（国际法学专业论文）论我国反垄断法律争议的可仲裁性.pdf

内容提要 市场经济无论是在何种社会制度下其必然具有某些相同的运行规律各 国引入市场经济体制必须遵循这一点的而其中根本的一条就是必须建立健全 与市场发展相配套的市场法律规则应该说这一根本命题已经为我们依法 治国的宪法理念所确认下来以保障市场的规范运行维持市场开放格局和公 平秩序的市场竞争法律特别是作为经济宪法的反垄断法在我国已经进入 到了立法的关键阶段但在反垄断法律领域内尚且有很多问题需要明确可以 探讨同时也是对反垄断法律在我国的实施并发挥应有的作用所必然要求 本文正是基于如此的背景受市场经济崇尚开放和自律的理念启发展开了 对于我国反垄断法律争议可仲裁性的思考应该说传统观点认为反垄断法由 于肩负对市场竞争秩序根本性的维护重任 其执法机构也常被赋予非常权威的地 位和强大职权 因此被认为具有强烈的公法色彩 但是 反垄断法律的具体适用 更多的却是针对一个个特定的市场经营者以及他们之间的相互竞争关系 所产生 的各类争议也主要集中在平等地位的经营者或者经营者与受害人之间由此本 文在分析了反垄断法律争议特点 可仲裁性本身的理论依据和代表性国家实践作 法之后提出了对于平等市场主体间的反垄断法律争议在我国是可以通过商事 仲裁方式解决的观点 本文主要分为四个部分进行阐述第一部分引出反垄断法律争议与可仲裁 性问题的探讨 指出在我国讨论此问题的现实意义和存在的主要障碍 第二部分 以美国在反垄断法律争议可仲裁性问题上的态度变化为主线 通过对里程碑式的 相关案例分析总结出美国在此问题上可以为我们考察借鉴的经验和做法第 三部分针对同样在竞争法领域有很高发展水平的欧洲分析欧盟和欧洲代表性 国家在此问题上的谨慎或者矛盾态度 从而为我国对待可仲裁性问题提供了另一 个角度第四部分文章在此立足我国国情和具体发展需要有针对性论述承认 反垄断法律争议的可仲裁性的必要性和可能性 并在结合上述国别分析的结论基 础之上提出了为在我国实现此可仲裁性而从立法司法和仲裁本身的方面的具 体建议 a b s t r a c t when we build our socialist-market economy, we must follow the basic rule of market economy and draw lessons from the advanced country., among which the most important one is to set up a qualified legal system to satisfy demand for development of the market. this assignment has already been confirmed by our constitutional idea of running the country according to law . the competition laws are aiming to ensure the market open and fair, and especially the antitrust law has been regarded as the” economic constitution” of a country, which will be bored in china in next two years. but to the legal field of our anti-momopoly , a lot of questions need to be clear and can be discussed. the point of this paper is the raise my view and suggestions on the possibility of anti-trust disputes, accounting on the situation that our countrys legislation do not clearly deal with this question. this article is divided into 4 parts mainly. the first part: from the certainty of development of antitrust law of our country and advance of foreign development, the article here draws out question of relationship between the anti-momopoly legal