（国际法学专业论文）英美预期违约理论研究与比较分析.pdf

摘要 y1 0 0 8 3 5 5 自英国法院1 8 5 3 年在h o c h s t e rv d el at o u r 案中奠定了预期违约制度的雏 形后，伴随预期违约的争议就从未停止过，最终，预期违约以其“经济效率”性得以 发展并写入英美成文法及国际公约中。英美法下的预期违约制度是从具有鲜活生命的 个案中不断丰富和发展的，而国内的研究偏重于成文法式的概念和逻辑解释，而忽视 了预期违约本身就是“违反逻辑”的产物。 本文立足于英美法案例的个案具体分析，避开传统研究方法过于侧重概念层面 的纯理论分析的弊端，并通过对大陆法系国家的有关立法，特别是与德国民法典及其 2 0 0 2 年新债法的比较分析而力图挖掘预期违约制度在实践中的适用规则和效果反 馈，并通过对我国合同法的评析，将预期违约制度已经成熟的规则融入合同法 相关规定的理解与适用中。 本文分三章，第一章讨论预期违约的基本理论。首先对目前国内存在的各种预 期违约概念予以辨析。认为“预期违约”这个术语本身就带有误导性，不能反映出预 期违约的本质在于拒绝履行本身是一种违约，而不是预计到将来会发生违约。其次， 对国内普遍流行的以明示与默示对预期违约进行分类给予批判，并发现，在实践中， 英美判例和法学著作中都绝少采用“明示预期违约”与“默示预期违约”的提法。由 此，根据英美法中预期拒绝履行与预期履行不能的显著差异而将预期违约分为预期拒 绝履行和预期履行不能两类。最后，笔者对预期违约的理论基础进行了分析，并确信 正是“经济效率”性的制度价值才使其获得长久的生命力。 第二章按照第一章所主张的分类，主要讨论了预期拒绝履行构成预期违约的情 形。其中，首先分析了英国法下预期拒绝履行构成预期违约的情形，以及相关的救济 措施。并对拒绝履行意思表示的撤回以及对预期拒绝履行的证明问题进行了深入研 究。其次，通过对大陆法系的分析发现，传统大陆法中没有关于预期拒绝履行的明确 立法及理论土壤，而是在实践中由法官以判例解释的方式对此问题予以解决。最后对 我国合同法中对预期拒绝履行的规定进行了评析，以利于实践中正确适用。 第三章主要讨论预期履行不能构成预期违约的情形。其中，在分析英国法下的 预期履行不能之后，笔者对英国法和美国法下预期违约制度的主要区别进行了比较， 之后又进一步比较了预期违约的两种形态，从而既深化了对预期违约的认识，澄清了 对英国法和美国法预期违约的一些误解，也印证了本文分类方法的正确。其次，对大 陆法系解决预期履行不能问题的独特方法不安抗辩权进行了分析，并讨论了德国 新债法对这一问题的新发展。最后，仍是回到对我国合同法预期履行不能问题的 分析上，与主流近乎一致性批判的观点不同，笔者认为我国的立法至少比传统大陆法 系的立法要更加科学和合理，最后并对如何正确理解与适用我国合同法中的有关 规定给予了自己的见解。 我国合同法对预期违约问题的规定过于简略，而目前短期内就我国合同 法进行修订实无可能。笔者相信，更重要的不在于追求一部完美的法律( 更本不可 能有完美) 而应是通过对预期违约理论的深入掌握，而对我国合同法在这一问题 上的规定给予合理化的填充、理解和适用，促使法律适用的统一和维持判决的稳定性。 这也是本文的写作目的和意义所在。 关键词：预期违约、拒绝履行、履行不能、不安抗辩 s t u d y a n da n a l y s i so nt h ed o c t r i n eo fa n t i c i p a t o r y b r e a c ho fc o n t r a c t i na n g l o - a m e r i c a nl a w s y s t e m a b s t r a c t t h ed o c t r i n eo fa n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c to r i g i n a t e df r o me n g l a n dj nm i d 19 t hc e n t u r y , w h i c hi se s t a b l i s h e di nh o c h s t e rv - d el at o u f ( 18 5 3 ) i ti st h en a t u r e o ft h ed o c t r i n e t h a ti st os a y , t h ec h a r a c t e r i s t i co fe c o n o m i ca n de f f i c i e n tm a d et h e d e v e l o p m e n to ft h ed o c t r i n e ，a n dp u tt h ed o c t r i n ef n t ot h es t a t u t ea n dc o n v e n t i o n c o n c e r n e d n o t w i t h s t a n d i n gc h i n e s el e g a ls c h o l a r sb e g a nt ok n o wa n ds t u d yt h i sd o c t f i n e a f t e re a r l y19 9 0 