（国际法学专业论文）论跟单信用证下的提单欺诈及其防范.pdf

摘要 国际贸易中的大多数信用证欺诈案都与伪造、篡改或滥用跟单信用证项下的 单据相关，尤其围绕提单展开的欺诈活动不胜枚举。因此，笔者选取跟单信用证 下的提单欺诈作为论题。 跟单信用证下提单欺诈具有其特殊性，它既涉及到信用证法律关系，还涉及 到提单法律关系。在这一点上，跟单信用证下提单欺诈区别于不涉及信用证的提 单欺诈和不涉及提单的信用证欺诈。因此，研究跟单信用证下提单欺诈对于抵制 提单欺诈和信用证欺诈都有重大意义。 本文首先从定义、诱因和种类三个方面对跟单信用证下的提单欺诈进行了概 述。跟单信用证统一惯例，英美法和大陆法，还有我国都没有特别对跟单信用 证下的提单欺诈下定义，一般都是把民商法中的欺诈定义适用于跟单信用证下的 提单欺诈。笔者根据我国民法中的欺诈定义，总结出跟单信用证下提单欺诈的构 成要件，进而为跟单信用证下的提单欺诈下了一个定义：提单的特征和跟单信用 证的特征都为跟单信用证下的提单欺诈带来了隐患；跟单信用证下的提单欺诈包 括伪造提单，在提单中做虚假性陈述等等。 其次，笔者选取数个隐性提单欺诈进行了具体分析。包括预借和倒签提单， 以保函换取清洁提单。同时对实践中出现的三分之二提单和电放提单的欺诈风险 进行了分析。三分之二提单和电放提单都存在信用证欺诈的风险。 再次，笔者从确立、理论依据和适用三个方面对欺诈例外原则进行了探讨。 欺诈例外原则已被包括我国在内的许多国家采纳和适用；“欺诈使得一切无 效”、“诚实信用原则”和公共秩序保留原则是欺诈例外的理论依据；构成实质 性欺诈的跟单信用证下的提单欺诈可以适用欺诈例外。笔者还对第三方欺诈能否 适用欺诈例外进行了讨论。笔者赞同和主张将欺诈例外原则适用于第三方做出的 提单欺诈。笔者同时还对我国关于欺诈例外的立法与司法实践进行了分析。 然后，笔者探讨了适用欺诈例外对跟单信用证下的提单欺诈进行救济的具体 方法。笔者认为适用欺诈例外进行救济的唯一途径是申请法院禁令。银行本身并 不享有欺诈情况下主动拒付的权利，银行对欺诈例外原则的适用只能根据法院的 禁令。笔者讨论了法院发布禁令的条件，同时对我国现行法律救济的缺失和漏洞 进行了阐述。 最后，笔者用专门的章节研究了买方和银行怎样在跟单信用证下避免提单欺 诈，同时对我国健全和完善有关跟单信用证下提单欺诈方面的立法提出了建议。 包括在立法上明确欺诈例外原则，健全和完善欺诈例外的程序设置，完善配套法 律的建设，高度重视对法官信用证惯例方面的培训。 关键词：信用证欺诈，提单欺诈，跟单信用证下的提单欺诈，欺诈例外，拒 付，禁令 2 a b s t r a c t m o s tf r a u di nt h ei n t e r n a t i o n a lt r a d ec l o s e l yr e l a t et ot h ef o r g e r y 、d i s t o r t i o n o ra b u s eo fd o c u m e n t su n d e rt h ed o c u m e n t a r yl c ，e s p e c i a l l yb l t h e r e f o r e ， t h e a u t h o ro ft h i sa r t i c l ec h o s ef r a u do fb la st h e s i s f r a u do fb lu n d e rt h ed o c u m e n t a r yl cn o to n l yc o n c e r n st h el e g a l r e l a t i o no fl c 。b u ta l s ot h a to ft h eb l i nt h i sp o i n to fv i e w , f r a u do fb lu n d e r t h ed o c u m e n t a r yu cd i f f e r sf r o mf r a u do fb ln o tc o n c e m i n ga b o u tl ca n d f r a u do fl cn o tr e l a t e dt ob l c o n s e q u e n t l y , s t u d yo rf r a u do fb li so fg r e a t s i g n i f i c a n c ei nr e s p e c tt ot h ep r e v e n t i o nf r o mf r a u do fb la n dl c 1 nt h ef i r s t p l a c e t h i s a r t i c l ei n t r o d u c e st h eb lf r a u du n d e rt h e d o c u m e n t a r yl ci nt h ef o l l o w i n gt h r e em a i nr e s p e c t s ，n a m e l yd e f i n i t i o n ， c a u s e sa n dk i n d s 1 na c c o r d a n c ew i t ht h ed e f i n i t i o no ff r a u di nc m i i a