（国际法学专业论文）论提单的信用提单与票据的比较研究.pdf

摘要 摘要 提单和票据是两类不同的商业文件，它们各自所代表的权利内容有所不同。然 而，提单和票据都是让渡信用的工具，在贸易领域各司其职，分别发挥着替代货物 交付和替代货币给付的作用。因而，两者在功能和属性上具有一定的对应性和可比 性。在我国，票掘法律制度相对成熟，而提单法律制度尚未形成独立而系统的专门 法律。司法实践中，某些法律观点以及判断是非和责任的标准尚不统一，由此对我 国国际贸易和运输服务业产生了一些不良影响，长此以往，必将影响公众对提单这 种商业单证的信任。 维护提单的信用首先应当建立合理有序的提单法律制度。我提出将提单与票据 进行比较的研究方法，是为了探讨提单和票据之间的某些共同特点，本文中，我尝 试从两个方面探讨提单信用形成的基础： 首先，提单表征提单持有人对货物的间接占有，其核心内容是货物占有返还请 求权，具有物权请求权的性质。承运人根据提单交付货物的保证则是随提单所让渡 的信用。提单因而得以拟制货物本身。 其次，提单具有有价证券的属性。与票据这种典型的有价证券相比，提单具有 特殊的设权性、不严格的要式性、无因性、提示性和缴回性。 通过将提单与票据进行比较研究，我认为，我国票据法律制度中的大部分原则 对提单法律制度的系统化均具有有益的借鉴意义，而且对提单的司法实践办有一定 的指导意义。 主题词：提单 占有凭证无因性缴回性 a b s t r a c t a b s t r a c t b i l lo fl a d i n ga n dc o m m e r c i a li n s t r u m e n ta r et w od i f f e r e n tt y p e so fc o m m e r c i a l d o c u m e n t so na c c o u n to ft h ed i f f e r e n tf i g h t sa n dc o n t e n t st h e yr e p r e s e n t h o w e v e r , s i n c et h e s et w od o c u m e n t sp e r f o r mt h e i rr e s p e c t i v ed u t i e si nt h ef i e l do ft r a d e ，e a c h d e v e l o pt h e i rf u n c t i o n sa ss u b s t i t u t i n gd e l i v e r yo f g o o d s a n dp a y m e n t o f m o n e y , a n d a r e t h em e a n so f r e l e a s eo f c r e d i t ，t h e r e f o r e ，c e r t a i nc o m p a r i s o n sc a nb em a d eb e t w e e nb i l lo f l a d i n ga n dc o m m e r c i a li n s t r u m e n t i nt h i sc o u n t r y ，t h el e g a ls y s t e mw i t hr e s p e c tt o c o m m e r c i a li n s t r u m e n ti sc o m p a r a t i v e l ym a t u r e ，w h e r e a st h el e g a ls y s t e mi nr e s p e c to f b i l lo f l a d i n gh a sn o tf o r m e das p e c i a l i z e dl a w , d e p e n d e n ta n ds y s t e m a t i c i nj u d i c i a l p r a c t i c e ，s o m el e g a lo p i n i o n st o g e t h e rw i t ht h ed i s a c c o r do f t h es t a n d a r do f j u d g m e n to f r i g h t n e s s a n d w r o n g n e s s a n dl i a b i l i t i e sh a v ea f f e c t e dt h ei n t e r n a t i o n a lt r a d ea n d t r a n s p o r t a t i o ns e r v i c e so f t h i sc o u n t r y , i nc a s eo f w h i c h t h es o c i a lc r e d i tf o r b i l lo f l a d i n g w i l lb e d e s t r o y e d i nt h el o n gr u n t h ef i r s ts t e pt a k e nt op r o t e c tb i l lo f l a d i