dispute and arbitrability. then, discussion is put on what the arbitrability is and its theory basis is, which is the basic context for the following discussion on special items. finally, the realistic meaning of arbitrability and existing obstacles have been raised, and stimulates the next part context on the abroad experiences. second part: because of u.s.a.s leading position in the world of antitrust law, and its advanced practice and experiences on the arbitration to solve legal disputes of anti-momopoly, the article must analyse u.s.a. attitude, corresponding law and development course of legal precedent at issue. article here, according to the u.s.a s development on its attitude to the arbitrability, through the analyse of cases with land-mark status, concludes that the experiences of u.s.a. can be useful for the formation of our attitude to this question. third part: the written law style of the european law has made our country have more reasons to be familiar with them than to u.s.a s. at any time. therefore, from the legislative technology perspective, we should consider the practice on this question in europe. meanwhile, as to having analysis of the european state of quite high development level too in the field of competition law, it is it can arbitrating various kinds of or prudent, or fuzzy or radical analysis of behavior not different very appearing at the issues. can summarize the factors considered especially behind different attitudes on this question in european union and european representativeness country. through above endeavor, article can find out the factors behind their attitude to the practice on the arbitrability, which form another valuable experience, compared with the u.s.a s. both of these can provide objective suggestions for chinas anti-trust law. the fourth part: it is a final purpose of this article to offer suggestions for the antitrust law of our country. so the article, after combining and analysing foreign countries attitudes, method and