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论海上保险代位求偿权中文摘要 中文摘要 海上保险代位求偿权，指在海上保险中，因第三者对保险标的的损害而造成 保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内，有权 代位行使被保险人对第三者请求赔偿的一种权利。国际贸易的繁荣带动了海上保 险业的发展，海上保险代位求偿权的行使受到了更多的关注。然而，我国有关海 上保险代位求偿权的法律制度却不尽完善，很多实务问题都没有涉及，即使立法 上明文规定的，也有许多疏漏之处。学术研究也仅仅停留在法律条文的研究上， 缺乏对制度的理论基础的研究。本文试图分析制度运作中的理论及实践问题，为 我国相关法律体系的完善提供一定的参考。 本文分四部分论述。第一部分，海上保险代位求偿权的基本理论，从法理学、 民法学、保险法学中探寻制度的理论基础。 第二部分，代位求偿权行使的条件，即被保险人对第三人有损害赔偿请求权 和保险人已向被保险人支付了保险赔偿。 第三部分，代位求偿权的行使名义、限制以及时效问题。我国虽然己经确定 应当以保险人自己的名义行使权利，但是笔者认为仍有必要对此进行理论上的分 析，并且与规定方式截然不同的英国法进行对比。我国海商法中并没有具体的关 于诉讼时效的限制，因此对其进行讨论和分析也显得尤为重要。 第四部分，海上保险代位求偿权的效力。主要讨论了代位求偿权对保险人、 被保险人和第三人的效力。 关键词：海上保险代位求偿权海商法 作者：周纯洁 指导教师：黄涧秋 o n m er i g l l to fs u b r o g a 廿o ni nm 耐北i n s u 咖c e o nt h er i g h to fs u b r o g a t i o ni nm a r i n ei n s u r a n c e a b s t r a c t t h er i g h to fs l 】b r o g a t i o ni nm a r i n ei l l s u r a n c em e a n st l l a tw i l 明觚i i l s u 啪c e c o m p 觚y 、) l 晒c hp a y si t si n s 删c u e n tf b ri i l i 嘶e s 锄dl o s s e sm e n 眦e st l l ep a n y 柚c h n l e 埘u 硼p e r s o nc 0 n t e n d sc a u s e dm ed 锄a g e s t 0l l i m l l e r w i mm ed e v e l o p m e n to fm e i n t 锄a t i o n a l 仃a d e ，删n ei n s u r a n c ei i l d u s 仃yi sr a p i d l ye x p 锄d i n g a tn l es 孤i 玲t i r n e ， t h er i g h to fs d b r o g a t i o no fm a d n ei n s u m c ea r o u s e si n t e r e s to fm o r ca n dm o r es c h o l a r s h o w e v n l ec o n t e m p o r a r yl e g a ls y s t e mo ni t 、砌c hc 觚n o tc o v e rm o s to fn l ep r a c 石c a l p r o b l e m si sn o tp e r f e c t t h er e c 锄t 陀s e a r c hf o c u s e so n t l l el a wd a u s e s t h ea u m o rt r i e s t 0a n a l ) z et 1 1 ep r d b l e m si l ln l e o r ya n dp r a c t i c e ，a n da ui l la u ，t 0t a b l es o i i l ep r o p o s a l s t l l a tc o 厕b u t et ot h el a ws y s t e m n l em e s i si sc o n l p o s e do ff o l l rc h a p t e r s c h a p t e ro n ed e s c d b e sn l e 嘶垂no ft l l e i i g h to fs u t r o g a t i o n hn l i sc h a p t e r ，吐l e 卸m o r 觚a l y s e sm er e 勰o n sf o rm e e 】【i s t e n c eo f m es u b r o g a t i o nr i g h t h lm es e c o n dp a r a 鼬，廿l eo p e r a 吐0 nc o n d i t i o n sa r cd i s c u s s e di nd 砌1 1 1 1 em 旬0 r c o n d i 廿o n sa r e l a th l s u r e r sm u s t 伍s tp a y ，锄da s s