关系 人”只能以受贿共犯的身份出现，也即特定关系人与国家工作人员通谋，共同实 施受贿行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。 。赵秉志详解刑法修正案( 七) 反腐新罪名州】法制日报2 0 0 9 第一罩受贿罪主体范围 第二节离职的国家工作人员 一、离职国家工作人员范围界定 所谓“离职”，是指因退休、辞职、停职、免职、死亡等原因，脱离其所担任 的职位。因此，离职国家工作人员不仅包括离、退休国家工作人员，也包括辞职、 退职、开除、调离国有单位等的国家工作人员。由此，从程度上，“离职 可以分 为绝对的离职和相对的离职。绝对的离职，如免职、死亡等原因的离职，是一种 永久性的离开岗位，不再具有国家工作人员的性质；而相对的离职、从实质意义 上讲不属于离职，如停职，只是暂时性的停止职权；再如退休后“返聘”的人员、 “调职”人员，事实上由于其仍然享有相应的公权力，且有相应的职务，仍然具 有国家工作人员的性质，因此是不能算作离职国家工作人员的。 将相对离职人员以权谋私的行为确定为受贿罪是毫无疑问的，但是将绝对离 职人员的受贿行为也规定为受贿罪是没有意义的。结合目前我国刑事司法实践， 离职国家工作人员主要是指由于某种原因辞去公职或被免去公职的国家工作人 员，或是达到了退休年龄而退休的国家工作人员。 二、对离职国家工作人员受贿规定的缺失 刑法修正案( 七) 中虽然把“离职的国家工作人员”纳入了受贿罪主体的范 畴，但是当其作为受贿罪主体时，客观方面应该是“利用该离职的国家工作人员 原职权或者地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或 者收受请托人财物”，而不是曾经“通过该国家工作人员职务上的行为 ，或者曾 经“利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件”实施上述行为。就是说 “谋取利益”的客观要件是行为人离职以后所为，而不是其在职期问所为。所以， 刑法修正案( 七) 对离职国家工作人员受贿规定的缺失主要表现为并没有规定离 职的国家工作人员由于在职期间的职务行为，从而导致的无约定的离职以后的事 后受财行为。 。欧锦雄增设离职受贿罪”的立法思考i j 】河北法学，2 0 0 0 年 黑龙江大学硕士学位论文 i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 根据现行的法律规定，在职国家工作人员的“事后受财行为应受处罚；离 职的国家工作人员在离职以后利用其“原职权或者地位形成的便利条件 为相对 人谋取利益而事后受财，也应受到处罚；离职的国家工作人员在职期间为相对人 谋取利益，并约定离职以后收受相对人财物的情况，也应受到处罚；但是对于离 职的国家工作人员在职期间为相对人谋取了利益，离职以后在事先没有约定的情 况下的“事后受财打情形，没有法定依据。原因是当受贿罪的主体是离职的国家 工作人员的时侯，其客观方面应该是离职以后为相对人谋取利益的行为，或者是 有约定的“事后受财 行为。所以，如果上述这种“事后受财的行为得不到有 效的规制，将会有大量的贪官污吏，借此规避法律的制裁。现在存在较多的一种 现象，六十年代出生的许多国家机关工作人员都快到退休的年龄，这时他们会想 尽一切办法利用手中的权力为自己最后捞一把。这无疑与我们的立法精神是不相 符的。 在实践中，要证明行为人与相对人就“事后受财 先前有约定，或者证明离 职国家工作人员在收到相对人给予的财物时，意识到财物是自己先前职务行为所 换来的，是一件不容易的事情。类似的“事后受财”行为中“受财 的过程往往 与行为人通过职务行为为相对人谋取利益的过程在时间上相距较远，有的长达几 年甚至十几年，这时要证明行为人具有以上的主观要件是非常困难的。