s a n dt h ec o n t r a c to fc h i n ah a sa d o p t e dt h ed o c t r i n eo fa n t i c i p a t o r y b r e a c hi n19 9 9a sw e l i h o w e v e r , t h e r es t i l le x i s tai o to fm i s u n d e r s t a n d i n g sa n d c o n f u s i o n si nt h ew o r k so fc h i n e s es c h o l a r s t h i sa r t i c l et n e st oc l a r i r yt h e f u n d a m e n t a lc o n c e p t sc o n c e r n e da n dd r a wo u tt h ef i g u r ei nt h ei m p i e m e n to ft h e d o c t r i n ei nb r i t i s ha n du s o nt h eg r o u n do ft h er e s e a r c hi n t ot h es u b s t a n t i a i c a s e s t h i sa r t i c l ei n c l u d e st h r e ec h a p t e r s i nt h ef i r s tc h a p t e r , t h ed o c t r i n e sb a s i c c o n c e p t i o n sa n dp r i n c i p l e sh a v eb e e nd i s c u s s e df i r s t l y , a n dd r a wt h ec o n c l u s i o n t h a tt h et e r mo f “a n t i c i p a t o r yb r e a c h “i sam i s g u i d e dt e m li n 1 i sc h i n e s et r a n s l a t i o n t h e n ，t h et w om o d e so ft h ea n t i c i p a t o r yb r e a c hh a v eb e e nc l a r i f i e d ，w h i c hh a s b e e nl o n gt i m em i s u n d e r s t o o di nc h i n a 1 ti ss u r p r i s et h a tt h et e r m “e x p l i c i t a n t i c i p a t o r yb r e a c h “a n d “i m p l i e da n t i c i p a t o r yb r e a c h ”i ss op o p u l a ri nc h i n ab u t b a r e l yu s e dj nb r i t i s ha n da m e r i c aw h oj u s te s t a b l i s h e dt h ed o c t r i n e a tj a s t j tj s p o i n t e do u tt h a tt h ea i mo ft h ed o c t r i n et op r o m o t et h es o c i e t yt ob em o r ee c o n o m i c a n de f f i c i e n tm a k e st h ed o c t r i n ea c c e p t e da n dd e v e l o p e d t h es e c o n d c h a p t e r c o n c e r n sa b o u tt h eo n em o d eo f a n t i c i p a t o r y b r e a c h a n t i c i p a t o r yr e p u d i a t i o n f i r s t l y , t h ec o n d i t i o n sa n dt h ec h a r a c t e r i s t i co ft h i s m o d eh a v eb e e nd i s c u s s e d t h e n ，t h em e t h o d st or e m e d yt h ec o n t r a c ta r e f o i l o w e d c o n s e q u e n t l y , t h e r e l e v a n tr u l e si nc i v i li a wc o u n t r i e sh a v eb e e n c o m p a r e d e s p e c i a l l yw i t ht h eg e r m a n yc i v i | f a wa n di t sr e v i s e dc i v i i i a wi