u r e mt 1 1 e m s e l v e sm u s th a v e b e e na b l e t 0b r i n ga c t i o na 髟l i n s tm e 廿l 砷p a r t y h lm et i l i i i dp a r a g r a p h ，n l e 卸t i l o rm 础 1 l yr e f e 墙t 0 l es u i l l gn a m eo fh l s u r e r s ，m e r e s t r i c d o na n dm et i l el i i n i to fs u b m g a t i o n hn l ef 0 】胁p a r a 野l p h ，廿l ee 行e c t so ft h ea p p h c a t i o no fs u b r o g 撕o n 柚da s s u r e d s a r ed i s c u s s e d k e yw b r d s ：m a 血ei i l s u 砌c e ，r i g h to fs u b r o g a t i o n ，m a r i t i m el a w w n t t e nb y ：z h o uc h u n j i e s u p e r v i s e d b y ： l u a n gj i a i l q i u 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果除文中已经注明引用的内容外，本论文 不含其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏 州大学或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作 出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本 声明的法律责任。 研究生签名：陋日 期：幽堡坚 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论 文合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论 文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论 文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的 保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的 全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研完生签名：胜日 导盎签名：避日 期：型! 兰哆 期： 论海上保险代位求偿权引言 引言 代位求偿权，是保险领域，尤其是海上保险法中最为重要和复杂的理论之一。 代位求偿权制度是保险法中一项重要的制度，它确保了被保险人可以就遭受的损 失尽快获得补偿，恢复到原来的生产和生活的状态，从而体现了法律的效率，它 保障保险人的利益，从而体现了法律的公平，同时它迫使造成损害的第三人承担 最终损害的后果，从而维护了社会秩序。我国的海上保险立法相当程度地汲取了 英美法的养分，但不可回避的是，如何赋予这一制度更多的民法理性，避免该制 度的构建由于缺乏民法理论的根基而苍白与凌乱，是一个重要的命题。本文作者 尝试运用民法理论对源于英美法制度的保险代位求偿权制度进行了全面分析阐 释，对现有的一些错误观点进行了澄清，对我国立法中不尽完善之处进行了检讨， 并且提出了作者的一些看法和建议。 论海上保险代位求偿权 一、海上保险代位求偿权的基本理论 一、海上保险代位求偿权的基本理论 代位求偿权是保险业中古老而独具特色的制度，其基本含义为“在财产保险 业务中，保险人依照保险单的规定，对保险标的全部或部分损失进行经济补偿后， 随即取得的对该项保险标的的所有权或对第三者责任方的求偿权利。 广义上的 代位求偿权包括物上代位和权利代位。前者指发生全损事故时，保险人履行经济 补偿义务后对保险标的所拥有的所有权。后者是指保险事故发生后，保险人根据 合同对被保险人的损失予以赔偿后，如果第三方根据合同或法律的规定须对该损 失承担损害赔偿责任，被保险人享有的对第三方的请求权，应转移给保险人。本 文讨论的仅是狭义的代位求偿权，即权利代位中存在的问题。 本文拟从海上保险代位求偿权的概念、性质、功能、效力等方面出发，分析 代位求偿权的取得和行使，并尝试提出对相关法律条文的评价和修改建议。 ( 一) 海上保险代位求偿权的概念 1 、代位求偿权 代位求偿权( 硒g h to fs u b r o g 撕o n ) ，是指保险人在其承保的责任范围内赔付 被保险人的保险标的的全部或部分损失后，在赔偿金额内享有的向第三者即保险 事故责任人请求赔偿的权利。代位求偿制度作为保险人与被保险人之间的权益转 让制度，是民商法代位权制度和保险理赔制度相结合的产物，其建立可追溯到1 8 世纪末期( 英国1 7 8 2 年马森诉森茨伯一案的判例) ，现已为各国保险立法和司法 普遍接受。我国现行保险立法也确认了这一制度。1 9 9 5 年实施的中华人民共和 国保险法( 以下简称保险法) 第4 4 条至第4 7 条建立了我国完整的财产保险 代位求偿制度。