笔者认为 在现阶段，如果证明以上两点相当难，应本着罪刑法定的原则，对这类情况不宜 进行定罪处罚。对“事后受财 行为审慎处理的同时，建议将来刑法的司法 解释或者修正案能够将类似行为纳入法律规制的范畴。 第三节受贿罪主体扩大的利与弊 一、受贿罪主体扩大的有利方面 近年来，我国查处的领导干部受贿犯罪中，领导干部“身边人”参与作案现 象比较严重。刑法修正案( 七) 的出台，扩大了受贿罪主体的打击范围，领导 。于宏事后受贿的认定i j l 国家检察官学院学报，2 0 0 3 ，1 1 ) 第一章受贿罪主体范围 干部的“身边人 如配偶、子女、情人等违反法律的规定，为请托人谋取利益， 收受请托人财物，将有可能成为受贿罪的主体。另外，一些已经离职的国家工作 人员，利用其在职时的影响力，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人 谋取不正当利益，索取、收受请托人财物的现象也经常发生，也将有可能成为受 贿罪的主体。根据我国修订前的刑法有关受贿罪的规定，受贿罪属于国家工作人 员的职务犯罪，非国家工作人员不能单独构成本罪。因此，在过去的司法实践中， 法院只能根据刑法总则关于共同犯罪的规定，将领导干部“身边人”作为受贿罪 的共犯追究刑事责任。刑法修正案( 七) 实施后，领导干部“身边人 可独立 作为受贿罪的主体，弥补了法律的不足。 二、受贿罪主体扩大的缺憾 虽然刑法修正案( 七) 解决了“关系密切的人 可以单独构成受贿犯罪的 法律依据、领导干部身边的“关系密切的人参与受贿活动的处罚依据等问题， 但是，目前关于“关系密切的人 受贿的法律框架仍存在着明显的缺憾。正如前 文所述，在实践中出现了许多新的问题：第一，刑法修正案( 七) 将“关系密 切的人 这样模糊性术语写入刑法之中，容易导致犯罪圈的弹性过大，这一点将 会是今后司法实践中面临的一个巨大问题。第二，即便这样，刑法修正案( 七) 仍然无法囊括非国家工作人员受贿的所有情形，同时也与原来的“关系密切的人” 受贿的定罪体系形成了一定的矛盾。以掮客为例进行分析，一些职业贿赂掮客不 参与贿赂，但是为行贿、受贿双方牵线搭桥，从中谋取其他利益，此时，他可能 与国家工作人员只有一面之缘，从而不能将其定位为“关系密切的人 。如果此类 不属于“关系密切的人”的职业掮客，通过该国家工作人员职务上的行为，或者 利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务 上的行为，为请托人谋取不正当利益，自己独立地索取请托人财物或者收受请托 人财物的，无论是介绍贿赂罪还是刑法修正案( 七) 中的“非国家工作人员斡 旋受贿罪”都无法解决这个问题。第三，从刑法的犯罪论出发，在认定受贿罪时， 一定要符合刑法的三阶层体系，即符合构成要件该当性、违法性、有责性。只有 黑龙江大学硕士学位论文 严格符合受贿罪的犯罪论要求，受贿罪才可以定罪量刑。如果任意扩大，不利于 罪刑法定原则的贯彻和执行，会给社会带来巨大的反面影响。 第二章三种不典型形态的受贿罪认定 i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i im t i u- - i - - 一 i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 第二章三种不典型形态的受贿罪认定 我国刑法将索取与收受作为受贿罪的两种行为形态。索取与收受行为，从时间 概念上看是一个过程，是指时间的“一段 ，而不是时间的“一点 。如果考虑司 法机关的查处时间，行为人在不同的时间“段 或“点 上收取财物，就成为能 否认定为受贿罪意义上的“索取”或“收受的关键所在，这也是司法认定中常 见的疑难问题。