n g sc r e d i ti st oe s t a b l i s ha no r d e r l ya n d r e a s o n a b l el e g a ls y s t e mo nb i l lo f l a d i n g t h e r e s e a r c hm e t h o dt h a tip r o p o s et om a k ea c o m p a r i s o nb e t w e e n b i l lo fl a d i n ga n dc o m m e r c i a li n s t r u m e n ti si nab i dt op r o b ei n t o c e r t a i nc o m m o nc h a r a c t e r i s t i c st h e yb o t hh a v e i nt h i sa r t i c l e ，t h eb a s i so ft h ef o r m i n g o f c r e d i ti nr e s p e c to f b i l lo f l a d i n gw i l lb et o u c h e d u p o n f r o mt w o a s p e c t s ： o no n eh a n d ，i ti sc o n s i d e r e dt h a tb i l lo f l a d i n gr e p r e s e n t st h ei n d i r e c tp o s s e s s i o no f g o o d sb yh o l d e ro f b i l lo f l a d i n g ，t h ec o r ee l e m e n to f w h i c hi st h er i g h to f c l a i m i n gt h e r e t u r no ft h ep o s s e s s i o no f g o o d i ne s s e n c e ，i th a st h en a t u r eo fc l a i m i n gt h et i t l et o g o o d s ，t h eg u a r a n t e eb yt h ec a r r i e rt od e l i v e rg o o d so np r o d u c t i o no fb i l lo fl a d i n gi s t h er e l e a s e dc r e d i tw i t hb i l lo fl a d i n ga n d ，t h e r e f o r e ，b i l lo f l a d i n gc a nb ed e e m e da s g o o d s i t s e l f o nt h eo t h e rh a n d ，b i l lo fl a d i n gh a st h es a m ec h a r a c t e r i s t i c sa s s e c u r i t i e s c o m p a r e d w i t hc o m m e r c i a li n s t r u m e n tw h i c hf a l l si n t ot h et y p i c a lc a t e g o r yo f s e c u r i t i e s ， b i l lo fl a d i n gi sak i n do fq u a s i n e g o t i a b l e ，r i g h t s g r a n t e da n dn oc a u s a t i o nr e q u i r e d d o c u m e n tw i t hu n d e m a n d i n gs t a n d a r df o r m a t ，w h i c ha l s oh a st h ec h a r a c t e ro f g i v i n g c l u e sa n da s k i n gf o rr e t u r n a b s t r a c t b y s u c hc o m p a r i s o n ，i ti sm y o p i n i o nt h a tm o s t o ft h ep r i n c i p l e si nt h el e g a ls y s t e m o nc o m m e r c i a li n s t r u m e n tc a l lb eu s e da sr e f e r e n c ef o rt h es y s t e m i z a t i o no ft h el e g a l s y s t e mo nb i l lo fl a d i n ga n d a l ed e f i n i t e l yt h eg u i d a n c et ot h ej u d i c i a lp r a c t i c eo fb i l lo f l a d i n g t h e m e ：b i l lo fl a d i n g d o c u m e n to fp o s s e s s i o n c h a r a c t e ro fn o n c a u s a t i o n c h a r a c t e ro f n e c e s s i t yo fs u r r e n d e r 论文独创性声明 v 6 4 1 2 24 本论文是我个人在导师指导下。