n2 0 0 0 a t l a s t t h er e l e v a n tr e g u l a t i o n sp r o v i d e di np r cc o n t r a c tl a wh a v eb e e ni n t e r p r e t e d a n dm a d ec l e a r t h el a s tc h a p t e rf o c u s e so nt h eo t h e rm o d eo fa n t i c i p a t o r yb r e a c h a n t i c i p a t o r y i n a b i l i t yt op e r f o r m j u s tl i k et h es e c o n dc h a p t e r ，t h ep r e m i s e sa n dc h a r a c t e r i s t i c a n dt h em e t h o d si nt h i sm o d et op r o t e c tt h ea g g r i e v e dp a r t yh a v eb e e nd i s c u s s e d f i r s t l y t h e n t h eg r e a td i s c r e p a n c i e sa r ep o i n t e do u ta f t e rc o m p a r e dt h ed o c t r i n ei n u ka n di nu s m o r e o v e r , t h et w om o d e so fa n t i c i p a t o r yb r e a c hh a v eb e e n c o m p a r e da n df u r t h e rj u s t i f yt h ec a t e g o r yo ft h ed o c t r i n e t h ed e f e n s ef o ri n s e c u r i t y h a sb e e nr e s e a r c h e da n dt h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nt h a ta n dt h ea n t i c i p a t o r yb r e a c h o u t l i n e do u ta sw e l l t h ei a t e s td e v e l o p m e n ti ng e r m a n yc i v i ia b o u tt h ed e f e n s ef o r i n s e c u r i t yh a s b e e nd i s c u s s e dt o o a tl a s t i ti sr e t u r nt ot h er u l e sa n dr e g u l a t i o n si n t h ep r cc o n t r a c tl a wt 0e l i m i n a t et h em i s u n d e r s t a n d i n g sa n du n i f yt h e a p p l i c a t i o no ft h er u l e si nc h i n a ，t h ec o m m e n t sa n dp r o p o s e sp u tu pi nt h ee n do f t h i sa r t i c l e 1 ns h o r t l y , t or e v i s et h ep _ r cc o n t r a c tl a wi sa ni m p o s s i b l et a s ki nas h o r t t e r m t h e r e f o r e i ti sm o r ei m p o r t a n tt ou n d e r s t a n da n di n t e r p r e tt h ed o c t r i n et ob e m o r er e a s o n a b l ea sp o s s i b l et h a nt og i v et h eo n l ya d v i s e sa b o u th o wt or e v i s e dt h e l a w , w h i c hc o u l db en e v e rj nt h es i g h to ft h el e g i s l a t o ro fc h i n a i naw o r d t h em a i n a i mo f t h i sa r t i c l ei st oc l a r i f yt h em i s u n d e r s t a n d i n g sa n dh e l pm a k em o r e r e a s o n a b l ei n t e r p r e l a t i o ni nt h ec i v i l l a wo fc h i n aa b o u tt h ed o c t r i n e