（国际法学专业论文）遗传资源国际合作开发的法律机制研究.pdf

内容摘要 内容摘要 随着生物技术的长足发展，遗传资源对于创新的贡献和对人类社会持续发展 的重要性日益凸显。发展中国家作为丰富遗传资源的拥有国，其遗传资源不断遭 到发达国家的“生物剽窃”，从而给发展中国家和发达国家之间的关系增加了新的 紧张因素。为此，生物多样性公约确立了遗传资源国际合作开发的“国家主权 原则”、“事先知情同意原则”和“惠益分享原则”，为发达国家和发展中国家在遗 传资源开发方面进行合作提供了重要的法律机制。 除前言和结语外，本文共有五章内容。 第一章介绍了遗传资源国际合作开发的现状，分析了遗传资源国际合作开发 中南北矛盾的由来，提出了解决的途径，并结合实例分析了消除南北矛盾的方法 坚持生物多样性公约所确立的“国家主权原则”、“事先知情同意原则”和 “惠益分享原则”。 第二章阐述了遗传资源国际合作开发的前提遗传资源的归属问题，分析 了遗传资源的归属原则从“人类共同遗产”原则到“国家主权原则”的变迁，强调坚 持“国家主权原则”为发展中国家参与遗传资源国际合作开发奠定了基础。同时， 通过对“国家主权原则”和“利益群体权利原则”之间的比较分析，论证了坚持“国 家主权原则”对于保护发展中国家的遗传资源更为有利。 第三章分析了遗传资源国际合作开发的程序事先知情同意制度，探讨了 事先知情尉意制度的法律原则和构成要素，分析了遗传资源获取和公正公平惠 益分享的波恩准则中的相关规定，并从两方面对该制度的完善提出了建议。 第四章分析了遗传资源国际合作开发的惠益分享制度，指出公正公平的惠益 分享是发达国家和发展中国家达到“共赢”的有效途径，分析了惠益的类型、惠益 分享的原则、共同商定条件和惠益分享的实施机制，最后从两个方面对该制度的 遗传资源国际合作开发的法律机制研究 完善提出了建议。 最后一章阐述了我国遗传资源国际合作开发法律机制的不足，分析了“国家 主权原则”、“事先知情同意原则”、“惠益分享原则”对我国的借鉴意义，对完善 我国遗传资源国际合作开发的法律机制提出了构想。 关键词：遗传资源；知情同意；惠益分享 a b s t ra c t w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to fb i o t e c h n o l o g y , g e n e t i cr e s 0 1 1 r e e sf o ri n n o v a t i v e c o n t r i b u t i o n sa n dt h ei m p o r t a n c eo fs u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n to fh u m a ns o c i e t yi s i n c r e a s i n g l yo b v i o u s a sp o s s e s s o r so fr i c hg e n e t i cr e s o l l r c e s ，d e v e l o p i n gc o u n t r i e s g e n e t i cr 既3 0 u r c e s a r ep l u n d e r e db yd e v e l o p e dc o u n t r i e s , w h i c hc a l l e d ”b i o l o g l c a l p i r a c y t h i sl e dt ot h ed e v e l o p m e n to f i n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o ni ng e n e t i cr e s o 嗍 s h r i n k i n g ”t h ep r i n c i p l eo fn a t i o n a ls o v e r e i g n t y ”，”t h ep r i n c i p l eo fp r i o ri n f o r m e d c o n s e n t ( p i c ) ”a n d ”e q u i t a b l eb e n e f i t - s h a r i n gp r i n c i p l e s ”e s t a b l i s h e db yc b dp r o v i d e as e to f l a wm e c h a n i s m sf o rc o o p e r a t i o nb e t w e e nd e v e l o p e da n dd e v e l o p i n gc o u n t r i e s i nt h ee f f e c t i v ef u n c t i o n i n go ft h em e c h a n i s m s ，i n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o ni ng e n e t i c r e s 0 1 n - c e s 、i ub ea ”w