trend, basing on our national conditions, pushes the discussion forward to a more important level. this part acknowledges that the legal dispute of anti-momopoly can be necessarily and possibly arbitrated by tribunals, and on combining every conclusion foundation, put forward to realize the arbitrability some practical suggestions on chinese legislation, administration of justice and arbitrations own concretion. 3 引言 反垄断法1作为保障一国市场经济健康开放和有序发展的根本性规则被 普遍认为具有经济宪法地位我国市场经济和相应的法制建设已经取得了初 步成效市场经济崇尚竞争自由和公平理念正处于进一步加强和提升之中正 是从这个历史条件出发 按照市场经济建设的一般规律和市场法制发达国家的经 验我国将在近期内完成反垄断法的起草和颁布实施2从而迈出市场经济 法制框架搭建中的核心一步 旨在维护市场最大可能的自由竞争开放以使广大社会成员消费者从市 场竞争机制安排中得到最大也是最终的利益的反垄断法3由于其源自国外经 验因此在我国理论研究学习消化并结合国情需要而具体体现到立法起草过 程中尚且有很多关键问题需要把握和把握本文所研究针对的问题就是其中一 项反垄断争议如何突破传统的行政处罚或者司法诉讼的传统模式实现仲裁模 式上的可操作性 应该说反垄断法在美国诞生之时起就被定义为具有强烈的公法性特征 因此有关该法律领域内的争议一般被认为是不可以通过私法方式进行解决的 但同时随着各国的反垄断法律实践日新月异的发展和探索中借助着各国商事 仲裁发展的高水平趋势 认可反垄断争议的可仲裁性并相应确定其恰当范围使之 具有现实的可操作性已经成为一种国际共识因此也就成为我国反垄断起草过 程中必须面对的趋势 本文将从分析我国现阶段反垄断起草情况入手从美国和欧盟及其他代表 性各国对此问题上的态度和做法分析展开 最终总结出可以为我国反垄断法律争 议采取仲裁解决的理念原则和具体建议 1 反垄断法在各国有不同的称谓 如在美国称之为反托拉斯法antitrust law在日本称之为公平贸 易法德国称之为卡特尔法又称反限制竞争法而欧盟则习惯上称之为竞争法在我国竞 争法一般被认为包括反垄断法和反不正当竞争法两部分内容从广义上讲反垄断法和反不正当竞争法都 是以竞争行为或者竞争关系为调整对象可以统称为竞争法除了历史上形成的特殊称谓外将反垄断法 称为竞争法已经成为一种比较普遍的趋势本文将因行文需要使用反垄断法和竞争法两个概念 2 2005 年 3 月 9 日 全国人大常委会工作报告 3 黄勇 国际竞争法研究中国友谊出版公司2 0 0 2 年 1 1 月第 1 版第 3 页 4 一反垄断法律争议与可仲裁性问题 美国于 1890 年制定的谢尔曼法是世界上第一部现代反垄断法由于历 史起源的原因美国的反垄断法被称为反托拉斯法但美国反垄断法并不是一部 独立的法律而是由多部法律所构成其基本法律有三部即谢尔曼法1914 年颁布的克莱顿法和联邦贸易委员会法 欧盟反垄断法也是当今世界最有影响力 的反垄断法代表之一而欧盟的反垄断法则称为欧盟竞争法ec competition law当然欧盟竞争法也不是一部独立的法典而主要由欧盟的罗马条约 的第 85 条第 86 条修改后为第 8182 条和欧盟部长理事会 4064/89 号条 例合并条例所确定的规则构成的体系欧盟竞争法的目的是统一欧洲共同体 市场这些竞争规则对欧盟成员国具有直接的适用效力而且欧盟成员国也陆 续按照欧盟竞争法制定或者修改了各自的竞争法因此许多欧盟成员国家或者 欧洲经济区eea国家的反垄断法律也被称为竞争法4 我国于 1993 年版本实施了反不正当竞争法受制于当时的历史条件并 未及时出台相对应的反垄断法因此在我国竞争法领域中反垄断法概念本 身的理解应该与反不正当竞争法相对应理解简单说虽然两者都属于广义的竞 争法领域 但是反不正当竞争法主要规制市场竞争行为开展过程中以违反商业道 德标准而开展的不正当的竞争行为通俗讲是针对竞争过火行为而反垄断 法主要是规制限制市场竞争的市场秩序破坏行为 这也是为我国最新的反垄断法 草案所已经确认的本法所称垄断行为是指排除或者限制竞争损害消费者 权益危害社会公共利益的行为垄断行为包括 一 经营者之间排除或者限制竞争的协议 决定或者其他协同一致的行为 