wo fo u r c o u n t r y , t h ea u t h o rs u m m a r i z e dt h em a i nc o m p o n e n to ft h eb j lf r a u du n d e rt h e d o c u m e n t a r yl c ，a n dm a d ead e f i n i t i o n ；t h ef e a t u r e so fb la n dl cp r o v i d e o rw i l lp r o v i d et h eb lf r a u du n d e rt h ed o c u m e n t a r yl cw i t hh i d d e nt r o u b l e s ； t h ef r a u do fb lu n d e rl cc o n t a i n sf o r g e r yo fb la n dt h ef r a u d u l e n t m i s r e p r e s e n t a t i o ni nt h eb le t c s e c o n d l y , t h ea u t h o ra n a l y z e ds e v e r a lr e c e s s i v eb lf r a u d ，i n c l u d i n g a d v a n c e db l 、a n t i d a t e db la n dc l e a nb le x c h a n g e db yl e t t e ro fg u a r a n t e e i nt h em e a nt i m e 。t h ea u t h o ra n a l y z e dt h ef r a u d u l e n td s ko f2 3s e to fb la n d t e l e x r e l e a s ei np r a c t i c e i nt h et h i r dp l a c e ，t h ea u t h o rd i s c u s s e dt h ep r i n c i p l eo ff r a u de x c e p t i o ni n t h r e er e s p e 舳s t a b l i s h m e n t 、t h e o r e t i c a lg r o u n da n da p p l i c a t i o n ，w h i c hh a s b e e nw i d e l ya d o p t e db ym a n yc o u n t r i e si n c l u d i n gc h i n a t h ep n n c i p l eo f 。f r a u dm a k e se v e r y t h i n gi n v a l i d 。f a i t ，。r e s e r v a t i o no fp u b l i co r d e r i st h e t h e o r e t i c a lg r o u n do ff r a u de x c e p t i o n t h em a t e n a lf r a u do fb lu n d e rt h e d o c u m e n t a r yl cc o u l da p p l yt of r a u de x c e p t i o n t h ea u t h o ra l s od i s c u s s e d t h ea p p l i c a t i o nf o rt h ef r a u dm a d eb yt h et h i r dp a r t y , a n da n a l y z e dt h e l e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c ea b o u tf r a u de x c e p t i o ni no u rc o u n t r y 3 a n dt h e n ，t h ea u t h o rw e n td e e pi n t os p e c i f i cm e a s u m so fr e m e d y i n a u t b o r so p i n i o n ，t h eo n l yw a yt or e m e d yi si n j u n c t i o n b a n ki t s e f fd o e s n te n j o y t h er i g h to fr e f u s a lo fp e y m e n t t h ep r i n c i p l eo ff m u de x c e p t i o nc o u l do n l yb e a p p l i e da c c o r d i n gt oi n j u n c t i o n a tt h es a m et i m e ，t h ea u t h o rd i s c u s s e dt h e c o n d i t i o no fi s s u i n ga ni n j u n c t