i n w i n ”s i t u a t i o n t h ed i s s e r t a t i o nc o n s i s t so f f i v ec h a p t e r si na d d i t i o nt ot h ep r e f a c ea n de p i l o g u e t h ef i r s t c h a p t e ri n t r o d u c e s t h ed e v e l o p m e n to ft h es t a t u so fi n t e r n a t i o n a l c o o p e r a t i o no fg e n e t i cr e s o n r c e s ，a n a l y s e so r i g i no ft h en o r t h s o u t hc o n f l i c ti nt h e d e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o no fg e n e t i cr e s o u r c e s b ya n a l y s i s o f e x a m p l e s ，w es h o ww a y st oe l i m i n a t ec o n f l i c t sb e t w e e nt h en o r t ha n ds o u t h 一”t h e p r i n c i p l eo f n a t i o n a ls o v e r e i g n t y ”p r i o ri n f o r m e dc o n s e n tp r i n c i p l e a n d ”e q u i t a b l e b e n e f i t s h a r i n gp r i n c i p l e s ”e s t a b l i s h e db yc b d c h a p t e ri ie x p l a i n st h eb a s i so ft h ed e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o no f g e n e t i cr e s o u r c e s t h eo w n e r s h i po fg e n e t i cr e s o u r c e s ，t h ep r i n c i p l eo fo w n e r s h i po f g e n e t i cr e s o u r c e sh a sb e e nc h a n g e df r o mt h e c o n n n o nh e r i t a g eo f m a n k i n d ”p r i n c i p l e t ot h e p r i n c i p l e o fn a t i o n a i s o v e r e i g n t y , u p h o l d i n g t h e p r i n c i p l e o fn a t i o n a l s o v e r e i g n t yo fg e n e t i cr e s o u r c e si sv e r yi m p o r t a n tf o rt h ep a r t i c i p a t i o no fd e v e l o p i n g c o u n t r i e si nt h ed e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o no fg e n e t i cr e s o u r c e s a tt h e s a m et i m e ，t h r o u g ha n a l y s i so ft h ep r i n c i p l eo fn a t i o n a ls o v e r e i g n t ya n dt h ep r i n c i p l e o ft h er i g h to fi n t e r e s tg r o u p s ，w ep r o v et h a tt h ep r i n c i p l eo fn a t i o n a ls o v e r e i g n t yi s m o r ef a v o r a b l ef o rt h ep r o t e c t i o no f g e n e t i cr e s o u r c e si nd e v e l o p i n gc o u n t r i e s c h a p t e ri i ia n a l y s e st h ep r o c e s so fd e v e l o p m e n to fi n t e m a t i o n a lc o o p e r a t i o no f g e n e t i cr e s o u r c e s - t h ep