其中第4 4 条第1 款明确规定：“因第三者对保险标的的损害而造 成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内，代 位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。 2 、海上保险的代位求偿权 正如在一般保险中那样，在海上保险中，保险人在支付保险单项下的索赔以 后，也享有代位行使被保险人权利的权利。如果保险标的物的整体或( 在货物保 。汪波：提单流转过程中海上保险人的代位求偿权，载 中国水运( 学术版) 2 0 0 8 年第l 期。 2 论海上保险代位求偿权一、海上保险代位求偿权的基本理论 险中) 可按比例划分的部分发生全损，则保险人在支付全损赔偿后，有权取得被 保险人在该受偿保险标的物的任何剩余部分上的一切权益。同时，自保险事故发 生时起，保险人即有权代位行使被保险人对保险标的物所享有的一切权利和救济。当 海上保险事故发生时，如果存在着第三方责任人，那么保险人在理赔结束后，还 要向第三人进行追偿，而保险人追偿所依据的，就是代位求偿权。代位求偿权是 一项法定权利，很多国家和法律都对其做了规定。 我国没有一部独立的海上保险法，因此有关代位求偿权的问题散见于保险 法、海商法和海事诉讼特别程序法之中。我国海商法第2 5 2 条规定： “保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要 求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。被保险人应当向 保险人提供必要的文件和其所需要知道的情况，并尽力协助保险人向第三人追 偿。 该条款规定了代位求偿权的取得及行使方式，但未明确代位求偿权的范围。 第2 5 4 条第2 款规定：“保险人从第三人取得的赔偿超过其支付保险赔偿的，超过 部分应当退还给被保险人。”从这一规定可以推断出：保险人的代位求偿权范围不 以其赔付金额为限，而是第三人对保险单所承保的被保险人对保险标的的保险利 益的全部损害赔偿责任，它允许保险人在向第三人请求赔偿时，索赔金额超过其 实际赔偿给被保险人的数额，但是当它获得的赔偿金额超过其支付的赔偿金额时， 应将超过部分返还给被保险人。可见，海商法和保险法赋予保险人代位求 偿权的范围是不同的。 ( 二) 海上保险代位求偿权的法律属性 代位求偿权是被保险人对第三人的债权( 请求权) 的法定转让( s t a t i l t o r y a s s i g n m e n t ) ，因此这种债权转让无须被保险人( 转让人) 的让与意思表示或同意， 也无须第三人( 债务人) 的同意。其目的是为了平衡保险人、被保险人与第三人 之间的权益。保险代位权为解决被保险人的保险给付请求权和损害赔偿请求权发 生重叠时的利益权属问题提供了依据。海上保险代位求偿权原则是保险赔偿原则 的派生和必然结果。 主体特定化是债权的重要特征之一，而海上保险代位权则突破了债权的相对 性原则。海上保险代位权构建了保险人、被保险人和第三人之间的保险代位法律 u k a s c c t 7 9 ( 1 ) ；a u s 仃a l i 柚a 邮e c t 8 5 ( 1 ) ；c a n a d i a na c t ，s e c t 8 1 ( 1 ) o 邹海林：保险代位权研究，载：粱慧星主编：民商法论丛第6 卷，法律出版社1 9 9 7 年版，第2 1 5 页。 3 论海上保险代位求偿权 一、海上保险代位求偿权的基本理论 关系。海上保险代位法律关系的客体显然不是向第三人求偿的行为，而是海上代 位法律关系中的当事人权利义务所共同指向的对象即海上保险代位求偿权。 海上保险代位权的法律属性有债权拟制转移说o 、赔偿请求权说圆和法定债权 转移代位权说 等诸多观点。代位权是一个民法上的概念，它是民法上有关损害赔 偿之债中所适用的一项制度，海上保险代位权是民法中代位权的特别种类。囝海上保 险代位权与民法中普通的债权让与或转移，即债的保全制度的代位、连带债务的 代位、担保中的保证人代位和继承法上的代位继承等一样具有法定性，均突破了 原有民事法律关系的相对性，以法律的形式调整了权利义务关系的变更。 代位权是债权的派生，它同请求权一样都是债权的特征之一。代位权的本质 即包含了债权的变更和转移。虽然合同法上代位权人与保险法上代位权人都是代 位行使合同对方当事人对第三人的权利，但代位权发生的基础不同。在合同法中， 代位权产生的基础原因是代位权人对合同对方当事人享有债权，而海上保险法中 的代位权人则相反，保险人对合同对方当事人负有给付保险金义务。海上保险代 位权性质是“请求权”之转移，即权利主体的变更；而一般代位权中权利主体并 未变更，仅仅是权利行使主体发生变更，两者在性质上有本质的差异。海上保险 代位权是法律赋予保险人的一种权利，是法定特别代位权，它是基于法律直接规 定的当然取得，海上保险代位权的法律属性为债权的法定转移。 海上保险代位权的权利基础在英美国家有两种理论，一种是海上保险代位全 是以衡平原则为基础，这是主流观点；另外一种是海上保险代位权是保险合同的 默示存在。 但无论如何，在英美法中保险合同的明示条款可对保险代位权规则进 行确认或变更。这在大多数保险合同中表现为对法律所规定的海上保险代位权规 则条文进行再表述。在中国法律下，就保险合同当事人能否对海上保险代位权存 。