i o na sw e l la st h ed i s a d v a n t a g eo ft h er e m e d yi n o u rc u r r e n ti a w l a s t ，t h ea u t h o ru s e ds p e c i a lc h a p t e r st os t u d yh o wt oa v o i df r a u do fb l u n d e rt h ed o c u m e n t a r yl cb yb u y e ra n db a n k ，a n ds u g g e s t e ds o m e m e a s u r e st op e r f e c tt h el e g i s l a t i o no fb lf r a u du n d e rt h ed o c u m e n t a r yl c ， i n c l u d i n gc o n f i r m i n gt h ep r i n c i p l eo ff m u de x c e p t i o ni nl e g i s l a t i o n ，p e r f e c t i n g t h ep r o c e s se s t a b l i s h m e n ta n dr e l a t i v ei a wo ff r a u de x c e p t i o n 、a sw e l ia s t r a i n i n gj u d g e sa b o u tt h ek n o w l e d g eo fp r a c t i c ei nl c x u e j i a o ( i n t e m a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yp r o f e s s o rz o u y i n g y i n g k e y w o r d s ：t h ef r a u do fl e t t e ro fc r e d i t ，t h ef r a u do fb i l lo fl a d i n g ，t h e f r a u do fb i l lo fl a d i n gu n d e rl e t t e ro fc r e d i t 。f r a u de x c e p t i o n ，i n j u n c t i o n 4 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人 或其他机构已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的 启发和所做的责献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签字茸日期：二童雩二二易 论文使用授权性声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定。即： 学校有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅或借阅；学校上 网公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其他复 制手段保留论文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作者签字导师签字：丝垒霆逢日期：竺2 垒垒 引言 信用证付款方式具有汇付、托收等其他国际支付方式所不可比拟的优点，从事国 际贸易的买卖双方以及作为付款人的银行都可由此获得方便。因此，自其诞生以来， 日益受到各国贸易商的青睐，甚至被誉为“国际贸易的生命血液”1 。 信用证在国际贸易中的非凡地位来源于信用证的两个最基本特点，即信用证的独 立抽象性和单据交易的性质。正是这两个特征确保了信用证具有快捷、可靠、经济和 便利的优点，使得信用证成为金融和贸易领域重要的结算支付工具。实质上，这两项 特征就是将信用证的开立、兑付及纠纷解决与其他买卖合同、开证合同等基础性或附 属性合同的效力、履行及纠纷隔离开来，并保证银行只负责处理信用证下代表着货物 的单据和付款事项，而将基础交易中货物本身的问题留给商人们负责和处理，使信用 证能够在相对自我封闭的安全环境中运行，将信用证交易有关当事人的职责限定在各 自最专长的领域内，从而最大限度地体现了信用证交易中的专业分工原则和效率原 则。 但是任何事物都具有两面性，也恰恰是信用证的这种特征为不法商人留下了可钻 的空子，为欺诈的滋生提供了温床。信用证“常常成为不法商人鱼目混珠，骗取巨款 的保护伞”。2 由于银行的付款与买方的收货在信用证交易中是两个独立的环节，信 用证欺诈往往因此而产生。近年来，在国际贸易中不断发生信用证欺诈案件。有报告 说，仅在1 9 9 5 年美国就有超过5 亿美金的损失可归因于信用证欺诈，在我国也发生 过多起信用证欺诈案。 按照信用证下的汇票是否附有货运单据，信用证可以分为跟单信用证和光票信用 证。3 跟单信用证是指开证行凭跟单汇票或仅凭信用证中规定的单据即行付款的信用 证。在现代国际贸易中，采用跟单信用证方式付款是最常见、最主要的支付方式。