进行的研究工作及取得的研究成果。 论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他机构已 经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均 己在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名 园鲨i 论文使用授权声明 日期：竺。型 本人同意上海海运学院有关保留、使用学位论文的规定，即学校有 权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以e 网公布论 文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其他复制手段保存论文。 保密的论文在解密后遵守此规定。 作者签名：盟导师签名：i i _ 至l 日期：塑! ! ：竺 f 引言 商品交换是促进人类社会物质资源优化配置的主要手段之一。大宗商品交换与 运输活动有着密不可分的联系。从中世纪开始，社会分工的日益细致使货物贸易与 运输活动相对分离，货物出卖人将商品托付给运输商以运交货物买受人。运输活动 固有的风险和贸易信用风险始终是人类社会商品交换活动的制约因素。千百年来， 人们一方面通过不断提高各种运输技术水平，增强预测和抵御在途风险的能力，另 一方面通过建立和完善各种法律制度，架构起贸易信用的桥梁，促进国际贸易的健 康发展。 贸易信用风险存在于货物交付和对价支付两个环节。在信用不足的情况下，人 们显然会在交易中竭力争取合同履行先后次序上的主动权，这也使得大量的交易在 缺乏信任的阴影下只能被放弃。对交易安全的忧虑遏制了人们对交易效率的期待。 商人们经过长期实践发现，通过第三方信用的媒介作用往往能在一定程度上解决货 物贸易双方之问的信用问题。这样，票据和提单作为典型的信用让渡工具应运而生， 在货物买卖中分别拟制价款支付和货物交付。 票据和提单的信用都来自于商业习惯，票据和提单的各种功能及其流通规则也 来自于商业习惯。票据和提单的广泛使用，既提高了交易效率，也促进了商品流通。 然而，票据和提单的广泛使用也有赖于商业习惯的维护和相应法律制度的保障。实 践证明，普遍被接受的商业习惯和稳定的法律制度是票据和提单在西方商业社会被 广泛使用的基本保障。 改革开放的2 0 多年来，我国的票据和提单法律制度在借鉴了西方发达国家商 法成功经验的基础上建立起来并逐步完善。这些年，我国法律理论界对于票据和提 单法律制度的研究日趋深入细致。在我国目前的民商法律制度中，票据法律制度相 对比较成熟，而提单法律制度尚不完善，也缺乏系统性，至今尚未颁布独立的提单 法。我国的提单法律制度主要由海商法规定，也散见于海事诉讼特别程序法、行政 法规和一些司法解释中，而且某些与提单有关的法律制度还只能参照票据法和民事 诉讼法等其他部门法的规定。我国提单法律制度的现状导致了在司法实践领域的某 些争论、错误和偏见，对我国国际贸易和海上货物运输领域造成了诸多不利影响， 客观上也影响了提单的商业信用。我认为，我国应当加紧提单法的立法工作，为商 业和司法实践提供稳定而系统的法律依据，而司法实践也应当以成文法律制度为基 础，对商业习惯给予必要的理解和尊重。司法实践应当为商业实践服务，尽量维护 良好的商业习惯，逐步纠正误解和偏见。本文试图通过提单与票据信用基础的比较， 论证提单的物权问题和提单的有价证券特征，发表一些看法。 第一章票据和提单法律制度概述 第一节票据法律制度概述 票据和票据制度的产生，源于人们对商业发展和生活便利的需要。在古代，货 币多为金属铸造，重量相当大，收藏和运输均为不便，况且在封建势力割据的年代， 携带大量金钱长途旅行非常不安全。作为票据前身的各种票券之诞生和发展，正是 为了解决商人们在货款异地汇兑和支付方面的不便。票据是最早产生、最典型的有 价证券，被誉为“有价证券之父”。自票据产生以来，它在加快商品交换的速度及 推进规模化交易方面发挥了重要作用，因而被公认为最佳的交易工具，其突出的特 点是极强的“流通性”。票据制度和公司制度一起，构成了近代资本主义发展的两 大基石。 一、票据的发展简史 票据在西方和东方都有自己的发展历史。在欧洲，票据起源于古希腊和古罗马。 现代意义的票据起源于1 2 世纪初的意大利，当时意大利是欧洲的贸易中心，为汇 兑方便，出现了通货兑换商，签发一种称为“兑换证书”的文件，这就是本票的前 身。 1 2 世纪中叶，兑换商又在兑换证书之外另附称为“付款委托证书”的文件，并 逐渐使这种“付款委托证书”成为能够独立发生付款效力的文件，此即今天汇票的 渊源。 发展至1 5 世纪，欧洲出现一些定期交易的集市，货币兑换商人在交易同集中 为贸易商人进行结算和兑付货币，进行类似今天的“票据交换”，并随之出现了票 据的承兑、保证、参加和拒绝证书等制度。