在司法实践中，“不典型形态”的受贿罪通常包括“索而未取、“收 而不受、“受而不收”。关于这三种形态在认定中会存在不同种观点。在认定此问 题时我们应考虑行为人和相对人主观上的心理变化与客观上所表现的行为，综合 多方面因素予以分析，根据主客观相统一的原则来认定，并视具体情况分别对待。 主客观相统一的原则作为我国刑法中定罪原则，早已成为共识。但是，学者之 间对此原则的内涵认识不一致，主要分为狭义说和广义说两大类。所谓狭义说即 认为，主客观相统一的定罪原则仅指构成犯罪必须具备主客观要件的有机缔一。 例如，有学者指出，主客观相统一的定罪原则是指只有当一个人在一定的主观罪 过支配下实施了危害社会的行为，并且这种主观上的罪过和客观上的危害行为具 有一定的因果联系时，才能认定其为犯罪。所谓广义说即认为，主客观相统一的 定罪原则包括犯罪构成的主客观要件相统一和认定犯罪的司法人员的认识与案件 的客观事实相统一两方面的内容。 我们认为以上两种观点中，狭义说比较片面， 广义说是可取的。因为，狭义说只是从存在论的角度论述主客观相统一原则是定 罪原则，严格的讲，这种论述是违背认识论的。因为犯罪固然是主客观要件的有 机统一，这是从实践中得出的正确结论。总之，主客观相统一的原则作为一项定 罪原则，是不容辩驳的。我国刑法学界的通说认为，犯罪构成是主客观相统一的。 那么，对犯罪的认定也必须坚持主客观相统一的原则，即司法人员在认定犯罪时， 必须把自己的认识建立在对犯罪的一切主客观因素全面把握的基础上，才能做到 。储槐植美国刑法l m 】北京大学出版社，2 0 0 5 第1 0 5 页 盘聂立泽刑法主客观相统一原则研究i m 】法律出版社，2 0 0 7 年第9 7 页 黑龙江大学硕士掌位论文 准确定罪，防止和杜绝主观归罪和客观归罪。 第一节“收而不受 的处理 在司法实践中，“收而不受”是经常碰到的疑难问题之一。受贿人主观上是否 接受财物不能仅仅从其语言表示来认定，还要根据其收受财物后所表现出来的行 为来判断。所谓“收而不受 是指国家工作人员在收到行贿人的财物时口头上表 示了拒绝，但是其被查处时，财物处于国家工作人员控制之中。 对此，如果行为人收受财物的时间点与被查处的时间点间隔比较短的情况下， 仅有语言表示行为时，即在行为人不确定状态下接受财物就被查处时，能否认定 为“收受 ，对此问题，实践中有三种观点：第一种观点，不能认定为收受，因为 国家工作人员向行贿人表示了拒绝，应该视为受贿人主观上并不想接受行贿人财 物；第二种观点，可以认定为收受，因为在案发前财物实际上处于国家工作人员 的控制之中；第三种观点，应该根据主客观相统一的原则认定“收受 ，并视具体 问题具体分析。笔者赞同第三种观点，在司法实践中，“收受”是一个非常复杂 的问题，我们应该根据主客观相统一的原则来分析这个问题。针对在司法实践中 出现的具体问题来区别对待，这既符合马克思唯物辩证法的原理，也符合实事求 是的法律精神。 笔者认为，从主客观相统一的角度来分析“收受 这个概念，包含两层含义： 一是客观上行为人收取相对人给予的财物；二是主观上行为人对相对人给予的财 物表示了接受。针对以上两层含义，区别情况加以认定：第一种情况，如果行为 人只是口头上表示拒绝接受，但没有拒绝的具体行为，比如说行为人可以向有关 部门报告或者主动要求相对人拿回财物或者主动把财物送还给相对人，总之，行 为人应该就相对人给予的财物表现出一系列的积极退还的具体行为，否则，此种 情况应该认定为“收受”。原因是行为人虽然口头上表示拒绝，但行动上没有具体 表现，并且事后既没有上交也没有退还，由此判断，行为人在后来的一段时间已 西邓建辉三种“不典型形态”的受贿罪认定【l 川北京：检察日报，2 0 0 9 第二章三种不典型形态的受贿罪认定 经由主观上的不确定变成客观上的确定，应认定为收受。