此为早期法国学者的主张，认为被保险人的债权虽因保险人的偿付保险金而消灭，但法律拟制该债权仍存 在，并转移给保险人。 o 此为德国民法的规定。该学说认为，保险人自给付保险金时起，便取得与已消灭之债权同一的赔偿请求权。 “保险人的代位求偿权基于法律规定当然取得，随同保险合同的订立而发生，在保险事故发生时，当然归 属于保险人，保险人在给付保险金后，得以自己的名义行使被保险人对第三人的求偿权”。 o 该学说认为保险代位求偿权实质上是保险人对第三人债权的“法定受让”，无需被保险人的让与意思表示， 也勿须债务人的同意。但在债务人接到债权转让通知之前，债务人有权向被保险人支付赔偿而消灭债务， 得到债务人支付赔偿的被保险人，在法律上视为保险人的信托人，即为被保险人利益而接受此种给付，并 须将该款项移交给被保险人。保险人作为债权受让人，不得再次向债务人主张债权。这种学说较为合理地 解释了保险人代位求偿权取得以及其后的一系列法律后果。尤其是将债权转让后债务人赔偿给付的被保险 人视为保险人的“信托人”，较好地处理了债务人、保险人、被保险人三者之间的资金给付问题 o 郑玉波：保险法，台北三民书局1 9 8 7 年版，第9 l 页。 o 佟强：代位权制度研究，载中外法学2 0 0 2 年第2 期，第1 6 3 页。 。r u lc o l i n v a u 墨t h el a wo f i 粥u 豫n c e ，5 t i le d ，s w e e t m 觚w e u ，1 9 8 4 ，p 1 4 1 4 论海上保险代位求偿权一、海上保险代位求偿权的基本理论 在与否进行约定，在学理和实践方面都存在较大争议。 海上保险代位求偿不同于普通的债权转移，我国海商法第2 5 2 条第1 款规 定：保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人 要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。这样的规定不 够明晰，容易误导成海上保险代位权是一种普通的债权转移性质，这在实践中会 导致海上保险代位权的行使无须实际赔付的错误结论。因为与普通的债权转移相 比，代位求偿权具有鲜明的法律特征：首先，目的不同。补偿原则和禁止得利原 则构成海上保险代位权的目的；普通债权转移是传统民法中有关债权的转移和代 位履行，属于债权人实现债权的一种方式。其次，权利形成不同。海上保险代位 求偿权是法定权利，依法律的强制规定而产生，具有法定性；而普通的债权让与 是发生在债权人与受让人之间任意的契约行为，具有意定性。再次，代位权来源 不同。海上保险代位权来源于保险人与被保险人之间的双务保险合同；普通债权 代位权不强调原债权的来源，不强调权利义务的对价，具有无因性。第四，权利 行使范围不同。海上保险代位权范围不得超过其应予赔付并已实际所为的给付； 而普通债权受让人即使取得债权的对价低于原债权额，甚至无偿受让，仍可以以 原债权的全额追诉债务人。最后，代位权行使要件不同。海上保险代位权的行使 不以通知债务人为要件，一旦清偿即生代位的效力；而按照我国合同法第8 0 条的规定，普通债权让与须以通知债务人为生效要件。 ( 三) 海上保险代位求偿权的权利特征 1 、法定性。海上保险代位求偿权是由法律明确而直接地规定赋予保险人的权 利。法定性是海上保险代位权之债产生的原因。代位求偿权作为法定权利( 1 u g l l tb y s t a t l l t c s ) ，包含以下内容：权利形成法定、权利的取得和行使条件法定、权利行使 名义法定以及行使范围法定。我国保险法第4 4 条和海商法第2 5 2 条、海 事诉讼特别程序法第9 4 、9 5 条等都确立了代位求偿权的法定性地位。英国1 9 0 6 年海上保险法第7 9 条和我国台湾地区“保险法”第5 3 条也有类似的规定。 2 、债权转移性现代民法上的债权均具有广泛的流通性即可转移性。债权转 移可因法律规定或法律行为所引起。海上保险代位求偿权应属“法律规定转移 中的“履行海上保险合同债务的人的求偿”情形。海上保险代位求偿权是保险人 。郑田卫：海上保险代位权论，载中国海商法年刊2 0 0 2 年，第1 3 卷。 5 论海上保险代位求偿权 一、海上保险代位求偿权的基本理论 对被保险人向责任人的直接求偿权的代位，实质上是一种法定债权转移。 保险人和第三人之间本无实体的债权债务关系。保险人的代位求偿权属于派 生权利，而被保险人的债权是原始权利。债权的有效存在是债权转移的根本前提。 海上保险代位求偿权产生的基础是被保险人对第三人因侵权行为或违约行为等原 因造成被保险财产灭失或毁损的赔偿请求权。被保险人既是损害赔偿法律关系的 当事人，同时也是保险赔偿法律关系的当事人，具有双重权利人的地位。被保险 人在保险责任事故后有权在向第三人的直接求偿权和向保险人的请求补偿权中进 行选择。海上保险代位权是保险责任和民事责任重合的产物，是民法债权转移制 度在保险领域的特别体现。 海上保险代位求偿权亦有别于物上代位权。代位求偿权在法律上可分为物上 代位和权利代位权。依据英国1 9 0 6 年海上保险法第7 9 条规定，保险人之代位 求偿权可分为物上代位与权利代位两种。物上代位权在我国海商法中体现为 “委付”制度。我国法律对海上保险代位求偿权与实质为物上代位权的“委付” 进行了区别立法。我国法律下的海上保险代位求偿权仅指权利代位。