在 海上贸易中，跟单信用证所指的单据通常有商业发票、保险单据和运输单证等。虽然 有时也发生对真实信用证进行伪造的情况，但国际贸易中的大多数信用证欺诈案都是 与伪造、篡改或滥用跟单信用证项下的单据相关，尤其是围绕提单展开的欺诈活动不 胜枚举。本文就此问题进行探讨，以期为实践中有效抵制跟单信用证下的提单欺诈提 供一定的帮助。 1 英国的k e r r 大法官在h a r b o t t l el t d v n a t i o n a lw e s t m i n s t e rb a n kl t d 案中 2 舒红、徐丰、吴百福编著国际贸易结算实务。中国商务出版社，2 0 0 5 年版，第2 9 8 页。 3 陈原、叶德万、易蓐霞主编国际贸易单证实务 ，华南理工大学出版社，2 0 0 6 年版，第5 0 页 3 第一章跟单信用证下提单欺诈的概论 提单运输法律关系与信用证法律关系属于两个不同的法律关系，提单欺诈是基于 运输合同，信用证欺诈是基于买卖合同和信用证。提单欺诈应由海事法院受理，单纯 的信用证欺诈应由地方法院受理，实践中普遍存在着将两者混同的情况。 提单欺诈不同于信用证欺诈。提单欺诈既可以涉及信用证，也可以不涉及到信用 证。当提单被用作结汇时，此时出现的提单欺诈即为涉及到信用证的提单欺诈，且涉 及到的一定是跟单信用证。而广义上的信用证欺诈通常被分为单据欺诈和基础交易中 的欺诈。单据欺诈是在跟单信用证下才会出现的概念。在跟单信用证下，提单是重要 的单据之一因此提单欺诈和信用证欺诈在跟单信用证下出现了交叉。 正是由于上述原因，本章在探讨跟单信用证下提单欺诈的定义、诱因以及种类时， 会从信用证欺诈的角度进行探讨。而且笔者还将这一理念运用到整篇论文的创作，在 后面的章节里也会运用此类手法，其后不再对这一点进行说明。 第一节跟单信用证下提单欺诈的定义 一、跟单信用证统一惯例没有对提单欺诈的定义做出规定 跟单信用证统一惯例( 以下简称u c p ) 是由国际商会制定，它只是一个民间 组织。司法机构在个案中适用该惯例，也只是对当事人意思自治的尊重，并不构成对 其法律约束力的认可。国际贸易法学主要创始人之一，英国著名法学家s c h m i t t h o f f 也认为，u c p 实际上是具有跨国性质的合同性贸易惯例，该惯例尚未取得规范性的法 律效力。4u c p 也有明文规定当事人可以约定排除该惯例的势力，这从反面证明了u c p 并不是具有法律上强制拘束力的国际习惯。 ， 但是，由于u c p 已被银行界广泛接受，成为各国银行界普遍接受的、比较成熟的 国际惯例。即使在其不能直接适用的案件中，该惯例确定的做法仍然可能被法院认可， 并作为判案依据。 u c p 是规范跟单信用证贸易的国际惯例，它所谓的欺诈指的都是信用证欺诈。国 际商会在2 0 0 6 年对u c p 5 0 0 做了一次修订，即国际商会第6 0 0 号出版物( 以下简称 4 杨良宜信用证) 中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版，第1 0 9 页 4 “u c p 6 0 0 ”) ，并预计从今年7 月1 日开始实行。相比u c p 5 0 0 ，u c p 6 0 0 增加了专门的 定义条款。但是该定义条款只是对信用证、通知行、保兑行开证行、申请人、受益 人、提示人、相符提示、保兑、兑付、议付、提示、银行日等的定义，u c p 6 0 0 仍然 放弃对信用证欺诈做出定义。在此之前的国际商会第5 0 0 号出版物( 以下简称 “u c p s 0 0 ”) 也没有关于信用证欺诈的定义。 本来国际商会负责制定u c p 的银行技术委员会也曾经考虑过在u c p 中确立一个专 门的定义章节。但是，在经过尝试和努力之后发现，“很清楚，在u c p 中提出一个明 确的术语章节是一个可怕的尝试。”5 这是因为定义“将引起许多国家委员会之间的 争议，而且不能保证对这些定义能取得国际问的一致意见，所以这个尝试被放弃了。” 6 由此可以发现，u c p 从过去到现在的各个版本都没有关于信用证欺诈的定义，因 而更不会特别对跟单信用证下的提单欺诈下定义。 二、英美法和大陆法中的规定 英美成文法和判例法都没有专门对跟单信用证下的提单欺诈下定义。这同样是因 为，英美两国的法官认为为其下定义是一件危险的事情。所以英美法一般把民商事判 例中通用的欺诈定义适用于跟单信用证下的提单欺诈，即“任何故意地错误表述 ( m i s r e p r e s e n t a t i o n ) 事实或真相以便从另一人处获得好处的行为”。7 在 布莱 克法学辞典 b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ) 中关于欺诈的定义是：“通过语言或行为， 通过说谎或错误引导，或隐瞒应该披露的事实，虚假的陈述事实，有意地曲解真相以 便诱使他人依赖该曲解从而获得本不属于他自己的有价值的事物或某种法律上的权 利。”8 大陆法国家的法院一般也适用民法上的欺诈概念来界定提单欺诈以及信用证 的欺诈。 根据各国民法上的欺诈理论，认定欺诈的关键在于：主观存在恶意；虚构事实或 隐瞒事实；获利的目的。但是这一定义没有考虑信用证业务和提单运输的特殊性，因 而用此定义来规范跟单信用证下的提单欺诈是缺乏针对性的。 