第二种情况，如果行为 人在事情发生后及时向有关部门说明了情况或者将财物主动上交退还，虽然案发 时财物仍在其控制之中，此种情形不认定为收受。原因是在此种情况下，行为人 做出的具体行为足以能够证明其在接到财物之时还是之后，在主观上行为人均没 有接受的意图，其对财物的控制属于暂时代为保管。第三种情况，如果行为人在 事情发生后没有及时向有关部门说明情况，而是私下里要求相对人将财物领回， 此种情形在司法实践中比较常见也比较复杂，我们可以根据具体情况进行具体分 析，具体有以下八种情形： 第一种情形：国家工作人员多次要求相对人将财物领回，甚至多次主动送回 财物未果。这种情形，不宜认定行为人“收受”。 第二种情形：行为人在事后没有主动与行贿人联系，让其取回财物，而是在 偶然遇见行贿人时，要求行贿人将财物领回，当行贿人拒绝领回时，行为人就不 再有具体的行为将财物退回，这种情形应该认定为收受。 第三种情形：行为人虽然嘴上说不要，主观上还是想要，所以表现出态度不 坚决，只是因为不好意思而说一些客套话，相对人在此情形下很快明白行为人的 意图，主动将财物留下，在这种情况下，如果案发时财物仍然由行为人掌控之中， 应该认定为“收受 。 第四种情形：在相对人给予行为人财物之时，行为人果断而明确的表示拒绝， 但是相对人有意转移行为人的注意力，乘其不备的时候将财物留下，这种情形分 两种情况：一是如果案发时间与给付财物时间间隔不长，就不能认定为“收受 ； 二是如果案发时间与给付财物时间间隔太长，很明显说明行为人产生了接受的故 意，应认定为“收受”。 第五种情况：行为人在接受财物之时断然表示拒绝，还多次要求相对人将财 物领回，同时，并没有为相对人谋取利益。这种情况下，当然不能认定为“收受”。 有的行为人虽然表示拒绝，但是仍然为相对人谋取利益，并且没有将财物退回， 。肖中华贪污贿赂罪疑难解析l m 】上海人民出版社，2 0 0 6 年第i 7 2 页 黑龙江大掌硕士学位论文 这种情况下，可以认定为收受。还有的行为人当得知办不成请托的事情时才要求 相对人将财物领回，这种情形，行为人主观上实际上是这样一种心理状态，“能办 成事就收，办不成就不收 。对此，也分为两种情况处理：如果行为人在办不成请 托事情时，要求相对人拿回财物，相对人不予拿回的，并且行为人又没有及时向 有关部门说明情况或者将财物上交，并且在案发时仍然由行为人占有的，应该认 定为“收受”；反之，则不好认定为“收受。 第六种情形：受贿人与行贿人之间不存在亲戚、朋友等特定关系的请托情份， 完全可以将财物上交而不上交，或者在收到财物之后，长时间内没有将财物上交 有关部门或者退还给相对人。这种情况下，显然应该认定为“收受”。 第七种情形：行为人碍于亲友的情面而没有将财物上交有关部门，同时由于 在较短的时间内未能找到相对人而退还财物，这种情况下，不宜认定为收受，因 为法律并没有明文规定在什么时间内没有退还或者上交就是“收受”。 第八种情形：行为人虽然表示拒绝，但仍为相对人谋取利益，此种情形也应 该分别对待：如果行为人为相对人谋取的是不正当利益，可以认定为收受；如果 行为人为相对人谋取的是正当利益，则难以认定为收受。 第二节“受而不收 的处理 “受而不收”也是司法实践中经常遇到的疑难问题之一。作为受贿罪不典型 形态之一的“受而不收 主要指行为人主观上表示接受相对人的财物，但财物仍 然由相对人占有或者由第三人占有，不由行为人本人占有的情形。具体又可以分 为以下两种情形： 第一，行为人主观上表示接受相对人财物，但财物仍然由相对人占有或者由 第三人占有，不由行为人本人占有。对此实务中有几种观点：一种观点认为，行 为人主观上表示接受相对人财物，虽然财物仍然由相对人或第三人占有，但这实 际上是相对人或第三人暂时代行为人保管财物，应该认定为收受。