票据的背书制度则出现在1 6 世纪的欧 洲，背书制度的诞生标志着票据从汇兑工具演变为信用工具。 支票与汇票的发展历史稍有不同，但同样起源于意大利，支票的起源据说是王 公贵族向其出纳官或债务人签发的支付命令。随后，意大利的兑换商人开始将这种 制度引入银钱业，他们预先收取现金，并发行支付委托书，以自己的分店或与自己 【1 】汪世虎票据法律制度比较研究北京：法律i t t 版社，2 0 0 3i 页 有业务往来的同行为付款人，由存款人填写这种支付委托书，向这些分店或同行请 求支付现金。后来，这种制度经德国和荷兰，于1 7 世纪传入英国，英国银楼业者 丌始发行一种见票即付的无记名证券，与银行发行的货币价值不相上下。1 7 4 2 年， 英国颁布法令禁止流通这种无记名证券，银楼业者遂改为发行指示付款书，这种指 示付款书被广泛使用而形成一种支付工具。以后，随着银行业的发达，这种指示付 款书改称为支票。1 9 世纪中叶以后，支票逐渐遍及于世界各国。”1 在中国，早在唐代就出现过“飞钱”和“帖”两种票据的早期形式。到北宋时， 又出现了“便钱”和“交子”两种票券。其中“便钱”相当于今天的汇票，由官府 在各地设置叫做“便钱务”的机构，专事“便钱”的汇兑；而“交子”则相当于今 天的本票，由私人商号自行制作发行。至明朝末年，我国山西地区“票号”业非常 发达，类似汇票和本票的票券大为流行，票券形式多种多样，有汇券、汇兑票、汇 兑信、汇条、庄票、期票等。b 1 然而，尽管中国古代商人对票据的使用并不比西方 晚，但由于传统儒家思想重农轻商的原因，商品经济未得到广泛发展，因而并未形 成统一而完善的票据制度，客观上阻碍了我国票据的流通和发展。清朝晚期，随着 经济交往过程中西方票据制度的渗入，中国传统的“钱庄”、“票号”逐步衰败没落， 我国习惯上的各种票券逐渐消失而由西方票据制度取而代之。至1 9 2 9 年，国民政 府制定票据法，将票掘限定为汇票、本票和支票三种形式。新中国成立之后，这三 种由汇票、本票和支票组成的票据形式并无太大变化，一直沿用至今。 二、票据法的形成与发展 票据的产生源于商业活动中对异地货币汇兑和支付的需求。票据的发展与各种 金融机构的出现和发展有着密不可分的联系。在票据诞生后相当长的一段时期，并 没有国家立法对票据活动进行规范，票据的运作主要依靠商业习惯。其中金融机构 的习惯做法对票据制度的形成和发展具有决定性作用。票据法律制度在票据的历史 演进中发展并成熟，当今各国金融界和法律理论界普遍对票据现象进行系统研究， 形成了相当严谨周密的法律理论和制度体系。 西方发达国家的票据法律制度根据其形成渊源被分为两个基本体系。其一为英 美法体系，又称为普通法体系。该体系以1 8 8 2 年英国汇票法为基础发展起来，以 英国和美国为代表，采用合并主义原则，将汇票、本票和支票规定在同一法律中； 其二为日内瓦公约体系，其以1 9 3 0 年统一汇票和本票法公约和1 9 3 1 年统一 【2 】 江世虎票据法律制度比较研究北京：法律出版社，2 0 0 36 页 【3 】 谢怀拭票据法概论北京：法律u 版社，1 9 9 02 0 页 支票法公约为基础发展起来，成员国包括几乎所有的欧洲大陆困家和一些拉美地 区国家，采用分离主义原则，将汇票和本票视为信用证券，规定在同一法律中，而 将支票视为支付证券，另外立法。此外，为解决英美法体系和日内瓦公约体系在国 家票据法律制度上的分歧，消除国际贸易中在票据使用方面的障碍，联合国国际贸 易法委员会主持于1 9 8 8 年联合国第4 3 次大会通过了国际汇票本票法公约，但 加入国家不多。“1 我国古代的票据制度基本依靠商业习惯，没有形成统一的票据法律。随着西方 票据制度传入我国，那些发端于中国本土的票据制度逐渐与中国传统的钱庄票号一 起消失。2 0 世纪初开始，我国开始编修票据方面的法律制度，先后有大清票据法 草案、国民政府的票据立法原则等。我国第一部票据法于1 9 2 9 年颁行， 一直沿用至1 9 4 9 年。新中国成立后，国家基本对票据制度采取否定态度，直至改 革开放后，我国才开始重视票据制度在国家经济体制改革中的重要作用，并陆续颁 行了具有行政规章性质的票据承兑、贴现办法、商业汇票承兑、贴现暂行办法、 上海市票据暂行规定和银行结算办法等。我国大陆地区第一部票据法在酝 酿9 年后，在1 9 9 5 年颁布并于1 9 9 6 年1 月1 日施行。”1 我困现行票据法采用 英美法体系的合并主义原则，将汇票、本票和支票规定在同一法律。 一、提单的发展简史 第二节提单法律制度概述 通说认为，提单的历史可以追溯到1 3 世纪的欧洲大陆，当时货主将货物交付 给船东后，由船东或作为船舶共有人的船长把以公证文书形式编制的称为“马赛文 书”的证明交给货主，以证明他们已从货主那里收受了货物，并约定在目的港交付 货物。同时，这个证明还载明了合同的内容以及放弃不提取货物的抗辩等。哳1 此种 “马赛文书”就是现代提单的雏形。 到1 7 世纪，承运人开始将其与托运人签订的运输合同的条款记载于提单背面， 并且为方便起见，不再为每笔货物逐一制作提单，而是制定统一的标准格式提单， 提单背面预先印制好运输合同条款，收货时只在提单正面记载每笔货物的情况后就 【4 】 吕来明票据法基本制度计判北京：中国法制出版社，2 0 0 3 1 4 页 【5 】 王小能中国票据法律制度研究北京：北京大学出版社，1 9 9 9 3 - 7 页 【6 】邢海宝海商提单法北京：法律出版社，i9 9 93 4 页 4 发给相应的货主。