物上代位权 是保险人对保险标的物享有的物上权利，而海上保险代位求偿权仅仅是向第三人 求偿权利的代位即请求权的代位。 3 、补偿性。被保险入转让向第三人求偿的权利是其享受转移危险权利的随附 义务，保险代位制度为保险补偿制度的派生、发展和必然结果。补偿性特征为海 上保险代位求偿权债权转移性质的延伸。通过代位求偿，一方面，被保险人可从 向第三方责任人的索赔中解脱出来，及早从保险人处获得损失赔偿，从事自己的 商业活动；另一方面，保险人在履行了自己合同义务后，可借助代位求偿取得相 应的经济补偿。 4 、实体权和程序权的融合。海上保险代位求偿权是实体法上的权利还是程序 权利，存在争议。我国海商法和海事诉讼法对海上保险代位求偿权的规定各有分 工。我国海商法对海上保险代位求偿的实体性的规定主要见于该法的相关条 款。例如，该法第2 5 2 条第一款规定：“保险标的发生保险责任范围内的损失是由 第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起， 相应转移给保险人。 第2 5 3 条规定：“被保险人未经保险人同意放弃向第三人要 求赔偿的权利，或者由于过失致使保险人不能行使追偿权利的，保险人可以相应 扣减保险赔偿”等。海商法在第十三章里的1 1 个条款对时效问题做了具体的 6 论海上保险代位求偿权一、海上保险代位求偿权的基本理论 规定，其中与海上保险代位求偿密切相关的是第2 5 7 条、第2 6 1 条和第2 6 4 条。2 0 0 0 年7 月起施行的中华人民共和国海事诉讼特别程序法( 以下简称海诉特别程 序法) 第八章专设一节，对海上保险行使代位求偿权的程序做了较详尽的规定。 2 0 0 3 年2 月起施行的法释【2 0 0 3 】3 号最高人民法院关于适用 若干问题的解释第6 5 条到第6 8 条，对保险人行使代位求偿 权的名义等问题又做了补充规定。笔者认为，海上保险代位权既是实体权利，也 是程序权利。而普通民法意义上的代位权在性质上是一种实体上的权利，而非诉 讼上的权利。 ( 四) 海上保险代位求偿权的功能 1 、防止道德风险 代位求偿原则是赔偿原则的派生原则，设立该原则的目的是为了防止道德风 险，禁止被保险人获得双倍赔偿。道德风险泛指市场交易中的一方难以观测或监 督另一方的行动而导致的风险，即隐藏行为的一方由于其行为或疏忽致使不利结 果出现的概率加大。可见，道德风险是一种事后机会主义行为，它与道德本身并 没有多大关系。一般的观点认为，道德风险是客观存在的，是“经济人”人格内容的 必然结果，它属于经济环境中的外生不确定性，而且破坏了保险市场均衡并导致 保险市场的低效率。按被保险人采取的与损失发生有关的行为的时间分，可以将 道德风险分为两类：一是保险可能会对被保险人的防损动机产生影响，这种影响 称作事前道德风险( e x 锄t e l o 】mh 北a r d ) ；二是损失发生后，保险可能会对被 保险人的减损动机产生影响，这种影响称作事后道德风险( e x - p o s t 删 h 钇砌) 。事后道德风险同事前道德风险有很大关系。假如被保险人的利益与所报 告的风险损失状态有关，则有可能产生事后道德风险。另外一种导致事后道德风 险的私人信息是保险标的是否遭受了意外事故的损失，因此，被保险人不仅具有 保险标的损失程度方面的私人信息，而且还具有保险标的是否遭受意外事故的私 人信息。 从道德风险的分类可知，道德风险因素从两方面对风险可保性产生影响。一 是投保人、被保险人或受益人( 简称被保险人) 为谋取保险金而故意制造保险事 故，使得保险标的受到损害，当保险标的受损失时不采取减轻损失的有效措施， o 程序权利能制约、增强实体权利，并能使实体权利发生质变的功能，而且还可以创设全新的权利。江伟、 李浩、刘荣军：民事诉讼法原理，中国人民大学出版社年1 9 9 9 年版，第8 7 6 页。 7 论海上保险代位求偿权一、海上保险代位求偿权的基本理论 故意扩大保险标的的损失程度。二是被保险人疏于风险防范，致使事故发生或者 损失扩大。简要的说，当被保险人购买足额保险后，他没有积极性承担采取防损 措施的成本。换言之，保险可以把谨慎行事的得益从被保险人那里转移给保险人， 而被保险人额外承担了谨慎行事的成本，便产生了道德风险，这种道德风险因素 又称疏忽风险因素，它与前者的区别在于主观上是否恶意，在保险业务中很难对 这类风险进行规避。 2 、限制被保险人对第三人的权利 代位求偿原则的另一功能在于限制保险合同当事人随意放弃对第三人的债 权。依据海商法第2 5 3 条和保险法第4 5 条的规定，被保险人随意放弃 对第三人债权的，应当承担相应的法律责任。这种规定即是对代位求偿权这一功 能的规定。值得注意的是，代位求偿权的这一功能应当包括保险人和被保险人两 个方面。海商法仅就被保险人方面做出规定，而没有对保险人做出相应规定。 为防止不公平情况的再次发生，保护被保险人的利益，英美法系国家的海上保险 立法正在考虑准许被保险人参与保险人提起的代位求偿权诉讼。这一立法趋势在 我国海事诉讼特别程序法第9 5 条第二款中已经得以体现。海事诉讼特别程 序法第9 5 条规定：保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人已经向造成保险 事故的第三人提起诉讼的，保险人可以向受理该案的法院提出变更当事人的请求， 代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。