i cs y s t e m ，e x p l o r e sp r i n c i p l e sa n de l e m e n t so ft h el e g a l s y s t e mo fp i c ，i n 仃o d u c e st h er e l e v a n tp r o v i s i o n si n ”b o n ng u i d e l i n e so na c c e s sa n d f a i ra n d e q u i t a b l eb e n e f i t s h a r i n g o fg e n e t i c r e s o u r c e s ”，a n d m a k e s 遗传资源国际合作开发的法律机制研究 r e c o m m e n d a t i o i l st ot m p m v et h ep i cs y s t e m c h a p t e ri va n a l y s e sb e n e f i t - s h a r i r 培m e c h a n i s mo fd e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a l c o o p e r a t i o n o fg e n e t i cr e s o u r c e s f a i ra n d e q u i t a b l eb e n e f i t - s h a r i n gb e t w e e n d e v e l o p e da n dd e v e l o p i n gc o u n t r i e si sa ne f f e c t i v em e c h a n i s mt oa c h i e v ea ”w i n - w i n ” s i t u a t i o n w ea n a l y z et h eb e n e f i t st y p e s ，b e n e f i t s h a r i n gp r i n c i p l e s ，m u t u a l l ya g r e e d t e r m sa n d i m p l e m e n t a t i o n o fb e n e f i t - s h a r i n g m e c h a n i s m ，a n d a tl a s tm a k e r e c o m m e n d a t i o n st oi m p r o v eb e n e f i t - s h a r i n gm e c h a n i s mf r o mt w oa s p e c t s t h ef i n a lc h a p t e ra n a l y s e ss t a t u so fg e n e t i cr e s o u r c e sc o n s e r v a t i o ni nc h i n a b y a n a l y s i so fe x p l o r a t i o no ft h e p r i n c i p l eo fn a t i o n a ls o v e r e i g n t y ”，”p r i o ri n f o r m e d c o n s e n tp r i n c i p l e a n d ”b e n e f i t - s h a r i n gp r i n c i p l e ”，w em a k er e c o m m e n d a t i o n st o i m p r o v eo u rl a ws y s t e mo f i n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o no f g e n e t i cr e s o u r c e s k e yw o r d s ：g e n e t i cr e s o u r c e s ；p r i o ri n f o r m e dc o n s e n t ；b e n e f i t - s h a r i n g 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：1 岳丹芍! 的 ) 易年口月f 日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密( ) ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密() ( 请在以上相应括号内打“”) 作者签名： 坛舟也日期b 弦辞归月爿日 导师签名：枷町日期删轳月i h 丽磊 刖看 2 1 世纪是生物技术的世纪，生物技术的发展离不开宝贵的生物遗传资源。 随着生物技术的迅猛发展，生物遗传资源作为一国宝贵的自然资源，成为影响人 类生存和社会经济可持续发展的重要战略性物资。它不仅在解决粮食、健康和环 境问题方面发挥着重要的作用，而且其在商业上的使用更会产生巨大的经济价 值。