这时提单不仅对承运人收受货物起证明作用，对承运人与托运人 之间运输合同的存在和合同内容也起着证明作用。以后提单又被做成一式二联，从 骑缝处裁开，承运人与托运人各执一联，在目的港拼接起来，对缝即交货，没有提 单则不交货。提单遂成为在目的港向承运人提货的唯一凭证，因而被称为打丌浮 动仓库的钥匙。”1 此时的提单只是一种承运人与托运人之间的提货凭证。 托运人用货物交换一套由船长签发的提单，其前提是托运人对承运人的信任。 欧洲海商法将船长的证明和通知责任比作陆上贸易所称的公证人或准司法官的责 任。贸易商人从何时开始以转让提单的方式替代货物的现实交付已无从考证，但第 一个被报道的、切实提到与提单背书转让相关联的案件是s n e evp r e s c o t t f1 7 9 3 ) 。从1 7 8 7 年至1 7 9 4 年，经过一系列诉讼，英国上议院于1 7 9 4 年在 l i c k b a r r o wv m a s o n 案中首先确认，托运人于货物抵达收货人之前阻止货物 交付的权利，应服从持有提单的收货人的被背书人的权利。此外，本案陪审团的特 别裁决确认，根据商业习惯，提单可以通过背书转让，且可转让货物权利。所以， 在1 8 世纪末，这一实践得以确立。流通提单被普遍使用。”1 提单可以被用作货物的拟制物，具有转让在途货物的功能，使货物能在被运往 目的港的途中被多次转卖并由最终的买受人持提单向承运人提取货物，从而促进了 交易，增加了交易机会，减少了交易成本。由于提单具有拟制货物的信用，银行也 逐渐接受提单作为质押品而为贸易商人提供短期贷款，提单因而又具有了融资功 能。 二、提单法律制度概述 如上所述，提单从货物收据演化为拟制货物交付的贸易单证经历了数百年的商 业实践，关于提单的转让性获得英国普通法的认可是在1 7 9 4 年的l i c k b a r r o wv m a s o n 案判决中。在相当长的一段时期内，提单当事人的权利义务完全依靠商业 习惯、提单记载的条款以及司法上对契约自由原则的尊重。 1 9 世纪中叶以后，各国纷纷丌始对提单进行国内立法。英国1 8 5 5 年的提单 法是当时具有典型意义的提单立法。英国1 8 5 5 年提单法是世界上第一部提单单 行法规，它虽然只有三条，且并不是关于提单的综合性法典，但由于对提单的核心 问题提单转让的效力作了规定，在一百多年内，一直是英国解决提单问题的重 【7 】 郭瑜提单法律制度研究北京：北京大学出版社，1 9 9 72 页 【8 】 郴海宝海商提单法北京：法律出版社1 9 9 93 7 页 要准则。 此外，远洋航运业属于高风险行业，特别在航海技术尚不发达的年代，承运人 在提单中规定大量兔责条款的做法得到普遍的认可，这也被视为法律制度t 对远洋 航运业的保护措施之：另一方面，当时的提单绝大部分是租约提单，租约的“合 同自治”原则显然对提单条款的司法干预构成一定的影响。然而，由于这些广泛的 免责条款的存在已经臼益影响货主对提单的信心，如果承运人常常不能保障货物运 输的安全，而货主又无法从承运人处得到合理的补偿，那么提单将很难被用来拟制 货物的现实交付而为贸易商人所广泛采用，依此建立起来的单证贸易制度基础也将 会被动摇。 为此，以美国1 8 9 3 年颁布的有关船舶航行、提单以及财产运输的某些义务、 职责和权利的法案，又称哈特法( h a r t e ra c t1 8 9 3 ) 为标志，各国开始以 “违反公共行为准则”为由限制承运人利用其优势地位而载入提单的广泛免责条款 的效力，以保护本国货主的权益。不少国家参照哈特法的内容制定了各自的法 律，如1 9 0 3 年新西兰海上货物运输法、1 9 0 4 年澳大利亚海上货物运输法和 1 9 1 0 年加拿大水上货物运输法等。在这以后，美国又于1 9 1 6 年颁布了联邦 提单法( p o m e r e n c ea c t ) ，该部单行的提单法被公认为是最成功的提单立法， 并被沿用至今。 第一次世界大战后，随着航运技术的发展、运力增加和航运市场竞争的目趋激 烈，承运人被迫向货主作出某些让步和妥协，以英国为代表的航海国家亦被迫调整 其在这些方面的政策。在反复磋商下，国际私法协会于1 9 2 4 年制定了统一关于 提单若干法律规定的国际公约( 又称海牙规则) 。海牙规则基本上采用了哈 特法的责任基础。包括英国、美国、加拿大和澳大利亚在内，各国也纷纷在海 牙规则的基础上制定了国内海上货物运输法。 此后，由于人们认为海牙规则在某些方面对货主的利益保护尚显不足，国 际社会又酝酿对海牙规则的修改。经过数年的努力，国际海事委员会终于在1 9 6 8 年形成了海牙规则的修订文件关于修订统一提单若干法律规定的国际公约议 定书( 又称威斯比规则) ，与海牙规则合称海牙威斯比规则。然而， 并不是所有海牙规则的参加国都认可威斯比规则。 1 9 1 郭瑜提单法律制度研究北京：北京大学出版社，19 9 76 页 随着国际货物运输集装箱化的蓬勃发展，在广大发展中国家的努力下，联合国 主持制定了1 9 7 8 年联合国海上货物运输公约并于1 9 9 2 年生效，但该公约尚未 被主要海运国家所接受。