r e l ly u w e i ( i n t e r n a t i o n a li a w0 4 ) d i r e c t e db yp r o f y i nd o n q n i a n k e yw o r d ：a n t i c i p a t o r yb m a c h ，r e p u d i a t i o n ，i n a b i l i t y t o p e r f o r m ，d e f e n s ef o r i n s e c u r i t y 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构 已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献 均已在论文中作了明确的声明并表示了感谢。 作者签 论文使用授权声明 日期：堡! ! 生7 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布 论文的全部和部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论 文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作者签师签名： 日期： 英美器囊连约理格唧竟与七分前 引言 1 8 5 3 年英国法院创造性地在h o c h s t e rv d e l a t o u r 案中确立了合同当事人可以在 合同履行期限到来前因一方当事人“违约而解除合同并立即要求损害赔偿的规则，奠定 了英美法预期违约的雏形。随后的一系列判例将预期违约制度不断的予以完善，最终 形成英国法下预期拒绝履行和预期履行不能的两种预期违约类型。 经过一代代法官和法学家对预期违约理论和规则的研究、解释及适用，预期违约 制度已臻于成熟，并被写入了英美成文法，如英国货物买卖法和美国统一商法 典等。近几十年在一些国际组织的努力下，该制度又分别得到了联合国国际货物 销售合同公约和国际统一私法协会国际商事合同通则等国际公约的认可，因而 至少从形式上看，预期违约己成为两大法系共有的制度。 国内关于预期违约的研究自八十年代末就已开始，至今相关的研究成果已经比较 丰富，特别是与大陆法系不安抗辩权进行对比研究甚为流行。然而，这些研究或多或 少过于偏重于概念层面的理论分析，而对具体实践中预期违约理论的适用规则和局限 均未作深入分析。而且，对于英美法下的预期违约构成及实践中的适用缺乏深入分析， 甚至国内目前对于英美法下预期违约部分问题的认识还存在不少的错误或误解。 有鉴于此，笔者在本文中避开对预期违约的纯概念上的分析，而通过英美法关于 预期违约的判例作具体研究，以期得见英美法下预期违约制度的真貌，并对国内普遍 存在的错误和误解，比如将英国法和美国法下预期违约混为一谈而不顾两者之间的巨 大差异等问题进行澄清。最后本文通过我国合同法中相关制度的评析以促进国内 对合同法相关规定的理解和正确适用。 英文蠢期违约理话曩览占忘冀分杆 第一章预期违约的基础理论研究 合同通常是对未来履行的安排，不论债务人的履行行为是一次性的还是连续性的 在履行期限届至前都享有时间利益，另一方无权要求其提前履行，更不能因其未在履 行期限届至前履行合同而要求承担违约责任。但对于构成预期违约的两种情形，预期 拒绝履行与预期履行不能则各国法律均给予救济，前种情形一般赋予相对方合同解除 权，而后种情形则依英美法和大陆法之不同而各有不同风格的解决之道。本章将溯预 期违约的缘起，探寻在合同履行期限届至前要求相对方承担违约责任的预期违约制度 之存在的理论基础与价值意义，并就预期违约的制度价值进行分析，试图对此问题给 予解答，同时就预期违约理论在国内普遍存在的误解给予澄清。 第一节预期违约的缘起 英国在h o e c h s t e rv d el at o u k l 8 5 3 ) 案中最早确立了预期违约的有关规则。该案涉 及一份雇佣合同，被告d e l a t o u r 计划于1 8 5 2 年6 月组织旅行团到欧洲旅行，并于1 8 5 2 年4 月与原告h o e c h s t e r 订立雇佣合同。自6 月1 日起原告为被告提供3 个月旅行随从 的服务并确定了酬金。5 月1 1 日，被告写信给原告，说他们已经改变主意，不再需要 他的服务。原告5 月2 2 日向法院起诉，诉称被告已经违约，应赔偿损失。被告辩称履 约期未到，根本不存在违约。法院认为：被告5 月1 1 日的信已构成预期违约，应当允 许原告解除合同，立即寻找新的工作，若要他等到6 月i 日再去寻找工作是不公平的。 英美矗蠢连砖理论研览与止按孳i 斯 原告亦有理由在此时请求损害赔偿而不必等到被告实际违约之时。国 在该案中，被告律师辩称：“在合同履行期到来之前宣布取消该合同的意思，不过 是一个解除合同的要约。它是在其被撤销前对方不必有履行准备和履行意愿的证据 如果它没有被撤销，那么当履行期到来时，它是一个持续拒绝的证据，但是在此之前， 它是可以被撤销的。”。 对此，大法官c r o m p t o n 问道：“原告可否依据被告不愿雇佣他的通知，而另寻工 作以便减少损失? ”被告律师回答：“如果他接收被告的通知，它在法律上是一个解除 要约，他就必须全部接收它。”