因此，生物遗传资源已经成为各国竞相争夺的目标。 但是，遗传资源的分布和生物技术开发与应用水平之问存在的不对称状况， 却影响了生物遗传资源的开发利用。由于地理原因，遗传资源主要分布在生物技 术相对落后的发展中国家；而遗传资源的主要利用者是科技先进、遗传资源匮乏 的发达国家及其生物技术公司。因此，只有开展遗传资源开发的国际合作，南北 之间取长补短，遗传资源的经济价值才能得到合理、有效的利用。如果发达国家 无视发展中国家的利益要求，实旋遗传资源的“生物剽窃”行为，必将遭到发展中 国家的强烈抵制；如果发展中国家拒绝与发达国家的合作，不仅自己的优势不能 得到充分的利用，而且自己应有的利益也不能得到有效保护。 所以，构建一套有效的法律机制，促进发达国家和发展中国家之问在遗传资 源开发方面的国际合作，以实现南北“共赢结果，这是当前国际社会的普遍愿望。 有鉴于此，本文将对遗传资源国际合作开发的法律机制作一粗浅的探讨，以期抛 砖引玉。 2遗传资源国际合作开发的法律机制研究 第一章遗传资源国际合作开发的现状 第一节遗传资源的界定及其重要性 一、遗传资源的界定 恰当界定和理解遗传资源的内涵是分析和探讨遗传资源法律问题的前提。 生物多样性公约( c o n v e n t i o n0 1 1b i o l o g i c a ld i v e t s i t y ) ( 以下简称c b d ) 第2 条 “用语”的界定是，“遗传材料( g e n e t i cm a t e r i a l ) ”是指来自植物、动物、微生物 或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料；“遗传资源( g e n e t i cr e s o u r c e s ) ”是指 具有实际或潜在价值的遗传材料。 依据c b d 的规定，界定“遗传资源”的关键是理解什么是“遗传功能单位 ( f u n c t i o n a lu n i t so f h e r e d i t y ) ”? 然而，“不存在唯一的生物实体可以符合这样一 个定义：作为一个在任何情形下起作用从而传递遗传信息的单位。为了回答什 么是遗传功能单位的问题，必须考虑何种生物实体可以被确认属于遗传单位 以及在何种情形下这些实体可以在c b d 的框架中被看作是功能性的。“四种生 物实体，即完整的活细胞、全部染色体、基因和d n a 片段，每一种实体在某种 情形下都可以看作是遗传功能单位。“ 遗传材料被当作资源加以利用的能力是据以判断“功能”的重要标准。“功能 性”意味着一个单位可以被表达以及生产与在自然形式下所生产的相同的产品。 任何包含能被提取和控制或者能被传递给活体后代的完整d n a 的生物标本都可 以看作含有“遗传功能单位”。 在遗传资源的语境下，一个“遗传单位”的功能性紧密依赖于基因工程的发展 的复杂性。任何能在有机物问进行传递的遗传信息的载体都可以被描述成“遗传 功能单位”，包括活细胞、完整的染色体或其他的大遗传信息包、单一基因、小 于基因的d n a 片段以及可以被转译成d n a 的r n a 标本等。 秦兀宝国际与外围遗传资源弦选编 z 】北京：法律版社，2 0 0 5 5 k e r r yt e nk a t e 、s a r a hal a i r dt h ec o m m e r c i a lu s eo fb i o d i v e r s i t y ：a c c e s si og e n e t i cr e s o u r c ea n d b e n e f i t s h a r i n g m l o n d o n ，e a r t h s c a np u b l i c a t i o n sl t d ，2 0 0 0 1 8 阻卜 第一章遗传资源国际合作开发的现状 3 因此，“遗传资源”是指具有实际或潜在价值的来c a 植物、动物、微生物或其 他来源的任何含有遗传功能单位的材料，它包括来自植物的遗传材料、来自动物 的遗传材料、来自微生物及其他来源的遗传材料以及来自人体的遗传材料。 c b d 之外，还存在另外一种特殊的遗传资源，即粮食和农业植物遗传资源， 根据联合国粮食与农业组织( 以下简称粮农组织) 的粮食和农业植物遗传资源 国际条约( i n t e r n a t i o n a lt r e a t yo np l a n tg e n e t i cr e s o u r c e sf o rf o o da n d a g r i c u l t u r e ) ( 以下简称国际条约) 第2 条“用语”的规定，“粮食和农业植物遗 传资源”是指对粮食和农业具有实际或潜在价值的来自植物的任何遗传材料。j 遗 传材料”是指任何植物来源的含有遗传功能单位的任何材料，包括有性和无性繁 殖材料。 除此之外，粮农组织框架下还存在一个植物种质收集和转让国际行动准则 ( i n t e r n a t i o n a lc o d eo f c o n d u c tf o rp l a n tg e n e sc o l l e c t i n ga n dt r a n s f e r ) ，该准则于 1 9 9 3 年粮农组织会议获得通过，它作为自愿性的机制，提供一个框架供各国政 府在建立国家法规或制定种质收集协定时使用。