即原诉讼可以并不终结，由保险人 直接替代被保险人在诉讼中的原告法律地位，或以原告的身份参加诉讼。应当说， 海事诉讼特别程序法的这种规定在一定程度上解决了第三人的诉累问题，避 免了因被保险人、保险人在不同地点起诉、适用不同法律而形成的矛盾判决的出现。 3 、保护全社会被保险人的利益 第一，代位求偿权的规定排除了个别被保险人通过保险合同获得额外利益， 因而能有效地避免被保险人方面的道德风险，促使被保险人采取积极措施防灾减 损。第二，代位求偿权使得第三人不易逃脱对保险标的的赔偿责任，从而也降低 了第三人方面的道德风险。以上两点说明，代位求偿权不仅有利于维护社会经济 的稳定，而且可以有效地减少保险事故的发生频率，根据保险费率制定的“大数 法则，必然使保险费率下降，从而使全体被保险人获益。第三，保险人通过行使 代位求偿权提高了经济效益，也就意味着其总体赔付能力增强，从而使被保险人 获得保险赔偿得到了更有力的保障。 论海上保险代位求偿权 一、海上保险代位求偿权的基本理论 ( 五) 我国海上保险代位求偿权制度民法基础的缺失 在我国，无论海商法还是保险法都是民法的特别法。代位求偿权理 论基础的解释，应当借助于民法中的清偿代位权的理论。然而，在我国民法中， 还没有关于清偿代位权的系统规定，只在少数几部法律中分散地规定了几种清偿 代位的情形。具体地说： 1 、在民法通则这样一部重要的民事法律中，没有“清偿代位”这个概念， 只能找到一款关于清偿代位的规定。即第8 9 条第1 款的规定：“( 一) 保证人向债权 人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担 连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。”除此之外，对于清偿代位权 的概念、成立要件、法律效力等一般性理论问题，民法通则只字未提。可以想 见，在这种薄弱的理论基础上，海上保险代位求偿权制度不可能依靠特别法的规 定达到完善和健全。 2 、如果说1 9 8 6 年通过民法通则时我国立法水平和理论水平还很欠缺， 那么这种缺陷本应可以在1 9 9 9 年制定( ( 合同法时得以弥补。合同法是我国 民法体系中关于合同之债的法典，自然，海上保险合同也应当受到该法调整。 清偿代位权体现了债之履行的一种效力，完全可以在合同法中重墨叙述。 然而，我国合同法根本没有提到清偿代位权，甚至连一种清偿代位的情形都 没有规定。虽然在该法第四章“合同的履行 部分规定了代位权，但这是债权人 的代位权，与清偿代位权相差甚远。 3 、真正对清偿代位权规定较多的是我国( ( 担保法，如该法第3 1 条规定：“保 证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”第5 7 条规定：“为债务人抵押担保的 第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。”第7 2 条：“为债务人质 押担保的第三人，在债权人实现质权后，有权向债务人追偿。 然而，同海商法 和保险法一样，担保法也只是民法的特别法，其中关于清偿代位权的规定， 对海上保险代位求偿权体系建立来说没有实质意义。 因此，笔者建议，在将来制定民法典时，应当在其中增加关于清偿代位 权的一般规定。比照现行民法通则，可将其置于“债权”部分。在立法体例上， 可以一方面列举一些清偿代位的情形，另一方面用一条概括性规定，界定清偿代 位权的成立要件、法律效力等一般性问题。 9 论海上保险代位求偿权二、海上保险代位求偿权取得的条件 二、海上保险代位求偿权取得的条件 从代位求偿权的定义不难看出，代位求偿权的产生应当具备两个条件：第一， 被保险人对特定第三人享有请求权。第二，保险人向被保险人支付了保险金。 这两个条件看似简单，但在实践中却往往会被人忽略，也往往会成为纷争的 根源。下面的案例就很典型。1 9 9 6 年1 月，汕头水产供销总公司以c 价格向韩国 大成电缆公司购买一批电缆。电缆公司在取得承运人开出的提单后，经空白背书 转让给了水产公司。水产公司又将提单转让给潮州三百门经济开发试验区管理委 员会，该委员会凭单取货，经检验，六件货物破损。该货由电缆公司向韩国东方 火灾和海上保险有限公司投了保。该保单也已由电缆公司转让给水产公司，再由 水产公司转让给管理委员会。货物交付后，电缆公司还与保险公司签订了一分赔 偿协议，约定保险公司赔偿电缆公司3 6 0 0 0 美元，电缆公司将向承运人的索赔权转 让给保险公司。但保险公司并未实际支付赔偿金。后保险公司向广州海事法院提 起诉讼，请求法院判令承运人赔偿3 6 0 0 0 美元及利息。法院在判决中认为：电缆 公司已将提单转让给了水产公司，无权就该提单项下货物的灭失或损坏向承运人 提出索赔。另一方面，保险公司也未就货损向电缆公司做出实际赔付，电缆公司 向保险公司做出的权益转让是无效的，保险公司没有合法取得代位求偿权。据此， 驳回保险公司的诉讼请求。 上述案例从两方面说明了代位求偿权之诉中将会遇到的问题，这两个问题也 恰恰与产生代位求偿权的两个条件分别对应。第一，代位求偿之债是继受之债， 保险人债权的存在依赖于被保险人债权的有效存在。第二个问题要复杂一些。它 牵涉到权益转让书( s u b r o g a t i o nf o 肌) 的效力问题。