这时，大法官c a m p b e l l 爵士插话：“照你的说法，原告 真要保留任何补救措施，也注定是徒劳的。” 最后，法院判决原告胜诉。主要理由是如果按照被告律师对于c r o m p t o n 法官提问 的回答，原告只能在两种做法之问选择一个：要么接收被告的解除要约，出此而明确地 放弃所有的违约赔偿请求；要么不要另找雇主，继续准备和愿意在6 月1 日开始服务， 如果被告改变注意并撤回其拒绝履行表示的话。而法院认为这两种选择在政策上都是 不合理和不妥当的。而更充足的理由在于，通过支持原告的请求，他所受的损失得以 减轻，不必要的经济浪费也得以消除。 在随后的s y n g ev s y n g e ( 1 9 8 4 ) 案。中，英国法院进一步扩充了构成预期违约的情 形。该案中，被告于婚前向原告许诺，他婚后将他一栋房屋转归原告所有，但被告此 后又将该房卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院对此判决：尽管不排除被告重新 买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。 。( o b1 8 5 3 ) 1 1 8e n gr e p 9 2 2 o 同上 。同l 。0 8 9 4 ) 1 q b 4 6 6 英文搬期连绚理论竹电与庀赣分嘶 h o c c h s t e rv d el at o u r 案突破了传统的合同理论，允许守约方解除合同并立即索 赔损失，从而追究了违约方的责任。然而，在合同履行期限届至前，一方当事人没有 义务提前履行自己的合同义务，那么提前“宣布”不履行贝导致了承担与实际违约责 任相同的后果，是否符合法律的公平正义的价值，是否符合社会经济性，是否有利于 合同稳定以及鼓励交易目的的实现，为此产生了长达几个世纪的争论，但与此同时， 预期违约制度却得到越来越多国家立法的认可，为了解释这些问题，下面将从预期违 约最根本的概念开始一步步探寻。 第二节预期违约的基本概念辨析 一、预期违约的基本概念 预期违约来源予英文“a n t i c i p a t o r y b r e a c h ”，我国学者一般将其译作“预期违约” 或“期前违约”，并将其归类为违约形态的一种。 “a n t i c i p a t o r yb r e a c h ”按字面意思理解为“可以预见其发生的违约行为”e 而 “a n t i c i p a t o r yb r e a c h ”本身的英文名称也饱受英美法学者和法官的批评，认为根据字 面意思来理解将会带来误导。 l o r d d e n n i n g 在t h e m i h a l i s a n g e l o s 案中认为“a n t i c i p a t o r y b r e a c h 这个词是误 导性的。诉因并非将来的违约，而是拒绝履行表示本身”。在b r a d l e y v h n e w s o m ，s o n s & c o 案中，法官更是认为“( 预期违约的行为) 是对有约束力的约定的一个现实的违反， 。葛云松期前违约规则若干基本慨，盆探源h t l p ：w w w , l a w - a r m w c o m ? a r f i c l e l d - - - 4 3 0 2 。( 1 9 7 1 ) 1o b 1 6 4p 1 9 6 英美矗囊遣铀理论研宪毒止鼻分斯 而非对于将来应为的行为可以预见的违反。”o 因此，“a j l t j d p a t o 叮b r e a c h ”这个词在英文的法律语境中含义是指合同一方在其债 务履行期届至前的拒绝履行。使用“预期违约”的中译名并不妥当，很容易使人根据 中文含义理解成“预期将要发生的违约”，从而与预期违约的真实含义相去甚远。笔者 认为，翻译成“期前违约”能更好地体现“在履行期限届至前的违约行为”这一预期 违约的内涵。 然而，国内使用“预期违约”的译名已经广为流行，一种制度的名称相比其内容 并不重要，如果能约定俗成，而在理解和适用上不被误导，使用哪个译名倒的确无所 谓。因此，本文仍然按照“预期违约”来使用这个概念，并将引用文献中所涉及的其 他译名一律改为“预期违约”。 大陆法系严格讲并没有英美预期违约完全对应的法律制度，自然也无相对应的法 律术语。 国内对预期违约的理解基本分为三种，其一，认为“如果在履行期届临以前 预先声明将不履行合同的的义务，叫做预期违约。”嘴二种认为“预期违约是指当事 人一方在合同规定的履行期到来以前，明确表示他届时将不履行合同，或履行不能”。 “合同订立后，履行期尚未至q 来或者虽到了履行期，但履行期还没有届满，一方当 事人公然声称不履行合同或者以自己的行为表示不履行合同的，另一方当事人可以在 合同履行期限届满前要求对方承担违约责任。”第三种认为“预期违约，亦称先期违 约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约，是指在合同履行期限到来之前， 一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示 。