另一种观点认 为，行为人虽然主观上表示接受相对人财物，但客观上还没有实际收取到相对人 第二章三种不典型形态的受贿罪认定 i i i i i i i i 宣i 宣i i i i i i i i i i i i i i i i i it i一一i w 置 的财物，这与国外受贿罪中的“期约 相类似，因而不能认定为“收受”。笔者 认为，财物由相对人或者第三人占有，同样应该分情况加以认定，根据双方是否 有约定又分为“有约定的占有 和“无约定的占有”。第一，对于“双方约定明确 由相对人占有 的，在案发时还仍然由相对人占有的，这种情形不同于“行为人 与相对人约定将来收取财物 ，“将来收取与“约定占有 二者区别的关键在于 他们所表现出来的行为人的主观故意不同：“将来收取 是类似一种“期约 ，行 为人能否占有财物仍然处于未知状态，需要视双方的情势是否会发生变化，因此 不宜认定为收受；“约定占有 则是相对人基于与行为人的约定而对财物进行暂时 保管，此时财物的所有权、处分权都属于行为人，相对人不再拥有所有权，对这 种情况应该认定为收受。第二，对于“双方没有约定占有”的，收受的认定主要 看相对人是否实际交付财物，没有实际交付就不能认定为“收受”，即使行为人仅 是在口头上表示接受，类似“先由你保管”的话并不能等同于行为人就具有完全 接受的故意，随着情势的变更，主观上随时都有可能发生变化，因此不能认定为 “收受 。 第二，行为人主观上同意接受相对人财物，但行为人指示将财物交由第三者 占有。一般认为，只有行为人自己收受才可以认定为“收受”，对于他人收受的不 能认定为“收受 。但是在现实生活中，国家工作人员要求相对人向第三人交付财 物的情况屡见不鲜。实务中有观点认为，根据罪刑法定原则，受贿罪中的“收受” 行为仅仅是指行为人自己收受占有，不能作扩大解释，把“第三者收受”也视为 是行为人收受，有类推之嫌。 笔者认为，从客观上说，刑法所规定的收受他 人财物，包括直接收受与间接收受。无论是哪一种情况，都是国家工作人员的违 法所得，都侵害了受贿罪的客体，因而具有贿赂性质。对此，最高人民法院、最 高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见就明确规定：“国 家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式， o 肖中华贪污贿赂罪疑难解析f m 】上海人民出版社，2 0 0 6 年第17 3 页 。肖中华贪污贿赂罪疑难解析i m 】上海人民出版社，2 0 0 6 年第1 7 4 页 昏邓建辉三种“不典型形态”的受贿罪认定】检察日报，2 0 0 9 年第三版 黑龙江大学硕士学位论文 将有关财物给予“特定关系人的，以受贿论处。 第三节“索而未取 的处理 “索尔未取 是指行为人向相对人索要财物，对方不同意给付或者没有做出明 确的答复；行为人向相对人索要财物，对方仅仅是口头答应给付，在案发时没有 实际给付。国 对于行为人向相对人索要财物，对方不同意给付或者没有做出明确的答复， 实践中存在两种观点：一种观点认为，行为人利用职务上的便利，索要他人财物， 只是由于对方拒绝而未得逞，属于其意志以外的原因，因而构成受贿罪未遂；另 一种观点则认为，受贿罪中的“索取”是由索要与取得两个行为构成，应该说是 一种复合行为。这个概念实际上包含了两层意思：第一层意思是行为人以明示或 暗示的方法向相对人求取或要求财物，其主观上不仅有取得相对人财物的故意， 而且具有提出要求的主动性；第二层意思是行为人客观上取得了相对人的财物， 对方实施了给付行为或者承诺给付。二者的统一才构成刑法意义上的“索取”，只 有主观上的“索要”而客观上不能实际“取得 不能构成受贿罪中的“索取”。此 种情况不应以犯罪论处。 笔者同意第二种观点。对于此种情况，应该根据主客观 相统一的原则，考虑多种因素，不但要考虑行为人的主观因素还要考虑行为人的 客观行为。