笔者认为其效力是待定的。 如果仅以被保险人开具的权益转让书为据，而保险人并未实际支付保险金，这种 方式取得的债权只是一种普通债权，而非代位求偿权。因为代位求偿权是一项法 定权利，确认代位求偿权的成立与否，必须以保险人是否提交了向被保险人实际 赔付的证据这一法定条件为准。保险人不能仅凭一纸权益转让书就可以向第三人 追偿。权益转让书只有在附有保险人实际赔付的收据的情况下，才能发生权益转 让书中所言的效力。值得注意的是，代位求偿权产生后，被保险人还要为保险人 。广州海事法院判例，b l i p m 】l r w g z - m 崩t i m e - c o u m 。喀，2 0 0 1 年 1 0 论海上保险代位求偿权二、海上保险代位求偿权取得的条件 行使代位求偿承担一些法定义务。 ( 一) 被保险人因海上保险事故对第三人有损害赔偿请求权 在海上保险代位求偿权中，海上保险人是代被保险人之位向第三人行使求偿 权，因此，被保险人享有对第三人求偿的权利是代位求偿权行使的前提条件。具 体地说，该条件包含两层意思： l 、损失是在保险标的上产生的只有保险标的上产生损失，海上保险人才能 予以赔偿。如果发生的损失与海上保险的标的无关，则海上保险人无须赔偿，当 然也不存在保险人代位行使权利的问题，应由被保险人直接向责任人请求赔偿。 2 、第三人应对该损失负有责任，第三人对被保险人的损失负有的责任，可以 是基于违约或侵权行为，也可以是基于不当得利或共同海损的事实一般说来， 在第三人因侵权行为导致保险事故的情况下，只有第三人存在主观上的过错，法 律才规定他应当对由此造成的损失负有责任，而在第三人负有违约损害赔偿责任、 不当得利返还义务或共同海损分摊义务的场合，则其责任的承担不以主观上有过 错为必要，甚至在第三人已将货物交由承运人运输，自己在没有任何作为并毫不 知情的情况下，也可能对被保险人产生共同海损的分摊责任。因此，有的学者将 代位求偿权的行使条件表述为“保险标的的损害因第三人的行为引起 或“第三 人因过错而对保险标的的损害负有责任”等，这些说法都是不够严密的。事实上， 无论第三人是否做出损害保险标的或导致保险事故的行为，更不管他主观上是否 有过错，只要根据合同约定或法律规定，第三人应对保险标的的损失负有责任， 就有可能导致保险人行使代位求偿权问题。 如果损失发生后保险人和他的被保险人还在磋商赔付办法，则保险人此时无 权向责任人追偿。但如果保险人已经进行了保险赔偿，责任人不能以保险赔付不 符合保险合同的规定，保险人的赔付是自愿进行的为由进行抗辩。在一个英国案 例中，责任人提出，保险人虽然对被保险人支付了保险金，但根据保险合同这种 支付是不应该的，因而拒绝保险人的代位求偿。但法官认为，如果没有保险合同 就不会有任何赔偿。以保险人的赔偿不是基于保险合同为由进行的抗辩不能接受。 另外，在保险人给付保险金额之前，被保险人对于第三人的损害赔偿请求权，或 因受其清偿而消灭，或将其转移给其他第三人，皆无不可，保险人不得以代位权 请求权来对抗被保险人的行为。回 国姚玉麟著：运输保险学，台北中国文化大学出版社，1 9 8 5 年6 月 1 1 论海上保险代位求偿权二、海上保险代位求偿权取得的条件 ( 二) 保险人已经向被保险人实际支付保险赔偿 海上保险人在向被保险人支付保险赔偿金之前，对负有责任的第三人不能行 使代位求偿权。因为此时被保险人拥有两项相对独立的赔偿请求权，他既可以选 择向保险人请求保险赔偿，又可以向第三人请求损害赔偿。如果被保险人选择了 向第三人行使权利并取得了全部赔偿，则因其损失已经得到了补偿而不能再向保 险人请求保险赔偿，自然海上保险人也没有代位求偿权可言；即使被保险人只从 第三人处获得了部分赔偿，海上保险人在支付保险赔偿时也要作相应的扣减，当 然最后对于这部分损失也不能行使代位求偿权。可见在海上保险人实际支付保险 赔偿金之前，代位求偿权能否行使或行使的范围还处于不确定的状态，只有在海 上保险人支付了保险赔偿之后，他对第三人的代位求偿权才由期待权转化为既得 权，才能够加以行使。因此，各国保险立法均强调，保险人只有在实际进行保险 赔偿之后，才能行使向第三人求偿的权利。保险人行使代位求偿权，只以存在支 付保险赔偿金的事实为必要。保险人在其实际进行的保险赔偿范围内可以行使代 位求偿权。 海商法、海事诉讼特别程序法和保险法均明确规定，行使代位求 偿权的保险人应当已经实际支付保险赔偿。这其中包括，保险人对保险标的损失 负有赔偿义务。也就是损失的产生符合保险人承担保险责任的条件，根据保险合 同的规定，保险人应予赔偿。被保险人的赔偿请求权只有在保险人给付赔偿金之 后才能由该保险人代位行使。因为，代位求偿权实质上是一种转移的请求权，保 险人在给付赔款之前，与第三人之间无任何权利义务关系，不存在享有请求权的 法律事实。而保险人给付赔款是请求权转移的事由，即保险人因履行了赔偿义务 而自动取代了被保险人的请求权人地位，可以代位向第三人请求赔偿。 关于保险人向被保险人仅给付部分保险金额是能否取得代位求偿权的问题， 英美法与大陆法国家的做法存在差异。在英国，s c m t n 法官在p a g ev s c o t t i s h h l s u r a n c ec o 一案中认为，只有当保险人解决了保单下针对某一保险标的的所有索 赔请求后，才能取得代位求偿权。大陆法国家则采取不同的做法。