葛云松期前违约规则若干基本概念探源h t t p ：a v w w 1 a w - a r r o w c o m ? a l t i d e l d - = d 3 0 2 o 隋彭生合同法要义一e 京：中国政法大学出版杜，2 f ) 0 3 3 9 8 。高尔森。荚美台同法纲要，天津：南开大学出版社。1 9 8 4 1 4 1 。韩世远，栏建远先期违约与中国合同法法学研究，1 9 9 3 ( 3 ) 3 3 英美曩囊逄约理论碍宪与忘章l = 分前 毁约指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限 到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。”u 分析上述观点，可以发现：第一种理解代表了比较早期的认识，仅指出了最为传 统的预期违约的类型，即以声明的方式表现出来的预期拒绝履行。第二种理解除了以 声明方式表现出来的预期拒绝履行以外，还包括了以行为使将来的履行成为不能或显 然不能的情形。第三种，在肯定第二种观点界定的两种类型的预期违约行为以外，另 附加了“不能履行合同”的情形和“不愿提供必要的履行担保”的条件。无疑，第三 种预期违约的理解外延最为广阔，基本符合英美法的原义，也是笔者比较赞同的理解。 然而，笔者对第三种理解区分预期违约为明示与默示不敢苟同，同时，第三种理解也 忽视了英美法要求当事人“不能履行合同”的原因是基于“当事人自己的行为或过错”， 因此，本文将预期违约的概念修正如下： 预期违约是一种与实际违约相对应的违约形态，是指合同一方当事人在债务履行 期限届至前向相对方表示拒绝履行合同主要义务或基于一方当事入自己的行为或过错 导致合同不可能被履行而应承担预期违约责任的情形。 从英美法预期违约本身这个术语来讲，实际上包涵了两层含义，即构成预期违约 的情形，以及预期违约应承担的违约责任。英美法是采取一步到位的方法将这两个命 题统一了起来。构成预期违约，就必然要承担预期违约的相应责任，守约方就必然可 以获得解除合同立即要求损害赔偿的权利。而至于合同履行期届至之前的其他因素构 成的合同实际不可能履行( 比如不可抗力) 等英美法不认为构成预期违约的情形，就 被明确排除出了预期违约的范围。所以，当使用“预期违约”这个词语的时候，意味 “土利明民商法理论与实踺吉林人民出版社1 9 9 6 6 7 ：另见；王利明合同法研究( 修订本) 第2 辑，北京：中国政法 大学出版社，2 0 0 1 4 3 7 英美强期违约理静研究与出矗分杆 着已经完成了法律的价值判断，是一个结果性的名词了。 国内有部分著作和文章中在使用“预期违约”这个术语的时候并不严谨，既用“预 期违约”代表构成预期违约责任的情形，同时对“预期违约”一分为二，将所有履行 期限届至前到来的合同不履行作为预期违约，符合一定要件的承担预期违约责任。从 而扩张了英美法下“预期违约”概念的含义。笔者认为，既然“预期违约”源于英美 法的原创，直译过来后就应当尊重其原有的含义，所以，本文中所有使用“预期违约” 术语时，均是指应承担预期违约责任的情形。另外，为便于本文的研究，将解决合同 履行期届满前可能存在的“违约”问题的理论、解决方法、要件、责任、救济等均统 称为预期违约制度。 二、预期违约的分类 如前文中提到的，对预期违约我国学者中常将其分为两类，既明示预期违约和默 示预期违约，暂且不论不同的学者在论述时对默示预期违约之外延上之区别，这种分 类方法包括分类的名称，都得到了多数学者的认同，成为主流的分类。故本文中称为 “主流”。”另有部分学者认为，英美法确立了预期拒绝履行和预期履行不能两种预期 违约形态，持这种观点的学者人数较少，故本文称为“非主流”。” ( 一) 主流：明示预期违约与默示预期违约 佗持这一观点的学者主要有王利明( 见王利明预期违约制度的若干问题政法论坛，1 9 9 5 ( 2 ) ) 、杨永清( 见杨永清预 期违约规则研究) 、南振兴、郭登科( 见南振兴、郭登科预期违约理论比较研究法学研究1 9 9 3 ( 1 ) 和余延满( 见余 延满t 厶同法原论，湖北：武汉大学出版社，1 9 9 9 4 4 0 4 4 5 ) 等。 ”持这一观点的学者主要有崔建远、韩世远( 见韩世远、崔建远先期违约与中国合同法法学研究1 9 9 3 ( 3 ) ) 和梁海静 ( 见梁海静预期违约及其救济方法的比较研究民商法论丛第1 3 卷一e 京：中围政法大学出版社，2 0 0 0 7 3 5 ) 等。 7 英文爱囊连砷理妊研宅占忘鞍分带 持主流观点的学者认为，预期违约包括下述两种情形：在合同有效成立后至合同 约定的履行期届满前，一方当事入明确肯定地向另一方当事入明示其将不按约定履行 合同义务；或者另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不按约定履行合同义务。 在第一种情形中，一方当事人向另一方当事人明确肯定的表示既可以是口头的，也可 以是书面的a 英美法将这种情形称为“r e p u d i a t i o n ”，为了叙述上的方便，“我们”将其 翻译为“明示预期违约”。对于第二种情形，英美学者称其为“d i m i n i s h e de x p e c t a t i o n , 同样为了叙述上的方便，“我们”将其翻译为“默示预期违约”，明示预期违约与默示 预期违约的差别在于明确肯定地提出与非明确肯定地提出。