该准则与c b d 和国际条约 保持了一致并且完全兼容。 事实上，该准则是就“种质”的收集和转让进行了规定，那么，什么是“种质” 呢? “种质是指物种的遗传物质基础，也就是染色体上的基因，具有很高的复制 性，可以复制和遗传给后代，也可以发生变异。在植物遗传育种上把各种各样的 物种材料统称品种资源或种质资源。 可见，种质也是遗传资源，种质一词更多 地用在育种领域。“由于现代育种主要利用的是现有育种材料内部的遗传物质或 种质，所以国际上现仍大都采用种质资源这一术语。随着遗传育种研究的不断发 展，种质资源包含的内容越来越广，凡能用于作物育种的生物体都可归入种质资 源的范畴，包括地方品种、改良品种、新选育的品种、引进品种、突变体、野生 种、近缘植物、人工创造的各种生物类型、无性繁殖器官、单个细胞、单个染色 体、单个基因甚至d n a 片段。”。 g e n e t i cr o u w ：d r a t ti n t e l l e c t u a lp r o p e r t yg u i d e i n e sf o r a c c e s sa n de q u i t a b l eb e n e f i t - s h a r i n g ， w t p o g 盯k f l c 7 9 ， 马庆生，主编生物学人辞典【z 】南宁：广两科学技术m 版社，1 9 9 93 2 4 张天真，主编作物育种学总论 m 】北京中国农业：j ；版祉，2 0 0 32 0 4遗传资源国际合作开发的法律机制研究 二、遗传资源的重要性 中国科学院遗传研究所人类基因组中心教授杨焕明曾指出：“人类基因组以 及其他动植物的基因组是继国土资源、水资源和矿产资源之后，潜力巨大的生生 不息的第三大资源。神随着生物技术的迅猛发展，遗传资源作为一国宝贵的自然 资源，是人类生存和社会可持续发展的重要战略性物资，它不仅在解决粮食、健 康和环境问题方面发挥着重要作用，其在商业上的使用更会产生巨大的价值。 遗传资源作为具有实际或潜在价值的遗传材料，能够为新产品的研发提供重 要的投入，从而产出巨大的经济效益。其中起作用的是包含在遗传材料中的非物 质的、无形的遗传信息。“遗传资源具有双重属性，一方面作为表现型是有形的， 另一方面作为遗传信息又是无形的。”。生物多样性既是物质材料，同时又是遗传 信息的载体。遗传资源作为可更新的资源，它所包含的遗传信息在生物系统中能 够自我再生与自我复制，即可传递给下一代。当这种能够自我复制的遗传信息同 测试、研究、开发等活动相结合时，就成为新产品的来源，产出效益。 遗传资源主要在两个领域发挥着重要作用，即农业和制药业。 对于农业，尤其是种子产业来说，种质资源是进行现代育种活动的关键物质 基础，某些稀有特异种质对育种成效具有决定性的作用。“种质作为控制生物本 身遗传和变异的内在因子，经过长期自然演化和人工创造而形成，在漫长的生物 进化过程中得以不断充实和发展，积累了由自然选择和人工选择所引起的各种各 样、形形色色、极其丰富的遗传变异。 如果选择特定育种方式，在采纳先进技 术的基础上，可以获得更为优良的品种，在产量、质量、抗虫抗药特性上都更胜 一筹。 就制药业而言，其不论在过去还是在未来，对于“天然产物”都具有很强的依 赖性。“所谓的天然产物，在化学学科内，专指由动物、植物及海洋生物和微生 物体内分离出来的生物二次代谢产物及生物体内源性生理活性化合物。”。相当多 的药品包含“天然产物”成分，而该成分来自从植物、动物或微生物中分离和提取 的成分。在所分离和提取的相关成分的基础上，制药公司凭借其先进的技术与设 张田勘基匿咐代弓基困经济f m 北京：民主与建设出版社，2 0 0 1 1 5 1 张饼春，张静论攮脚资源和传统资源的区别 j 】法学杂志2 0 0 3 ，增刊：5 9 7 - 5 9 8 张小勇遗传资源的获取和惠益分享j - 知识产权 j 】环球法律评论，2 0 0 5 ，( 6 ) ：6 7 2 6 8 刘湘，汪秋安天然产物化学【m 】，北京：化学丁业版社，2 0 0 51 第一章遗传资源国际合作开发的现状5 备，经过严格的提纯、加工、合成等程序，最终生产出含有某种活性化合物的药 品。 天然产物制药研究在许多药品开发竞争性策略中占据重要的地位，天然产物 制药也给制药公司带来了巨额的商业利润，例如礼来( e l il i l l y ) 制药公司从长 春花属植物中提取长春花碱和豌豆碱来制造药品，仅从这些药品中每年就盈利上 亿美元。 产业发展的实践表明，为了生产、销售药品、植物品种等产品，获取遗传资 源是必不可少的前提。在获取的基础上，才能进行研发、生产等活动。通过对研 发活动所取得的成果以及最终产品申请知识产权，例如专利权或植物育种者权， 遗传资源的价值可以得到充分、全面的实现。 遗传资源的商业化利用将有可能产生包括货币以及非货币等在内的各种惠 益，比如销售产品所获得的惠益、许可他人实施专利而取得的许可费以及可持续 利用遗传资源的专利技术等等。 