以后，为适应多式联运的发展，在联合国的主持下，又制 定了联合囤国际货物多式联运公约，将多式联运经营人在提单项下的责任制度 规定为统一责任制，但该公约至今尚未生效。 成文法国家大多没有制定单行的提单法律，而是将提单规定在商事法典的章节 中，比如，希腊海事私法典、德国商法典、韩国商法、日本商法、法国 商法典等。我国于1 9 9 2 年颁布的海商法将提单规定在第四章第四节“运输 单证”中，原则性地作出了1 0 条规定。此后相继颁行的海事诉讼特别程序法 及其司法解释补充规定了一些提单制度，但这些规定显然缺乏系统性和独立性。 第二章提单与物权 第一节提单物权凭证功能的讨论 票据和提单的发展历史表明，这两种商业文件都是先从“收据”的简单证明作 用中逐渐发展出单纯的“替代给付功能”，随后又在此基础上发展出相应的流通和 融资功能，这归功于票据和提单的商业实践。当这两种商业文件被商业社会所广泛 采用时，相应的商业习惯逐渐形成，从而赋予票据和提单逐步扩张的社会信用。反 之，票据和提单的信用又促进了这两种商业文件在商业活动中的广泛使用。而一旦 票据和提单的社会信用受到质疑时，其大部分功能都将丧失，那么，整个以单证交 易为主的国际贸易信用体系将受到严重威胁。因此，一国法律制度对票据和提单各 种功能的维护根本上是对票据和提单信用的维护。票据和提单的各种功能都是商业 习惯所赋予的，法律是对这些商业习惯的巩固，使票据和提单的各种功能法定化。 票据和提单在核心功能方面具有一定的对应性和相似性。 、票据的核心功能是替代货币给付，而提单的核心功能在于替代货物交付。两者 在不同的领域发挥着相似或相对应的作用。 现代意义上的票据在商业流通领域具有举足轻重的作用，这源于票据历史发展 过程中逐渐形成的多种功能，这些功能使票据成为促进商品经济繁荣和发展的重要 金融工具。 票据具有代替大笔现金支付的功能，这是票据最基本的功能；同时，票据具有 在异地交易中充当现金支付工具的功能，这是票据产生的原因，也是票据最初的主 要功能之一。票据的出现，“克服了金钱支付上的场所问隔，把不在的金钱变为实 在的金钱”，“票据替代货币进行支付和汇兑的功能是票据的核心功能。票据背书 制度的产生使票据可被作成由第三人代领的记载，持票人可以通过背书的方式转让 票据权利。票据遂成为可转让、可流通的典型的有价证券，可被用于多次履行支付 行为。票据背书后，背书人就出票人的付款责任向被背书人承担担保责任。背书次 数越多，票据债务人就越多，票据获得兑付的可能性就越大，票据法律关系也就越 稳定，票据的信用程度也就越高。“在现代商品交易活动中，信用交易不仅大量存 【1 0 】赵新华票据法吉林：吉林人民出版社，19 9 52 3 页 在，而且起着举足轻重的作用，现金交易则退居次要地位”。票据的流通功能使 其在商业社会中的地位仅次于货币。 在票据替代货币实现给付和流通功能的基础上，逐渐发展出票据的信用功能， 即票据可用作商业信贷、延期付款凭证和定期债务担保，接受某人的汇票或本票全 凭该人的商业信用。作为票据信用功能的一个重要方面，其债务担保功能又使票据 具有融资功能。汇票和本票属于定期付款票据。在金融市场上，持票人可采用支付 一定利息的代价将未到期的票据转让给金融机构，即所谓“贴现”，由金融机构提 前支付现金给持票人，以解决持票人的短期资金需求。金融机构可将该票据向其他 金融机构进行再贴现。 然而，在票据的上述众多功能中，核心功能还是“替代货币为给付”这一基本 功能。如果票据不能替代货币为给付，那么票据的其他功能便不复存在。票据权利 的实质为金钱债权，金钱债权不具有排他性、优先性和追及性特点。因此，票据的 流通除了依赖出票人的信用外，还有赖于票据法特殊的制度保障，即票据上的出票 人和全部前手对其后手和持票人的债权清偿承担连带责任，持票人对出票人及其前 手拥有追索权。 提单原本是一种运输单证，用以证明承运人与托运人之间存在海上货物运输合 同关系，并且承运人已经从托运人手中接管了货物进行运输。与票据的发展具有一 定的相似性，提单这种“货物收据”也具有信用让渡的功能。提单具有的替代货物 交付的功能可运用于货物贸易合同的履行，其所让渡的信用实际是承运人保证据以 交付货物的信用。 联合国国际货物买卖合同公约第3 0 条规定，卖方必须按照合同和本公约 的规定，交付货物，移交一切与货物有关的单据并转移货物所有权。因此，货物出 卖人交付货物的行为实际是由两部分组成：首先是将货物交给承运人，并取得提单： 其次是向货物买受人移交提单等“与货物有关的单据”。至于货物所有权的转移应 依合同约定，合同未约定的，则应按合同的准据法进行推定。货物出卖人通过取得 提单的行为向货物买受人表明他已履行了货物交付义务，只要货物买受人支付价款 以交换提单，即可取得对处于承运人占有下的货物的控制。海商法上将提单这种可 以替代货物本身的功能称为“物权凭证功能”，提单的功能据此被描述为( 1 ) 货物 收据功能；( 2 ) 海上货物运输合同证明功能；( 3 ) 物权凭证功能。 【l l 】汪吐虎票据法律制度比较研究北京：法律m 版社，2 0 0 38 页 各国法律大都承认提单与货物本身之问的替代关系。