三、中国的规定 5 粱树新跟单信用证与对外贸易，人民邮电出版社，2 0 0 7 年版，第5 l 页 6 同上，第5 1 页。 7 刘京柱信用证欺诈例外原则适用研究，载于法学研究 2 0 0 0 年第2 期，第1 7 页。 8 同上引，第1 7 页。 我国一直以来都没有关于提单欺诈的专门法，相关实体性和程序性法规都散见于 国内法，如刑法、民法通则、 刑事诉讼法和民事诉讼法等。2 0 0 6 年1 月1 日正式实施的最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定是最新 的关于信用证纠纷的规定，其中关于信用证欺诈的相关规定也可以适用于跟单信用证 下的提单欺诈。但是，该规定没有对信用证欺诈做出定义。因此，在我国认定跟单信 用证下的提单欺诈同样需要适用民法上的欺诈概念。 中华人民共和国民法通则实施意见第6 8 条对什么是欺诈做出了规定：“一方 当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意 思表示的，可以认定为欺诈行为。”由此可以看出，欺诈的构成要件主要包括主客观 两方面：当事人主观上必须具有欺诈的故意。即主观上存在着虚构事实、隐瞒真相 的恶意，其目的在于使对方产生误解，从而诈取财物；客观上利用信用证支付方式 实施了欺诈。 跟单信用证下的提单欺诈的本质是用虚假或不真实的提单套取信用证项下款项。 跟单信用证下的提单欺诈既涉及到信用证，也涉及到提单。在这一点上，跟单信用证 下的提单欺诈区别于一般民事欺诈、一般提单欺诈和一般信用证欺诈。 由此可见，跟单信用证下提单欺诈的构成要件主要包括以下几个方面：首先，欺 诈行为客观表现为欺诈人对提单关键性事实作虚假介绍，或通过提单虚构事实、制造 假象、隐瞒真相等。这种违背事实的陈述是欺诈行为的一个重要特征。其次，欺诈人 对提单做违背事实的陈述，其目的是为了获取信用证下的利益；最后，欺诈人具有故 意的主观过错。欺诈人故意对提单做欺骗性或虚假性的陈述，使被欺诈方相信其陈述， 诱导其做出错误的判断，从而获取信用证下的利益。 因此，笔者尝试将跟单信用证下的提单欺诈定义为：在国际贸易信用证支付交易 中，一方或几方当事人在向银行提交跟单信用证下的单据时，借助提单故意告知对方 虚假情况，或者在提单上故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示，从 而诈取信用证项下款项的行为。 第二节跟单信用证下的提单欺诈的诱因 如前所述，跟单信用证下的提单欺诈既涉及信用证，也涉及提单。因此，在这个 章节里，笔者将从提单和信用证两个方面来讨论跟单信用证下提单欺诈的诱因。 6 一、隐患之一提单本身的性质 研究提单欺诈的诱因必然要从提单的性质出发。提单本身的性质就为跟单信用证 下的提单欺诈带来了极大的隐患。 第一，提单是海上货物运输合同的证明( e v i d e n c eo ft h ec o n t r a c to fg o o d sb y s e a ) 。9 对承托双方来说，提单仅证明了运输合同的订立。但是当提单转让到包括收 货人在内的善意的第三人手里时，提单实际上成了运输合同本身。 第二，提单是证明货物由承运人接收或者装船的单证( e v i d e n c eo ft h et a k i n g o v e ro rl o a d i n go ft h eg o o d sb yt h ec a r r i e r ) 。1 0 承运人一旦向托运人签发提 单，提单便成为承运人已经按照提单所记载的货物状况接受货物或者装船的初步证 据，但是在承运人与善意第三人之间却是最终证据。承运人有义务在目的港将货物如 提单所记载的那样向收货人交付。 第三，提单是承运人据以交付货物的保证( u n d e r t a k e st od e l i v e rt h eg o o d s a g a i n s ts u r r e n d e r i n gt h eb i l lo fl a d i n g ) 。1 l 收货人或其他提单持有人必须凭提 单才能向承运人或承运人的代理人请求交付货物，即提单是收货人或其他提单持有人 “在目的地要求交付货物的唯一凭证”。1 2 换句话说就是，承运人凭提单向收货人或 其他提单持有人交付货物，是承运人在海上货物运输合同下的一项义务。这便是海上 货物运输的凭单交付规则。 综合提单的性质，当提单发生转让时，提单其实就代表着提单记载的货物，转让 提单往往意味着转让提单所记载的货物。1 3 这时，提单其实发挥着一种权利凭证的 作用，我国理论界称之为“物权凭证”。任何一个合法的提单持有人，只要向承运人 提示提单，承运人就必须放货。 由于提单上述物权凭证以及交货凭证的性质，提单成为信用证欺诈的重要工具， 伪造或欺骗性陈述多集中于提单。一位英国法官曾经说过，国际贸易是一张由合同组 成的网，这张网的中央就是提单。这句话形象地表明了提单在国际贸易中的枢纽地位， 另一方面提单欺诈不胜枚举的原因在于提单文件是很容易伪造的，曾有犯罪学权 威说过：“提单与名画同样价值不菲，但要伪造提单却比伪造蒙娜丽莎像容易得多”， 9 於世成、杨召南、汪淮江编著海商法 ，法律出版社，1 9 9 7 年版，第l l l 页。 1 0 同上引，第1 1 1 页。 1 1 同上引，第1 1 2 页。 