第二节遗传资源国际合作开发中的南北矛盾 一、两种对抗使合作举步维艰 诺贝尔奖得主杨振宁曾指出：“假如说2 0 世纪是物理学世纪的话，那么2 1 世纪将是生物学世纪。它对人类价值观念的影响恐怕比物理学对世界的影响更为 深远。”生物经济时代已经到来，谁在这个时代拥有更多的遗传资源、更发达的 生物技术，谁就能抢占先机，立于不败之地。 但是，现实的情况是：发展中国家拥有相对丰富的遗传资源，但却缺乏先进 的生物开发技术；而发达国家及其生物技术公司拥有先进的开发技术，但却受到 遗传资源匮乏的限制。 由此便产生了南北之间的两种激烈对抗：其一，发达国家希望利用发展中国 家丰富的遗传资源进行生物科技研究，并尽量降低采集的成本，最好是无偿利用， 而发展中国家坚决反对，拒不提供境内的遗传资源，或者阻挠发达国家对遗传资 朱雪忠，杨远斌基于遗传资源所产生的知识产权利益分享机制l j 中国的选择【j 】科技与法律，2 0 0 3 ，( 3 ) ： 5 4 5 9 严励，何俐遗传资源提供者的专利法保护思考【j ji 南师范人学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 5 ，( 6 ) ：6 一i o 6遗传资源国际合作开发的法律机制研究 源的获取。 这种对抗导致了无数“生物剽窃”案的发生。“发达国家的跨国公司往往利用 发展中国家对自己遗传资源潜在价值的认识不足以及缺少生物资源领域内的物 权和知识产权保护措施，在没有征得发展中国家的同意或者是在发展中国家不知 情的情况下，进行所谓的生物勘探，掠夺生物资源。” 其二，发达国家利用掠夺来的遗传资源进行生物技术开发后，利用现行的知 识产权制度，通过申请专利权或植物育种者权，将生命体私有化，剥夺了发展中 国家的信息权。发展中国家往往是白白地提供了生物资源之后，反过来还要付出 高额的专利许可费等来获取相关的技术及其衍生产品。 这样的局面如果持续下去，只会使发达国家和发展中国家得到“双输”的结 果：发展中国家不能从交易中得到收益和所需的技术，而发达国家的生物技术公 司由于不能获得研究开发所需的遗传资源，影响了他们进一步的研究开发。 二、消弭隔阂以实现合作共赢 一方面，发达国家的生物科技研究依赖于发展中国家的丰富的遗传资源，否 则“巧妇难为无米之炊”；另一方面，发展中国家希望掌握先进的生物技术，以解 决国内的粮食、健康和环境等重大问题，否则“有薪无火”也是惘然。那么，双 方在遗传资源领域进行国际合作开发，共同利用遗传资源，共享生物技术，分享 商业惠益，不啻为对双方都有益的选择。 为了消弭隔阂，促进发达国家和发展中国家之间的遗传资源国际合作开发， 国际层面上，c b d 确立了三项原则，即“国家主权原则”、“事先知情同意原则” 以及“公正和公平地分享利用遗传资源所产生的惠益原则”。这三项原则对于发展 中国家具有特别重要的意义，因为这些国家拥有世界上大部分的生物多样性资 源，但却没有自己利用该国资源所研制的产品得到公正的利益。这样非但不公正， 而且“削弱了世界上生物资源较丰富但经济较落后国家保护及可持续利用该国资 源，以使其最终造福于地球上每个人的动机”。 c b d 所确立的三项原则为发展中国家和发达国家之间的遗传资源国际合作 开发打下了良好的基础。在赋予发展中国家事先知情同意权和公正公平惠益分享 p 英浩，朱霄忠试论建立生物资源国际集体管理制度 j 】科研管理，2 0 0 2 ，( 6 ) ：1 3 1 7 阻l 第一章遗传资源国际合作开发的现状 7 权的基础上，“共赢”的局面将会出现发达国家及其生物技术公司得到研究开 发所需的生物资源，发展中国家分享利用遗传资源而产生的收益以及相关的技 术。 国内层面上，许多发展中国家制定了关于遗传资源的获取和惠益分享的法 律，意图保护本国的遗传资源。但是如果发展中国家能够享有事先知情同意权， 并得到公正公平的惠益分享，实现和发达国家的“双赢”，它们对于提供遗传资源 促进国际合作开发研究，还是持非常积极的态度的。 江泽民主席在接受美国科学杂志采访时就谈到：“( 中国) 人类遗 传资源管理暂行办法，其出发点就是要在原则指导下促进国际合作与交流。中 国政府鼓励中国科学家与国外同行在这一领域进行合作研究，所限制的只是少数 个人和公司以科研名义来采集标本，从事商业活动。栅 第三节遗传资源国际合作开发案倒分析 发达国家和发展中国家之间遗传资源合作开发成功的案例较少，但是外国机 构和团体绕过遗传资源提供国，秘密窃取生物遗传资源的案例却很多。为此，积 极利用国际层面上的“国家主权原则”、“事先知情同意原则”和“惠益分享原则”所 构建的法律机制，是应对发达国家及其生物技术公司的“生物海盗”行为，实现南 北合作“共赢”的有效途径。 一、植物遗传资源的国际合作开发 ( 一) 中国和阿根廷n i i d e r a 公司之间的大豆遗传资源合作开发 中国和阿根廷n i d e r a 公司之间的大豆遗传资源国际合作开发是植物遗传 资源国际合作开发的成功案例之一。 1 9 9 9 年8 月4 日在美国芝加哥召开的第6 届世界大豆研究会议上，江苏省 农科院经济作物研究所朱成松作了题为“含有b t 内毒素蛋白的转基因大豆作物” 报告，引起了阿根廷n i d e r a 公司代表的兴趣，并表示希望得到中国的转b t 基 因抗虫大豆品种。