希腊海事私法典第1 7 2 条规定，就取得货物的权利而言，将提单交付给前条规定的有权益的提单持有人， 其法律后果与交付货物本身的法律后果相同。日本商法第5 7 5 条规定，交付货 物于有受领运输物权利人时，其交付就运输物所得行使的权利与运输物的交付，有 同一效力。n 提单具备了替代货物本身用于贸易合同中货物交付的功能，提单便不 再仅仅是运输单证，而且成为贸易单证。随着海上货物运输法律制度的发展，在众 多运输单证中惟有提单具备在贸易领域替代货物用于履行交付的功能。 与票据所体现的金钱债权不同，提单与提单项下特定货物之间具有严格的对应 性。贸易商人将提单用于替代货物本身，就是出于提单与货物之间的严格对应性， 以及在这种严格对应性基础上所产生的使提单持有人对货物享有排他性、优先性和 追及性权利的可能性。以大陆法系民法理论的观点来看，提单持有人对货物所享有 的权利显然应当具有物权的特征，然而对提单是否具有“物权凭证”功能以及这种 “物权”究竟属于何种性质的物权都有不同的意见。 二、有关提单物权凭证功能的各种观点 1 、关于提单与货物所有权简单等同的观点 2 0 世纪9 0 年代初期，我国海商法理论界和司法实务界几乎不怀疑“提单是一 种物权凭证”的观点。其原因可能有两个方面：一方面，提单在国外已经发展了几 百年，在提单法律制度比较发达的英国和美国，传统的争论似乎在于提单当事人的 相互法律关系，比如诉权是否随同提单转移、如何认定一份运输单证是提单等，而 对有关“提单是否为物权凭证”的争论并不多见。我国基本上接受英美等国家的提 单理念而少有质疑。另一方面，当时我国民法理论并不重视物权法的研究，研究提 单的“物权法问题”缺乏相应理论基础和研究工具。在当时的背景下，将提单认定 为“所有权凭证”的观点很普遍。比如沈木珠著作海商法比较研究、任建新主 编的海商法教程、夏斗寅著作海商法基础以及司玉琢主编新编海商法学 等。我国法院也大多直接认为提单是所有权凭证，并据此断案。比如，最高人民法 院( 1 9 8 8 ) 经上字第9 号“北京市兴利服务总公司广东公司清算小组等因货物所有 权上诉案”民事判决中认为，“提单是一种物权凭证，提单的持有人就是提单项下 货物的所有权人”。“” 【1 2 】邢海宝海商提单法北京：法律出版社，1 9 9 91 5 5 页 【1 3 】 最高人民法院编最高人民法院审理的二审再审经济纠纷案件案例选编北京：法院出版社，1 9 9 4 5 2 九十年代中期以后，随着涉及提单的纠纷，特别是涉及记名提单的无正本提单 放货纠纷的大量涌现，促使国内海商法理论界和司法实务界开始重视对提单所表现 权利的本质属性进行深入研究。经过这些年的争论，提单与货物所有权简单等同的 观点基本已被否定，对提单所表现权利的本质属性的研究转向物权与债权之争。 2 、关于提单为“物权凭证”的观点 通说认为，提单是物权凭证( d o c u m e n to ft i t l et og o o d s ) 的概念源 自1 7 9 4 年英国法院在l i c kb a r r o w v m a s o n 案中，特别陪审团首次确认，根 据商业习惯，凡是凭托运人或其受让人的指示交付货物的提单，可以在货物转运之 后，航程完成以盼，通过托运人或其受让人的背书和交付提单，或者把提单转移给 任何一个人，进行流通和转止，提单经过这样背书、交付或者转移后，货物所有权 就转移给那个人了。“4 1 有国外论著解释“物权凭证”时认为，d o c u m e n t o f t i t l e t o g o o d s 又称“权利凭证”。海牙规则中的物权凭证是指持有该凭证即意味着 享有支配货物的权益。”所谓权利证券，在商业实务及法律上，均被认为是其所记 载货物在法律上的表征，其交付与货物占有转移具有相同效力。而且卖方如果愿意， 也可籍此将货物所有权转移于买方。“” 在我国海商法著作中，主张提单是“物权凭证”的观点认为，“提单之所以可 以被当作货物的拟制物在国际贸易中替代货物交付，是因为提单是公认的物权凭 证。按照提单定义，承运人要按提单的规定凭单交货，在货物交付以前，货物是在 承运人的保管或占有之下：其次，只要不是记名提单，提单就可以转让，即在市场 上同有价证券一样，善意受让提单的持有人即可向承运人提货。这两点可以充分说 明提单的物权凭证性质”。另有论著解释道，“物权凭证主要指凭证能够代表货物 本身，其占有或转让于货物本身的占有或转让效力一致。物权凭证分为两类：第一 是实际占有货物的人签发的，确认其为占有货物的特定人且该特定人可取得货物交 付；第二是物主或有权占有货物的人签发的，指示货物在其掌管之下，将货物交付 给记名的人或凭其指示交付。当提单被描述成一份必须的物权凭证时，它是指持有 提单就意味着支配货物，它包括货物在被保管待运期间、运输途中、交付过程中的 控制权以及在目的地请求交付的权利。货物所有权转移效力从交付提单时即己发 【1 4 邢海宝海商提单法北京：法律山版社，1 9 9 9 | 4 9 。1 5 0 页 【i5 】 樱井玲_ 二汉堡规则的彤成及其解释，张既义等译北京：对外贸易出版社，1 9 8 64 1 页 【1 6 i 施米托夫出口买卖法基奉概念，陈献龙译辅仁法学92 6 5 3 6 1 页 【1 7 】吴焕宁海商法学北京：法律出版社，19 9 79 8 页 生，不必更俟交付货物。