德国的保险 合同法第6 7 条规定：“被保险人对于第三人享有的损害赔偿请求权，于保险人 给付被保险人之赔偿额度内，转移给保险人，但代位权的行使，不得损害于被保 险人。 韩国商法典则规定：“损害因第三人的行为而发生，保险人支付保险金 o1 1 l el 丑wo f m a r i h i s u r a n b e n n 】m ：o ) ( 1 的r dp 3 2 5 。 1 2 论海上保险代位求偿权 二、海上保险代位求偿权取得的条件 之后，在其支付的保险额限度内，取得被保险人对第三人的权利，但是，保险人 向被保险人仅给付部分保险金额的，在不损害被保险人的权利的范围内，可以行 使其权利。” 我国保险法及海商法均规定，保险标的发生保险责任范围内的损失 是由第三人造成的，被保险人向第三人要求的权利，自保险人支付赔偿之日起， 相应转移给保险人。有学者将此规定理解为，对同一保险事故产生的损失、责任 或费用，如果保险人只支付了部分保险金，没有按照保险合同支付全部保险赔偿， 则保险人不能依法取得任何代位求偿权。持此观点的理由为这样可以避免给第三 人造成累诉。 笔者认为，在我国，在保险人仅部分支付赔偿金的场合，同样可以取得、行 使代位权。我国的司法实践也持此种观点。第一，允许保险人在仅支付部分保险 赔偿金的情况下即可行使代位求偿权，并不会使保险人从中获不当利益，因根据 保险法第2 3 条的规定，保险人收到被保险人的赔偿或给付保险金的请求后， 应当及时做出核定；对属于保险责任的，在于被保险人达成有关赔偿或者给付保 险额后的1 0 日内，履行赔偿义务。保险合同对保险金额及赔偿或者给付期限有约 定的，保险人应当按照保险合同的约定，履行赔偿义务。保险人未及时履行前款 规定的义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人因此受到的损失。第二，保 险人从各方面考虑，无意亦不愿长期纠缠于诉讼中，且如果保险金的给付与保险 标的的损失金额差距很大时，被保险人势必亦将向法院起诉保障自己的权利，保 险人此时将于被保险人作为共同原告与第三人进行诉讼。 基于以上分析，只要保险人向被保险人支付赔偿金的，在其已支付的保险金 范围内可以行使代位权。 ( 三) 权益转让书作为诉讼证据的必要性质疑 在目前的海商法律审判实践中，保险人向法院提起代位求偿诉讼时，被保险 人向保险人出具的权益转让书o 是法律要求的必备的证据之一。但是，如前 所述，海上代位求偿权的本质是条件成立时的法定债权转移，而不是契约条件下 的债权转移，在这一前提下，只要保险人向法院出具了向被保险人支付保险赔款 的凭证，被保险人向第三人的赔偿请求权即依法当然地移转于保险人，这种法定 。权益转让书( s u b r o g a t i o nf o 姗) 是被保险人向保险公司签发的将其对第三人的权益和向第三人请求索赔的权 利转让给保险公司的一种文件。 1 3 论海上保险代位求偿权二、海上保险代位求偿权取得的条件 性质的转让不应附加其它程序条件。人民法院强制要求保险人出具权益转让书， 既无法律依据，又会在很大程度上制约保险人代位求偿权的正常行使。 首先，在保险人己经做出实际赔付的情况下，在保险赔偿范围内的被保险人 对第三人请求赔偿的权利己经自动转移给保险公司。从此刻起被保险人无权处分 这部分债权。也就是说即使被保险人签署以转移权益和授权追偿的“权益转让书 ， 这种声明也是无意义的和无效的。其次，在保险人尚未做出赔付的情况下，代位 求偿权的成立条件没有满足，代位求偿权当然不能成立，因此，即使被保险人签 署了“权益转让书刀保险人亦不能够取得代位求偿权。“保险人持有的被保险人出 具的权益转让书并不能证明己经合法取得对第三人的追偿权。 但是，权益转让书在证明代位求偿权成立问题上的无效性，并不代表权益转 让书本身的无效，事实上，在保险人尚未赔付或者存在免赔额和被保险人没有足 额投保的情况下，被保险人签署的“权益转让书”就具有债权让与协议的性质。 “被保险人出具权益转让书是意定代位权的成立要件，保险人取得收据及 权益转让书即可以在赔偿范围内行使代位权，而不管所发生的事故是否属于保 险人的承保责任范围。 保险人尚未赔付时，被保险人仍然拥有对第三人的全部 追索权；在存在免赔额和没有足额投保时，被保险人拥有免赔额部分和未投保部 分的追索权，可以将此部分权利让与保险人，只不过这时保险公司享有的并不是 代位求偿权，而是让与的债权。当然这已经超出了代位求偿权的范围。 o 吴南伟、王榕：试论代位求偿权的若干问题，载广州海事法院编：海事审判，大连：大连海事大学出 版社1 9 9 9 年版，第1 6 页。 。张南： 对海上保险合同的效力，载中国海商法协会编：中国海商法协会通讯，2 0 0 0 ( 5 3 ) ，第 1 0 页。 1 4 论海上保险代位求偿权三、海上保险代位求偿权的行使 三、海上保险代位求偿权的行使 ( 一) 海上保险代位求偿权的行使名义 1 、保险人名义和被保险入名义之争 从保险代位追偿制度的早期历史看，保险人对保险事故责任人即第三人的追 偿是以被保险人的名义进行的。到了现代，保险人对第三人的追偿则发展到多以 自己的名义进行。 关于保险人是以自己的名义还是以被保险人的名义提起追偿之诉，各国法律 规定和实践操作不尽一致。我国保险法第4 4 条和海商法第2 5 2 条均对保 险人的实体权利保险代位求偿权作了明确的规定，但长期以来，保险人以何 名义行使这一实体权利，缺乏程序上的法律依据。我国理论界对代位求偿权的行 使名义存在三种观点： “