把二者统一起来才能把这个问题分析的比较全面。 对于行为人向相对人索要财物，对方仅仅是口头答应给付，在案发时没有实际 给付。实践中也存在两种观点：一种观点认为，行为人利用职务上的便利，向相 对人提出索要财物，而相对人口头答应给付但案发时还没有实际给付的，应该构 成受贿罪中的“索取 ，构成受贿罪。另一种观点则认为，应视情况区别对待。如 果有证据证实相对人的承诺是一种虚假承诺，应作无罪处理；如果有证据证实相 对人的承诺是真实意愿的表达，并表现出具体的行为，这种情况下，认定为受贿 罪未遂是符合刑法理论的。但是这种情况取证难度较大。因此，即使有相对人的 。邓建辉三种“不典型形态”的受贿罪认定畔1 检察日报，2 0 0 9 年第三版 。肖中华贪污贿赂罪疑难解析i m 上海人民出版社，2 0 0 6 年第1 7 2 页 第二章三种不典型形态的受贿罪认定 _ m mmmi m 许诺，也并不意味着行为人“索取 行为的成立。 笔者同意后种观点，认为“索取的成立必须从行为人与相对人主客观相 统一的情况下予以认定。“索取”主要表现为行为人“主观上要求，客观上取得 。 但由于行为人客观上能否取得取决于相对人。主要表现在两个方面：一方面，行 为人提出“索取 的要求，虽然相对人口头上表示答应，但实际上其主观上并不 想给付，这种情况行为人不可能取得；另一方面，行为人提出“索取的要求， 相对人主观上想给付，只是还没来得及给付，这种情况行为人可以取得。显然前 者不能认定为“索取 的成立，而后者的“索取 形态，可以认定为受贿未遂。 黑龙江大学硕士学位论文 第三章交易型受贿问题 受贿一直以来是党和国家高度重视的反腐败问题。目前，针对实践中出现的新 的、比较隐蔽的受贿方式，尤其是以交易形式收受请托人财物行为的定性问题，“最 高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见 ( 以下简称意见) ，对此问题进行了明确的规定，解决了近年来司法实践中在办 理受贿案件经常遇到、存在歧义的问题。从意见规定来看，交易型受贿是指国 家工作人员利用职务之便为请托人谋取利益，以明显低于市场价格购买或者明显高 于市场价格出售房屋、汽车等大宗贵重物品的行为。 但对意见的理解和适用 中，争议比较多就是交易型受贿问题。交易型受贿这个罪名并不是新出现的，只不 过是现在社会中一些国家工作人员为掩饰自己受贿犯罪行为而采取的更为隐蔽的受 贿方式而已。笔者对交易型受贿认定的数额以及对以优惠价格购买商品与以交易形 式收受贿赂的界限进行分析并提出自己的观点。 第一节交易型受贿“数额”的认定 交易型受贿是以交易的形式收受他人财物的一种新型贿赂方式。在交易型受 贿中，虽然同样是以“财物”架起“权钱交易 的纽带，但是从形式上看，行为 人彼此之间没有直接财物的给付与收受，而是通过低价买入、高价售出这种市场 交易形式来进行财物的交换，在这种情况下，就很难认定行为人收受财物的具体 数额，要想解决此问题，笔者认为交易型受贿数额的认定必须从两种价格的差额 即“差价”入手。这种“差价 是行为人实际支付的价格与价格基准之间的价格 差额。所以，对“差价的计算则涉及以下几个方面的问题：一是数额认定标准 的确定，是以商品的市场价格还是以商品的成本价格作为计算“差价 的价格标 准。二是数额认定时间的确定，不同的时间点，财物的价格标准会发生变化，因 此得出的数额也就不同。 西肖中华贪污贿赂罪疑难解析i m 上海人民出版社，2 0 0 6 年第1 8 0 页 第三章交易型受贿问题 一、数额认定标准的确定 ( 一) 数额认定标准的理论争议。在实践中，对房屋、汽车等商品价格存在成 本价、优惠价、市场价等多种价格，以哪一种价格作为判断差价的标准，理论与实 践中存在不同的观点。主要存在“成本价格论与“市场价格论 。成本价格