换句话说，可根据提单提取货物的人，其提单的取得，从 可在货物上行使的权利来看，和货物的取得具有同一效力。而且不根据提单不能处 理货物。取得货物占有的，若未持有提单，除有善意受让情况外，并不能取得货物 所有权。提单持有人仍可基于所有权的作用，追及货物所在，行使所有人的权利”。 【1 8 1 有关提单为物权凭证的观点在我国海商法理论界占据主导地位，不过近年来， 也有不少学术观点认为，从中国现行民事法律制度出发，“物权凭证”说似乎在我 国法律制度中找不到相应的法律依据，因此，提单所表现权利的本质属性似应以“债 权性”观之为宜。 3 、关于提单为“债权凭证”的观点 关于提单为“债权凭证”的观点发源于对“物权凭证”概念内涵和外延的争论。 人们在探究英国法律关于“d o c u m e n to ft i t l e ”与“物权凭证”的概念时，不 免产生迷惘，在海商法理论界较有影响的著作b e n j a m i no ns a l eo fg o o d s 中 的观点认为，“普通法上没有d o c u m e n to ft i t l e 的权威定义，但一般认为 它指与货物相关的一份文件。该文件的转让有转让货物推定占有的效力，而且可能 转让货物的所有权。稍加研究就会发现，英国法下有一个奇怪的现象，就是一方面 把提单的物权凭证性看得非常重要，视其为提单能在国际贸易中发挥作用的核 心，但另一方面却对物权凭证没有明确的定义，学理上也缺乏统一的认识。要 从各位专家、学者对物权凭证的诠释中找出它的准确含义困难重重。”“”因此， 有人认为，既然“物权凭证”并无确切概念，以“物权凭证”诠释提单所表现的权 利自有不妥。 以中国法律制度为背景，有论著认为，“一般地，物权凭证应由围家授权的行 政机关签发。如房产证由房地产管理部门签发，船舶所有权证书及抵押权证书由交 通部签发。行政机关签发物权凭证时，必须依照法律进行严格审查。房产证、船舶 所有权证及抵押权证，均是常见的物权凭证。承运人作为从事海上货物运输的民事 主体，法律没有也不可能赋予其签发物权凭证的职权。”n ”当人们将“物权凭证” 的概念放到中国民商法的法律环境中讨论时，显然会发现它缺乏民商法理论依据。 【1 8 1 邢海宝海商提单法北京：法律出版社，1 9 9 9 1 4 8 1 5 5 页 【1 9 郭瑜提单法律制度研究北京：北京大学出版社，1 9 9 77 8 ，7 9 页 1 2 0 l 李海关于提荦足物权凭证的反思兼论提单的法律性质中国海商法协会通讯，1 9 9 5 年1 2 月 3 6 - 4 2 页 1 2 在我国成文法体系中并无某一种文件被冠以“物权凭证”之名。因此，有人认为提 单不会是物权凭证。“提单是债权凭证，即据以向承运人提取货物的凭证。所谓物 权效力只不过是提单债权效力的一种反射，没有特意把物权效力抽出来加以理解的 必要。“2 1 1 然而，虽然这种观点并不代表我国海商法理论界的主流观点，但在中国成文法 的环境下，应当承认它有一定的道理，特别在讨论货主与承运人之间的运输合同关 系时，提单的“债权性”特征似乎显著于其“物权性”特征。有鉴于此，目前海商 法中提单法律关系理论发生了一些温和的改变，即倾向于提单权利“物权性”和“债 权性”兼容的观点。 4 、关于提单兼具“物权凭证”和“债权凭证”功能的观点 提单兼具“物权凭证”和“债权凭证”功能的观点认为，提单既是“物权凭证”， 又是“债权凭证”，所谓提单是物权凭证还是债权凭证的争论并不必要。讨论提单 所表现的权利性质应根据讨论的环境而定。在国际货物买卖合同的层面，提单是物 权凭证，否定提单具有“物权凭证”的属性，则国际贸易无法在单证贸易的框架下 顺利开展。肯定提单的“物权凭证”功能主要服务于以信用证为主要结算方式的货 物买卖环节而非运输环节。然而，在海上货物运输合同的层面，提单是货物收据和 运输合同的证明，提单持有人凭提单向承运人请求取回货物，提单的“物权凭证” 属性在货主与承运人之间意义不大，而提单的“债权凭证”足以规范其权利义务关 系。因此，必须同时承认提单的物权凭证属性和债权凭证属性。 关于提单兼具“物权凭证”和“债权凭证”功能的观点，避免了在提单的权利 属性问题上直接作出物权凭证属性和债权凭证属性的单一判断，对于调和两种观点 的矛盾，在理论界形成较为统一的认识，具有积极作用，可谓近年来提单理论的一 种发展。 5 、关于提单为“货物占有权”凭证的观点 在提单是“物权凭证”还是“债权凭证”的争论之外，国内理论界对于提单的 “物权凭证”属性中所谓“物权”含义始终没有定论，而且大部分关于提单物权属 性问题的争论也较少涉及这方面的明确定义。郭瑜博士在其论著的提单法律制度 【2 i 】 邢海宝海商提单法北京：法律出版社1 9 9 91 6 0 页 1 3 研究中指出，“我国法律没有直接规定提单与物权到底有无关系，是何关系，这 是一个遗憾。”m 1 在提单代表何种物权的问题上，国内海商法理论界和司法实务界曾认为提单即 代表货物所有权，不过这种将提单与货物所有权简单等同的观点已被否定。然而， 物权中的质权、抵押权和留置权当属定限物权和他物权范畴，缺乏独立性，并不能 解释提单在贸易和融资环节中所发生的所有情况，因而也曾有人将提单中的物权称 为“货物所有权、质权、抵押权的集合”。我认为，这种观点实际上是将提单物权 属性进行了“虚化”，显然缺乏足够的学