二经营者滥用市场支配地位的行为 三经营者之间排除或者限制竞争的并购行为 四政府及其所属部门滥用行政权力排除或者限制竞争的行为 5 本文以下论述内容都仅针对这样的消除或者限制竞争为目的的行为 4 孔祥俊 反垄断法原理中国法制出版社2001 年 6 月版第 7 页 5 中华人民共和国反垄断法草案2005 年 3 月稿 5 所谓争议dispute按照现代汉语词语的定义即为争论指各执己见 互相辩论而法律上的争议就其本质来讲是社会冲突在法律领域中的一种 表现形式所谓社会冲突按照社会学家的通常解释是指各方之间直接的 和公开的旨在遏制各自对手并实现自己目的的互动 6 因此 可以这么认为 法律争议本身具有广泛的涵盖面在特定一个部门法领域内可能出现的争议将 根据该部门法律调整的社会关系不同 要实现的法律目的差异而可能涉及不同的 领域本文所针对反垄断法律争议是指按照涉及主体的不同基本可以分为 两类一类是国家反垄断主管机构与垄断行为之间的争议属于纵向性的法律争 议 另一类是垄断行为人之间或者行为人与受害人之间因为垄断行为而产生的争 议属于横向性的法律争议前者是本文讨论可仲裁性所针对的法律争议 一我国反垄断法律争议及其处理的既定思维 纵观各国反垄断立法及其体制虽然不尽相同但是其基本内容框架具有高 度的一致性例如日本反垄断法是以美国的反托拉斯法为蓝本制定的澳大利 亚在很大程度上也是如此欧盟竞争法与美国反托拉斯法互有影响基本规则相 同或者相似近年来各国制定的反垄断法的内容基本一致 反垄断法的基本内容由下列三个方面构成这些内容常常被认为是反垄断法 的三大支柱 一是禁止限制性协议决议或者协同行为的内容有时统称为卡特尔或者 以限制性协议指此类内容所谓卡特尔cartel是指经营者各类企业或者企 业协会 行业协会 通过合同 决议或者协商一致的行为共同实施的划分市场 限制价格或者产量等反竞争的行为禁止卡特尔是反垄断法的支柱之一 二是禁止滥用市场支配地位的行为企业通过正当竞争或者依据法律规定等 方式合法取得独占地位是在所难免和合法的法律一般不对此予以干涉但是 如果具有市场支配地位的企业滥用其地位 实施限制竞争行为 如排挤竞争对手 设置市场准入的障碍损害消费者利益则为反垄断法所禁止 三是控制企业集中或者并构集中concentration主要是欧盟竞争法的沿 6 特纳 现代西方社会学理论中译本中国大百科全书出版社2000 年 1 月第 3 版第 244 页 6 用是指企业通过合并收购或者联营等方式达到垄断市场的地位控制集中 的制度是反垄断法的重要内容 包括符合竞争法规定条件的具有限制竞争可能的 集中的核准制度等 在以上三大基础内容之外各国还根据自身特点相应加入认为需要规制的 其他内容 1 我国反垄断法律争议的类型和特点 我国在确立改革开放的基本国策之后1980 年 10 月国务院发布的关于开 展和保护社会主义竞争的暂行规定首次提出了反垄断的任务此后政府又 以不同形式颁布了一系列反垄断法规其中比较重要的主要包括禁止商定垄断 价格行为反对过大规模的企业联合禁止公用企业及其他具有市场支配地位的 经营者限制竞争禁止政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争等方面到目前 为止比较权威的法律规范主要表现为 1993 年的反不正当竞争法的相关条 文和一系列国家工商总局出台的相应行政规章规定7可以这么认为到目前 为止我国法律规范对于一般反垄断规则均有不同程度的涉及并且还针对了具 有我国特色的禁止行政垄断的内容但是也必须承认这些规范包括反不正 当竞争法的相应内容在内结构上比较混乱没有形成一个专门的和完整的体 系而且权威性可操作性均不强8可喜的是借鉴国外先进经验并结合我 国法律实践而提出的反垄断法律草案 将为我国市场经济反垄断法律规则提供最 高权威的法律保障按照最新的草案框架我国反垄断法律主要规制四种类型的 垄断行为垄断协议行为滥用市场支配地位行为有损竞争的企业集中行为 行政性垄断行为 因此我国反垄断法律争议将可以分为以下类型 首先以涉及争议主体分有在市场经营者之间由限制竞争行为所导致的民 事赔偿争议和主管机构与经营者之间的执法行为导致行政争议 其次以所涉及的限制竞争行为类型分有垄断协议行为争议滥用市场支 配地位行为争议过度企业集中行为争议和行政垄断行为争议 7 1993 年 12 月 关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定1998 年 1 月关于禁止串通招标投标行 为的暂行规定等 8 王家福主编 现代中国法入门日本劲草书房 1997 年 6 月第 1 版第 223 页 7 由此我们可以发现反垄断法律争议必然具有以下显著特征 第一争议涉及领域知识高度专业性垄断协议行为滥用市场支配地位行 