1 2 郭玲提单法律制度研究 ，北京大学出版社，1 9 9 9 年版，第2 页 1 3y i n g y i n gz o u ( d e l i v e r yo fg o o d sb yt h ec a r r i e ru n d e rt h ec o n t r a c to fc a r r i a g eb ys e 8 af o c u so l l c h i n a ) 7 1 4 也有人形容提单是“一把打开浮动仓库的钥匙”。1 5 再加上银行职员中具备航运专业知识的人又极少，国际贸易中的不良企图者伪造 或窜改的提单很容易就能通过银行的审查，这样提单欺诈很容易就能够得逞。 信用证付款方式的可靠与否，最主要还是看信用证单据的控制权掌握在谁手中。 提单为什么会成为信用证欺诈的重点，很多情况下是因为受害人没有掌握对提单的控 制权，提单掌握在是别人手中。此时受害人很难识别伪造或窜改的提单，其可靠性将 难以确认。如果提单掌握在自己手中，而不是受制与他人的话，相信欺诈者也很难欺 诈成功。 二、隐患之二跟单信用证的基本特征 要想研究跟单信用证下提单欺诈的诱因，不仅要谈提单，还必须结合跟单信用证 的基本特征。跟单信用证是银行有条件的付款保证，它是银行应买卖合同中买方的要 求开具一张以卖方为受益人的信用证，在卖方提交符合信用证规定的包括提单在内的 装运单据后，先向卖方支付货款，然后再向买方追偿。1 6 ( 一) 跟单信用证与一般信用证的共性特征 跟单信用证作为信用证的一种，必然具有信用证的基本特征 l 、信用证方式属于银行信用，即由开证行出面对出口商承担付款责任，而且负 第一性付款责任。信用证贸易实际上是以银行信用代替交易双方的商业信用，并且一 般认为银行信用大于商业信用。根据这一特点，出口商发货后，不是向其与签订合同 的进口商收款，而是向开证行或其授权的银行收款。 2 、信用证具有独立性，信用证一经开立，就独立于基础合同。信用证是一项独 立的文件，不依附于贸易合同，是一个“自足的”文件或“独立的契约”。1 7u c p 6 0 0 第4 条中规定：“就性质而言，信用证与可能作为其依据的销售合同或其它合同，是相 互独立的交易。即使信用证提及该合同，银行亦与该合同无关，且不受其约束。” 信用证的独立原则是其作为国际贸易主要支付机制的根本原则，能够满足国际贸 易支付所要求的迅捷性( p r o m p t n e s s ) 和确定性( c e r t a i n t y ) 。信用证的独立性原则 规定了信用证和基础合同之问相互独立。详言之，开证行一旦开立信用证给受益人， 受益人随后交付了和信用证条款相符或表面严格相符的单据，开证行就负有一项无追 1 4 ，第1 8 页 1 5 ( 1 8 8 3 ) 1 i o b d3 2 7 ，第3 4 1 页，引自b e n n e t t 第1 8 - 1 9 页。 1 6 舒红、徐丰、吴百福编著国际贸易结算实务，中国商务出版社，第2 3 2 页 1 7 粱树新跟单信用证与对外贸易 ，人民邮电出版社，2 0 0 7 年版，第5 l 页。 8 索权的对收益人的付款义务。 现代意义上的信用证已有近1 5 0 年的历史，它最基本的原则就是独立抽象性。1 8 开证行与受益人之间的法律关系独立于基础合约之外，受益人欲实现其信用证项下的 权利，必须满足信用证的规定条件，即提交合格的单据，而不能以完全履行了买卖合 同项下的义务为由，要求开证行付款。这种信用证支付环节与基础合同履行环节相互 独立的制度虽然能够保证银行在付款时的独立地位，但也在一定程度上放任了欺诈。 ( 二) 跟单信用证不同于其他信用证的特征 但是，跟单信用证是相对于光票信用证的概念，它的运作完全不同于光票信用证， 单据在跟单信用证支付方式中有着极为重要的地位。因此，跟单信用证还具有不同于 其他信用证的特征： 1 、单证严格相符原则。u c p 5 0 0 第1 3 条规定：“银行必须合理谨慎的审核信用证 规定的一切单据，以确定单据表面上是否符合信用证条款，须按本惯例条文所反映的 国际标准银行惯例判定，单据之间表面上不_ 致者即视为表面与信用证条款不符。” 可以看出u c p 5 0 0 更倾向于严格一致原则。但是u c p 6 0 0 第1 4 条规定，“单据中内容的 描述不必与信用证、信用证对该项单据的描述以及国际标准银行实务完全一致，但不 得与该项单据中的内容、其它规定的单据或信用证相冲突。”可见u c p 6 0 0 试图缓和严 格相符原则的严厉性。 而在英美普通法上，严格相符原则体现得“非常严格”，即银行有权拒收没有严 格符合信用证条款的单据，哪怕只是细小的、微不足道的背离也不例外。正如英国法 官r o w l a t tj ，在s o u t ha f r i c a nr e s e r v ev s a m e l 一案中所说的，“依余所见， 信用证必须严格地依文义为之。卖方不可任意作为而声称”结果为相同”或“想象中 该无反对之意思”。1 9 这一名言后来被众多学者和法官奉为经典加以引用和应用。 银行参与信用证业务，是为了方便进出口双方的资金融通及货物交付。认真审核 单据是银行的一项重要责任和义务。如果银行怠于审核或审核不严即潦草付款，银行 将得不到买方的偿付。 但是银行审单只要求表面上相符，笔者认为银行并无义务核对卖方所提供的单据 的真实性。