在得到农业部正式同意后，双方开始商谈合作事项。其间， c h i n a 5l e a d e rc o m m i t st ob a s i cr e s e a r c hg l o b a ls e i e n c e f m s c i e n c e , 2 0 0 0 , ( 2 8 8 ) 1 5 3 丁海，端素芳大豆遗传资源保护的法律法规发其可专利性【j 】分子植物育种，2 0 0 4 ，( 4 ) ：4 6 5 4 7 2 8遗传资源国际合作开发的法律机制研究 中方提出用转b t 基因抗虫大豆品种交换n i d e r a 公司的抗草甘膦大豆品种，得 到了n i d e r a 公司的同意。 双方签署了合作协议，协议规定，“中国江苏省农科院经济作物研究所向 n i d e r a 公司提供转b t 基因抗虫大豆品种及其相关技术，n i d e r a 公司向中国 江苏省农科院提供抗除草剂大豆品种及其相关技术”。江苏省农科院和n i d e r a 公司对各自拥有的大豆种质资源享有知识产权和向对方提供该品种的权利，双方 合作研究的内容主要包括大豆遗传资源的农学性状和分子遗传学研究。双方定期 交换信息，并共同分享合作研究的成果和由此产生的效益。 该案例是一次在政府管理部门、科研单位和种子公司共同参与下完成的大豆 种质资源的国际合作开发活动。整个过程从科技交流开始，经过合作双方的协商 和谈判，签署合作协议，最后进入实旌阶段。这一过程充分体现了平等和公正的 原则。双方的遗传资源获取都取得了对方的事先知情同意。双方的惠益分享不仅 表现在直接的物质形式的利益共享，也表现在促进科研工作的开展以及知识和信 息的交流上。 ( 二) 紫长春花属植物遗传资源国际合作开发 紫长春花属植物遗传资源的国际合作开发是一个不成功案例的典范。 在马达加斯加热带雨林中，礼来( e l il i l l y ) 制药公司研究人员发现了一种 具有独特性状的稀有长春花植物，从这些长春花属植物中提取的长春花碱和豌豆 碱制造的药品，对治疗何杰西病和小儿淋巴细胞白血病能起到很大的作用。礼 来( e l il i l l y ) 制药公司已经每年从这些药品中盈利上亿美元，而作为这些紫长 春花属植物来源地的马达加斯加却没有从中得到任何的利益。 作为一个不成功案例的典范，在这个案例中，作为遗传资源提供者的马达加 斯加的事先知情同意权没有得到实现，并且没有分享到任何惠益，既没有分享到 因商业利用所产生的惠益，也没有在信息交换、技术的获取和转让、能力建设等 方面得到公正公平的惠益分享。 二、动物遗传资源的国际合作开发 联合国粮农组织( f o o da n d a g r i c u l t u r eo r g a n i z a t i o n ) 将动物遗传资源定义为 吴小敏，徐海根，朱成橙遗传资源欹取和利益分享，知识产权保护【j 】生物多样性，2 0 0 2 ，( 2 ) ：2 4 3 2 4 6 米雪忠，杨远斌基于遗传资源所产生的知识产权利益分享机制与中国的选择【j 】科技与法律，2 0 0 3 ，( 3 ) ： 5 4 - 5 9 第一章遗传资源国际合作开发的现状 9 “栖居在地球上已经改变或尚未改变的环境条件下，动物的繁殖、品种、类型和 种群数量”。回 发展中国家拥有世界上最为丰富的畜禽地方品种资源。几千年来，经过劳动 人民的精心选择，培育出了许多品质优良而又各具特色的地方畜禽品种。这些宝 贵的动物遗传资源也成为发达国家争相掠夺的目标。 大熊猫是中国的特有物种，目前仅分布于四川、陕西和甘肃等省山区。我 国政府曾经向一些国家赠送过大熊猫，但某些受赠国未经我国许可，利用赠与的 大熊猫进行细胞组织培养和克隆研究。现在为了保护大熊猫这一珍稀物种，我国 政府不再向其他国家赠送大熊猫。但是为了野生动物教育与保护目的，有关国家 可以向中国借展大熊猫。这些借展国除了要缴纳费用和保护基金外，在借展期间， 不允许借展国利用借展的大熊猫进行细胞组织培养和克隆研究，大熊猫在借展期 间繁殖的后代必须归还中国。 动物物种国际贸易的买方也有可能成为遗传资源的秘密窃取者。假设买方购 买一批迪庆黄牛作为肉用，那么这批迪庆黄牛只能用于食用。原则上，在输出方 不知情的情形下，购买方不能将这些迪庆黄牛作为遗传研究的材料，除非购买方 购买了这些迪庆黄牛的元所有权，即其种用繁殖和生物的遗传信息的所有权。 二十世纪八十年代，我国一些公司曾从国外进口鸵鸟作为种用，所付出的价 钱是那些鸵鸟作为肉用价格的几十倍。圆当时我们引进鸵鸟就是为了引进元所有 权，即鸵鸟种用繁殖和生物的遗传信息的所有权。 三、人类遗传资源的国际合作开发 在遗传资源争夺战中，我国独特的人类遗传资源优势引起了一些发达国家的 特别关注，许多外国团体和个人没有通过和我国合作开发的方式，而是以秘密的 方式窃取了我国的人类遗传资源。 