明示预期违约规则是英国 法院早在1 8 5 3 年h o c h s t e rv d e l a t o u r 案中就已确立的，而默示预期违约规则最早的 案例则是1 8 9 4 年s y n g e v s y n g e 案。“ ( 二) 非主流：预期拒绝履行与预期履行不能 不能。 “非主流的学者则认为，英美法下的预期违约的形式分为预期拒绝履行和预期履行 预期拒绝履行( a n t i c i p a t o r yr e p u d i a t i o n ) 指“合同有效成立后至合同约定的履行 期届至前，一方当事人以言辞或行为向一方当事人表示其将不按约定履行合同义务。” 或者换一个角度，先界定拒绝履行，再界定预期拒绝履行。所谓拒绝履行( r e p u d i a t i o n ) ， 是指合同一方当事人明确表示其不履行合同的意图。美国合同法第二次重述陈述了 构成拒绝履行的三种情形：允诺人以积极的言辞向被允诺a * a 拥有合同权利的其他人 表示其将不实际履行他的合同义务；向他方转移或以合同转让特定的土地、货物或其 1 4 回庄1 2 英美蠢期连约理论所宪与出叠分卅 他对合同履行必不可少的东西；任何导致他实际履行合同不可能或显而易见不可能的 明显的故意的行为。1 5 上述情况若发生在合同履行期届至前，贝日被称为预期拒绝履行。预 期拒绝履行又可分为明示、默示两种，以言辞表示的预期拒绝履行称为明示预期拒绝履 行，如h o c h s t e rv d el a t o u r 案等。以行为表示的预期拒绝履行称为默示预期拒绝履行 如s y n g ev s y n g e 案。一般认为，在合同履行期前，当事人的某种行为造成合同不可能履 行的结果，或者被任何通情达理的第三人看来应是对合同义务的拒绝履行即可构成默示 拒绝履行。如买方订制特殊产品，卖方来将该产品交给买方反而售给第三人，而依一般 常识判断不可能在履行期届至前重新生产，且由于该产品的特殊性，无法在其他地方购 入以履行合同时，卖方虽没有明确表示，也可判定他是“清楚的”、“绝对的”默示拒 绝履行。 预期履行不能则是指在合同履行期届至前，有情况表明或一方当事人根据客观事实 发现另一方当事人届时不可能履行合同义务。根据英美判例法，判断预期履行不能的标 准可归纳为以下三点：该当事入的经济状况不佳，如财产在订约后明显减少，可能没 有能力履约。该当事人的商业信用不佳，令人担忧。当事人在准备履约过程中的实 际状况表明该当事人有预期履行不能的危险。例如，如买方与卖方订约后，卖方工厂发 生严重事故或发生严重劳资纠纷，生产不能正常进行，合同之货也难以生产。当一方当 事人出现上述情形时，相对方可主张对方预期履行不能构成预期违约。1 6 ( 三) 预期违约的正确分类及理由 笔者赞同非主流的观点，认为其更能体现预期违约的本质和特征。而且，笔者进一 “c a l a m 6 & p e t i u a ，c o n t r a c t , t t a k d e d i t i o n , 1 9 8 7 , p 4 5 9 她梁海静预期违约及其救济方洼的比较研究民商法论鼠第1 3 卷j e 京：中国政法大学出版社，2 0 ( 3 0 7 3 5 英置摄期连袖理论舛究与出鳗分杆 步认为，预期违约应分为预期拒绝履行与预期履行不能，而预期拒绝履行按意思表示的 方式可以分为明示预期拒绝履行与默示预期拒绝履行，预期履行不能因为并非意思表示 的效果，故不宜按“明示”和“默示”以区分。 1 、 明示与默示仅为意思表示的方式之区别，就其法律效果而言，未必有实质眭的 差别。比如，以明示方式做出的拒绝履行和以默示方式做出的拒绝履行，其法律效果是 致的，都将导致相对方解除合同选择的产生。所以，以意思表示方式的不同区分预期 违约的类别，除非预期违约的形式之间除此点之外别无其他显要区别，否则，在方法上 不具有可取性。 2 、 就“r e p u d i a t i o n ”一词的理解而言，翻译为“拒绝履行”更为合适。 “r e p u d i a t i o n ”做为法律用语，本身存在很多种含义。其一，它指的是一方宣称合 同不存在的表示( 例如，合同没有成立) 。其二，它指的是终止合同( t e r m i n a t eac o n t r a c t ) 的通知。其三，r e p u d i a t i o n 被用来指所有会带来合同终止权效果的违约。在这个意义上 违反合同条件条款( b r e a c ho fc o n d i t i o n ) 、违反中间条款( i n t e r m e d i a t et e r m ) “并带来严 重后果的情形、拒绝履行以及预期违约都可以叫做“r e p u d i a t o r y b r e a c h e s o f c o n t r a c t ”。“ 而“r e p u d i a t i o n ”最常见的定义是，一方当事人以言辞或者行为表示了其不愿意履 行到期债务的意思。1 9 其发生的时间可以是债务到期前，也可以是到期后。2 0 比如美国第 二次合同法重述中第2 5 0 条规定的“r e p u d i a t i o n ”的一般定义，而第2 4 3 条第2 款规定了 到期后的“r e p u d i a t i o n ”。