要银行监视买卖合同履行过程中的各个环节，包括受益人发货、申请人收 货、货物质量等是否有问题，实质上充当买卖合同履行监督人的角色，这在人力上、 1 8 黎孝先主编国际贸易实务，对外经济贸易大学出版社，2 0 0 6 年版，第1 3 8 页。 1 9 解鲁从信用证审单中的两个原则看信用证不符点纠纷中的裁判 ，载于当代法学2 0 0 0 年第1 期，第3 8 页。 9 技术上是无法胜任的。 2 、按照信用证业务的国际惯例，开证行付款时，只凭单据，不管货物。 u c p 6 0 0 第5 条规定：“在信用证业务中，有关当事人处理的只是单据，而不是单据所涉及的 货物、服务或其它行为。”而u c p 5 0 0 第1 5 条规定：“银行对任何单据的形式，完整性、 准确性、真实性、虚假性，或法律效力，或单据中载明或附加的一般及或特殊条款， 概不负责；对单据所代表货物的描述数量、重量、品质、状况、包装、交货、金额或 存在与否，或对货物发货人、承运人、货运代理人、收货人或货物保险人或其他任何 人的诚信或行为及或疏忽，清偿能力、行为能力或资信状况，概不负责。” 综上所述，银行审查和处理的只是单据，而不直接涉及货物。在决定是否付款时， 以单据为唯一依据，即“单证相符”，“单单相符”的严格符合原则，不以单据外的事 项为理由。根据这一特点，只要单证表面相符，就算货物有问题，开证行仍然要照付 货款。反之，如果有不符之处，即使货物没有问题，开证行仍有权拒付，出口商只能 找进口商协商解决或通过法律途径解决有关的纠纷。 无论是为了符合信用证的要求伪造或者窜改提单以便顺利结汇，还是利用提单实 施的纯恶意的欺诈，都是利用跟单信用证的上述特性，在提单上大做文章，制造出单 证表面相符的假相。 第三节跟单信用证下提单欺诈的种类 前面笔者已经谈到，研究跟单信用证下的提单欺诈不能仅仅局限于提单的角度， 还应扩展到跟单信用证的角度。因此在这里研究跟单信用证下提单欺诈的种类时，先 谈谈信用证欺诈的种类。 对于信用证欺诈，狭义的观点认为，“仅适用于受益入在提交单据方面对开证行 犯有欺诈的情形。2 0 广义的观点则认为，信用证欺诈既包括信用证交易中的欺诈， 也包括基础交易中的欺诈。笔者认为广义的解释更为合理，信用证欺诈不仅单指单据 方面的欺诈，还包括基础交易方面的欺诈。 美国统一商法典就明确规定信用证欺诈包括单据方面的欺诈，又规定交易中 的欺诈( f r a u di nt h et r a n s a c t i o n ) 也可启动该法律进行抗辩。我国最高人民法 院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定的第八条对信用证欺诈做了最新权威阐 2 0 舒红、徐丰、吴百福编著国际贸易结算实务 ，中国商务出敝社，2 0 0 5 年版，第2 8 9 页。 l o 释，明确规定以下四种情形应认定为信用证欺诈：受益人伪造单据或者提交记载内 容虚假的单据；受益入恶意不交付货物或者交付的货物无价值；受益人和开证申 请人或者其他第三方串通提交假单据，而没有真实的基础交易；其他进行信用证欺 诈的情形。很明显将欺诈区分为单据欺诈和基础交易欺诈。跟单信用证下的提单欺诈 就是属于单据欺诈的一种情形。 按照欺诈的主体来分，信用证欺诈可以分为：开证申请人( 进口商) 的欺诈，信 用证受益人( 出口商) 与承运人共谋的信用证欺诈，以及信用证受益人( 出口商) 做 出的欺诈。跟单信用证下的提单欺诈可能是受益人或开证申请人的单独行为，也可能 是受益人与承运入共谋，开证申请入与承运人共瀑，开证申请入与受益人共谋，或是 开证申请人与开证行共谋等等。下面我们将在介绍信用证欺诈的种类的过程中，研究 跟单信用证下提单欺诈的种类。 一、开证申请人( 买方) 做出的欺诈 ( - - ) 开证申请人或开证申请人与受益人合谋欺诈银行 开证申请人向开证行申请开立无贸易背景的信用证，借助信用证付款的合法途 径，进行非法的逃汇、套汇和骗购外汇，这在亚洲金融风暴期间及之后一段时间尤为 突出。有的学者把此类行为归到信用证诈骗范畴。 利用信用证贸易融资功能对银行进行欺诈： l 、利用信用证打包贷款业务进行欺诈，即在货物装运出口前，出口方银行凭出 口商提供的进口方银行开来的信用证作为抵押，向其发放贷款的融资行为。这原本是 一种合法的金融行为，但在无真实贸易背景或保证金不足的情形下，融资款项往往成 为欺诈者囊中之物。 2 、截用信用证出口押汇欺诈银行。出口押汇是指银彳亍凭出口商提供的信用证项 下完备的货运单据作为抵押，向出口商提供具有追索权的短期资金融通。与出口议付 不同，银行享有货物的债权和质押权，一旦信用证遭到拒付，银行可根据质押书主张 债权及质押权。而以诈取出口押汇款为目的所开立的信用证通常都会遭到拒付，当银 行开始着手处理申请出口押汇人质押的各种单据和货物时，会发现这些货物的价值根 本无法偿清择汇融资数额。这个时候，申请押汇人旱己不知去向或者申请破产。 3 、利用信用证进口押汇进行欺诈。进口押汇是指信用证项下单到并经审核无误 后，开证申请人以全套货物单据为质押，并同时提供必要的抵押质押或其他担保， 由银行先行代为对外付款的融资方式。一旦开证申请人和受益人内外勾结，而信用证 是基于差额保证金的担保上开立或在银行授信额度内开立的，此时银行的垫款风险无 疑是巨大的。 无论是信用证打包贷款业务，还是进出口押汇，都要以跟单信用证下的提单抵押 或质押，其中当然包括提单。