据报道，自1 9 9 4 年以来，一位留美中国人与一位美国研究人员每年数次到 山西某食道癌高发区，以极其低廉的价格收买我国食道痛及胃癌家系资料和标 本，并从某些医院购买肿瘤病人的病历和外科手术记录以及各种检查记录，随后 张日日春爿长静论基因资源和传统资源的区别【j 】法学杂志，2 0 0 3 ，增刊：5 9 7 - 5 9 8 e 昕，陈宏动物遗传资源保护中存在的问题与思考fj 】黄，卜杂忐，2 0 0 5 ，( 4 ) ：1 3 蒋志刚生物遗传登源的几所有权、衍生所有权和修饰权 j 生物多样性, 2 0 0 5 ，【4 ) ：3 6 3 - 3 6 6 韩高举生物多样性公约与家畜禽遗传资源保护【j 】中圉牧业通讯, 2 0 0 0 ，( 1 2 ) ：4 2 - 4 3 1 0遗传资源国际合作开发的法律机制研究 将其非法带到国外。 据美国权威科学杂恚1 9 9 6 年报道：哈佛大学群体遗传学计划”要在中 国研究包括糖尿病、高血压肥胖症、早发心脏病、关节炎、精神分裂症和传染病 在内的几乎所有“文明病”。这一计划需用2 0 0 0 万中国人的血样及d n a 样本，而 中国可以提供廉价的研究材料，数目巨大的人口可以为科学鉴定提供重要的人体 遗传资源。这一计划要依靠6 个中国医学中心。为实施这个计划，由多个药物公 司赞助的以6 0 0 万中国人的哮喘基因为样本的项目已经上马。圆 中国预防医学科学院与b m i 等公司合作，以研究膳食、生活方式和慢性消 耗性疾病的关系”为题，在我国收集血样与有关流行病学方面的资料，计划采集 5 0 万人的血样与所有个体的体检、临床数据。该合作协议写道：“本项工作产生 的知识产权全部归b m i 所有，包括版权、专利、商标注册。” 1 9 9 7 年，美国西夸纳公( s e q u a n a t h e r a - p e u t i c si n e ) 获取了浙江某山村哮喘 病家族的致病基因，数目数以百计，随后又多次宣扬这一家系的价值。 华盛顿邮报于2 0 0 0 年1 2 月2 0 日以在中国农村有丰富的基因母矿为题 报道了哈佛在中国安徽农村采集大量血样并偷运回美国的生物剽窃事件。 四、案倒分析与总结 随着发展中国家抗议的呼声越来越高，大量“生物剽窃”行为的存在成为发展 中国家与发达国家之间开展遗传资源国际合作开发的“绊脚石”。解决这一问题的 关键，就在于利用生物多样性公约确立的“国家主权原则”、“事先知情同意 原则”和“惠益分享原则”所构建的法律机制。 首先，确认遗传资源归属的“国家主权原则”是开展遗传资源国际合作开发的 基础。发达国家往往以遗传资源属于“人类共同遗产”为借口，无偿取得发展中国 家境内的遗传资源。只有确认遗传资源属于一国主权控制下的自然资源，发展中 国家以“实物”的形式参与遗传资源国际合作开发才有了基础。 其次，建立遗传资源领域的“事先知情同意制度”是开展遗传资源国际合作开 李鸣生基因之战闭新华文摘，1 9 9 8 ，( 8 ) 3 2 朱雪忠，杨远斌，基于遗传资源所产生的知识产权利益分享机制与中国的选择【j 】科技与法律, 2 0 0 3 ，( 3 ) ： 5 4 5 9 杨焕明，汗建生命大解密人类基崮组计划【m 】北京：中国青年出版社6 3 张1 日勘皋吲时代与基鹾1 经济【m 】北京：民主与建改m 版社，2 0 0 12 8 0 诸程骏，刘俊人类基闲资源提取的跨国 5 | 护基于哈佛大学在安徽的基因研究项目的个窠分析 j 】往 学，2 0 0 2 , ( i1 ) ：6 0 - 6 6 第一章遗传资源国际合作开发的现状 1 l 发的重要程序保障。通过对遗传资源利用国的获取地点、时间、范围、合作机构 和影响等的控制，遗传资源提供国掌握了遗传资源国际合作开发的“主动权”，嗡里 序性制度保障了实体权利的实现”。 最后，建立遗传资源领域的“惠益分享制度”实现了遗传资源提供国和利用国 的“共赢”。公正公平地分享因利用遗传资源所产生的惠益，才能激励生物资源较 丰富但经济较落后国家保护和可持续利用该国遗传资源，从而促进遗传资源的使 用和发展，为遗传资源的国际合作开发提供源头活水”。 卢明玮生物遗传资源保护与事九知情同意制度 j 】科技与法律，2 0 0 2 ，( 4 ) ：1 1 2 一1 1 5 1 2遗传资源国际合作开发的法律机制研究 第二章遗传资源国际合作开发的国家主权原则 遗传资源的归属，主要是指谁对遗传资源享有所有权。对其进行法律界定， 是进行遗传资源国际合作开发的基础，也是建立遗传资源事先知情同意制度和惠 益分享制度的前提。 第一节遗传资源归属原则的变迁 一、从“人类共同遗产”原则到“国家主权原则” ( 一) “人类共同遗产”原则与植物逮传资源国际约定 在联合国于1 9 7 2 年讨论人类生存环境之前，国际法中没有规定遗传资源的 归属原则。在相当长的一段时间内，发达国家和发展中国家对于遗传资源属于人 类共同财产还是属于一国主权控制下的自然资源，争论非常激烈，发达国家曾经 借鉴海洋法上的“共同遗产制度”，主张遗传资源是人类的共同遗产，研究人员可 自由获得各国的遗传资源，发展中国家不能对人类的共同遗产主张财产权。 1 9 8 3 年联合国粮农组织( f o o da n d a g r i c u l t u r eo r g a n i z a t i o n ) 帛l j 定了植物遗传 资源的国际约定( 以下简称国际约定) 。这是“国际社会在植物遗传资源领域 所达成的第一个国际协议，它具体规定了有关遗传资源的采集、保护与提供的基 本原则”。 国际约定采取了“植物基因资源作为全人类的共