美国统商法典第2 - - 6 1 0 条的标题是“a n t i c i p a t o r y r e p u d i a t i o n ”，意指履行期前的“r e p u d i a t i o n ”。 1 7 在英国i 圭之下将合同条款区分为c o n d i t i o n ，w a r r a n t y 和i n t e r m e d i a t et e r m ，美国则仅区分e o n d l i o n ，w a r r a n y 1 8j w c a r t e r ，b r e a c ho f c o n t r a c t ，2 n de d ，s y d n e y ：t h el a wb o o kc o m p a n yl t d ，1 9 9 2 s 。c 【i o n s7 0 2 - 7 0 5 1 9m , p , f u a v s t o n ，c h e s h i r e ，f 西o o t a n d f u m 博t o n s l a w o f c o n t r a c t ，s u p e r n o t e 3rp 5 5 0 ：s u p e r n o t e l 2 ，s e 甜蚰8 2 1 2 0j w c e a t e r ，b r e a c h o f c o n l r a a ，2 n de d ，s y d n e y ： i a e l a w b o o k c o m p m y l a d ，1 9 9 2 ，s u p e rn o t e 2 4 ，s 酬o n 7 0 1 英董疆期连约理倍所竟与电攮分奸 而在 a n s o n l a w o f c o n t r a c t ) ) 中，也指出“r e p u d i a t i o n ”一词的含义是指“方当 事入表示其将不履行合同。此种表示即可以通过明确和无条件的方式做出，也可以通过 行为做出。”2 1 所以，“r e p u d i a t i o n 翻译为拒绝履行较为合适，相应地，“a n t i c i p a t o r y r e p u d i a t i o n ”则是“预期拒绝履行”的意思。至于，“r e p u d i a t i o n ”超出拒绝履行之义的 更广泛外延，笔者赞同澳大利亚法学豸u w c a r t e r 教授的主张“欠缺履行能力( i n a b i l i t y ) 的情形是否可以被包括在r e p u d i a f i o n 概念之内取决于对r 印u d i a t i o 【l 的定义，并没有实质意 义。”篮 。 而“明示预期违约”与“默示预期违约”两个词的英文应为“e x p l i c i t a n t i c i p a t o r y b r e a c h o f c o n t r a c t ”与“i m p l i c i t a n t i c i p a t o r y b r e a c h o f c o n t r a c t ”。在英美法有关预期违约 的判决或者有关的学者论著中，这种表述都非常罕见2 3 。将“r e p u d i a t i o n ”译为“明示预 期违约”，可能是由于部分学者错误地将“r e p u d i a t i o n ”仅仅理解为一方当事人向另一方 当事人用言辞( 既可以是口头的，也可以是书面的) 明确肯定地表明将不按约定履行合 同义务，似乎只有言辞才可以明确肯定地“r e p u d i a t i o n ”，而行动则不能，从而误认为 “r e p u d i a t i o n ”只能是明示的。如果是这样的话，将“r e p u d i a t i o n ”译为“明示预期违 约”并不算大错。但事实是，“r e p u d i a t i o n ”仅表示拒绝履行，既包括了言词方式，也包 括以行动的形式来表示。科宾就此也指出“如果立约人向受约人做出他无意或者无力履 行合同的明确陈述，这就构成拒绝履行并将发生预期违约的效果，除非该立约人对他的 陈述有某种正当理由。同样地，如果立约人实施使合同履行成为不可能的任何自愿行为， 这也足以构成预期违约。如果一个人已经订立合同将特定的不动产、货物或者其他标的 2 1a n s o n sl a w o f c o n t r a c to x f o r du n i v e r s i t yp r e s s ，2 8 t h ，e d i t i o n p a g e 5 7 1 。j w c a r t e r ，b r o a c h o f c o n t r a c t ，2 n d e d ，s y d n e y ：t h e l a w b o o k c o m p a n y n d ，1 9 9 2 rs u p e r n o t e 2 4 ，s a 州o n $ 7 0 1 ， 7 1 1 笔者通过l e x i s n e x i s 数据库检索，以“e ) 【p n c i ta n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c j t ”和“i m p l i c i ta n t i c i p a t o r yb r e a c ho f