因此属于跟单信用证下提单欺诈的范畴。 ( 二) 开证申请人以软条款信用证欺诈 软条款欺诈在法学理论上和法律条文上均没有统一的或权威的定义表述。一般认 为，“软条款”是指，开证申请人要求在信用证中加列的，由其控制信用证的生效条 件和限制单据结汇效力的条款。2 1 在实务中，软条款信用证是不法商入进行欺诈的 惯用手段之一。软条款信用证的目的在于，使开证申请人具有单方面随时解除付款责 任的主动权，以达到诈取保证金，增加出口商的风险，使信用证结算方式特有的银行 信用又回到了商业信用层面上，甚至变成了信用证项下的托收一 软条款信用证本身就是对u c p 银行仅处理单据原则的违背，它将信用证的生效以 及银行的付款责任与单据所涉及的货物、服务或其他行为相联系，是一种典型的信用 证欺诈。但是由于软条款信用证都是利用信用证条款做“陷阱”欺诈，并不是利用提 单，因此不属于跟单信用证下提单欺诈的范围。笔者在本文中也不对其进行详述。 二、受益人( 卖方) 做出的欺诈 这是最常见、最容易得逞的信用证欺诈方式。因为依据u c p 的规定，受益人只要 提交与信用证规定相符的全套单据，就可以从银行获得无条件的支付。具体表现为以 下几种方式： ( - - ) 伪造全套单据或部分单据 伪造全套单据，是指受益人在货物根本不存在的情况下，以伪造的和信用证要求 相符的单据使银行因表面上单证相符而无条件付款，从而达到诈取信用证项下的款项 的目的。2 2 伪造部分单据，如伪造信用证要求的某个单据，伪造其签字或印章，人 为制造“单证相符”表象，如伪造信用证要求的开证申请人签发的商检证书，并仿冒 其签字等。 根据u c p 的规定，受益人要提交商业发票、保险单据和运输单据，其中提单是受 益人主要的伪造目标。一种方式是通过伪造提单的内容，另一种方式是设立假公司， 2 l 舒红、徐丰、吴百福编著国际贸易结算实务，中国商务出版社，2 0 0 5 年版第2 9 8 页 2 2 舒红、徐丰、吴百福编著国际贸易结算实务 ，中国商务出版社，2 0 0 5 年版，第3 0 8 页 伪造假提单。因此，此种信用证欺诈属于跟单信用证下的提单欺诈。 ( 二) 出口商在单据中做欺诈性陈述 由于商业发票由卖方制作，出口商进行欺诈性陈述是极为容易的。运输单据如提 单，在集装箱运输情况下，大多数货物是由出口商自行装箱、点数、封箱，对于数量 及包装物。而承运人一般是根据卖方制作的托运单及包装物上的说明签发提单，托运 人的不诚实陈述将直接导致提单内容不真实。保险单据虽然由保险公司签发，但是保 险公司签发保险单完全基于投保方提交的发票，依赖于投保方的诚实告知，保险公司 并不与货物做实际接触。因此，若卖方不作诚实说明，保险单中的内容也会失真。这 样一来，出口商所提交的单据表面上都符合信用证要求的条款，开证行必须付款，其 结果是导致买方遭受损失。只要出口商在提交银行的提单中做虚假性陈述，就构成跟 单信用证下的提单欺诈。 ( 三) 伪造、变造信用证 伪造信用证主要是行为人通过编造虚假的根本不存在的银行信用证或者假冒有 影响的银行的名义开出假信用证。2 3 变造信用证是行为人在真实、合法的银行信用 证的基础上或以真实的银行信用证为基本材料，通过剪接、挖补、涂改等手段改变银 行信用证的内容和主要条款使其成为虚假的信用证。2 4 很明显可以看出，这种信用 证欺诈不涉及提单，因此不属于提单欺诈。 三、受益人与承运人共谋的欺诈 第一种，伪造单据欺诈。前面受益人做出的欺诈也包括伪造全套单据，当然这种 情况的欺诈也可以由受益人和承运人共谋； 第二种，预借提单和倒签提单欺诈。无论是预借还是倒签提单，货物实际装船完 毕的日期都晚于提单上载明的签发目期，也就是晚于信用证规定的货物装船日期。但 是银行收到的却是表面相符的提单，结果欺诈者很容易顺利骗取货款； 第三种，以保函换取清洁提单。在受益人发运的货物有缺陷或存在“不清洁”的 情况下，承运人应受益人要求，签发与信用证规定相符的清洁提单。此时承运人出于 自身利益考虑，会要求卖方对此出具相应的保函； 第四种，还有一种较为特殊的欺诈方式重复签发提单，即承运人对同一单货 物在未收回原签发的正本提单的情况下，另行签发一套新的提单，导致欺诈者凭原提 2 3 同上引，第3 0 8 页 2 4 同上引，第3 0 9 页。 1 3 单提货后，真正的货主凭新提单却无货可提。 这几种信用证欺诈属于很明显的跟单信用证下的提单欺诈。相对于货物不存在而 伪造提单或是假货物的欺诈，预借、倒签等行为属于“隐性”的欺诈。我们更应该关 注的是这几种“小假”。在下面的文章中，笔者将会就些具体的提单欺诈特别是隐 性提单欺诈进行讨论。 1 4 第二章具体的跟单信用证下提单欺诈的分析 “隐性”的提单欺诈更为复杂，也更具实践意义。因此，本章节将着重对几种“隐 性”的提单欺诈进行分析，主要包括预借提单，倒签提单，还有卖方用保函换取承运 人签字的虚假的清洁提单。 现在信用证贸易实践中，经常会出现三分之二提单和电放提单。三分之二提单通 常是在目的港较近或者运输时间较短的情况下，进口商在申请开立信用证时，往往要 求三分之一提单径寄开证申请人，其余三分二提单提交银行议付。而电放行为则是指 船东在得到托运人指示后，在收回其已签发的提单情况下，用电话或传真等形式指令 其在目的港代理人将货物放给提单中所标的收货人的行为。这其中是否存在欺诈的隐 患，在下面的内容中我们也将对其进行探讨。