为和企业集中控制等部分都牵涉大量的企业行为分析 经济数据处理和与之相对 应的法律领域知识的运用行政垄断行为部分则要求对于我国行政组织结构 职权运行方式和相应的对于市场竞争 经济效果的影响等都具有专业性能力分析 第二反垄断法及其相关配套法律具有很强的公法性色彩反垄断法从诞 生开始 就以所肩负的维护市场竞争秩序的根本性地位 而被认为是 经济宪法 从其一般的主管机构设置职权配置和相应的责任方式甚至可能会涉及刑事责 任都决定了反垄断法及其可能产生的争议具有比较强烈的公法性 2 我国竞争法律争议处理的既定思维 对于如何现实的实施将来我国的反垄断法在草案制定的过程中是一个集中 的争议焦点在反垄断法高度发达的代表性国家也有不同的法律安排同时存 在着激烈的讨论美国是采取双机构同时执法司法部和联邦贸易委员会并 允许私人提起反垄断诉讼的模式在欧洲国家如德国则一般是采取单一的反垄 断法主管机构卡特尔当局执法模式9随着反垄断法律实践的发展又出现 了各国开始允许特定反垄断法律争议提交商事仲裁从而实现反垄断法适用和实 施的趋势10因此传统的设立行政性执法机构或者准司法机构监管执行模式与 最大可能符合国际商事发展的要求 成为反垄断法律实施中必须予以考虑的主要 因素 如前所述我国已有的竞争法律代表是 1993 年反不正当竞争法因为在 制定之时出于现实满足对于当时我国市场上已经出现的不规范竞争行为的要 求 所以该法律内容中包括了对于公用企业限制竞争行为和政府及其所属部门限 制竞争行为的规定11分析我国的反不正当竞争法的整体结构其分别以 第 三章 监督检查第四章 法律责任强调明确的执法机构职权和可以科处的 责任形式但却忽略了对受害经营者如何寻求救济以及具体赔偿责任的明确仅 9 孔祥俊 反垄断法原理中国法制出版社2001 年 6 月版第 722 页 10 朱利江 反垄断争议的可仲裁性中国仲裁20002 年 6 月 11 1993 年 7 月 全国人大法律委员会财经委员会和法制工作委员会关于反不正当竞争法联席会议 报告 8 以一个条文规定 12 因此可以认为反不正当竞争法的法律适用理念主要 是定位于强调主管机构的执法适用 而对于为各个市场经营者所普遍关注的赔偿 责任及其承担等争议事项则不是重点考虑13法律也未作出明确表态如此定 位的我国竞争法律的代表法反不正当竞争法无论是对于主管机关管理行为 中所产生的争议处理 还是就经营者之间由于不正当竞争行为导致损害的争议解 决都走入了单一的执法模式因此也更不可能激发经营者主动去寻求其他模式 解决争议 因此我国现阶段在起草制定反垄断法过程中在高度肯定反不正当 竞争法的主管机构执法实践经验和宝贵成果的同时也就不可避免的落入了传 统的法律适用理念的套路之中而简单套用了反不正当竞争法强调主管机构执 法和相应可以科处的责任的模式14 那么是否可以跳出我国竞争法律适用和相应各类争议解决的单一思维模 式 考察已经在其他代表性国家出现的承认仲裁途径解决反垄断法律争议的可能 性即本领域内争议的可仲裁性既是一种对我国反垄断现有立法理念的一种挑 战也将是一次使得我国拥有高起点的竞争法制而与世界同步的良好机遇 二可仲裁性及其依据分析 现代社会商事活动中产生的争议很大部分均由仲裁arbitration方式解 决 可以这么认为 仲裁已经成为司法诉讼途径外解决争议的一项制度化形式15 由于其本身所具有的优势 仲裁已成为解决商事纠纷尤其是国际商事争议的一种 通常的手段也是传统的行政或者司法救济之外重要的私力救济方式正因为 仲裁是作为诉讼等方式的补充存在 因此对于仲裁可以适用的范围的探讨本身是 个现实必要 但又是复杂的问题 也是我们讨论反垄断法律争议的可仲裁性之前 有必要先行解决的 12 中华人民共和国反不正当竞争法第 20 条 13 孔祥俊 反不正当竞争法的适用与完善法律出版社1998 年 5 月第 1 版第 625 页 14 中华人民共和国反垄断法草案2005 年 3 月 20 日稿第六章第七章规定 15 英施米托夫著国际贸易法文选中国大百科全书出版社 1993 年版第 666 页 9 1 可仲裁性的一般含义 所谓案件事项是否有可仲裁性是根据应适用的法律该案件是否可以通过 仲裁方式解决如可以该案件事项即具有可仲裁性反之即不具有可仲裁性 non-arbitrability 16 可仲裁性问题对于仲裁具有十分重要的意义争议事项若不能通过仲裁方 式加以解决仲裁协议即为无效仲裁庭对于不具有可仲裁性的事项作出的仲裁 裁决裁决也不能得到承认和执行 根据 1958 年纽约公约第 5 条第 2 款第 1 项规定依照承认和执行地法 争议事项不能以仲裁方式解决的承认和执行地法院可以不承认及执行仲裁裁 决按照纽约公约的规定这是一项承认和及执行地国家法院自行拒绝承认 和执行仲裁裁决的理由 承认和执行地国家法院可以依据职权主动调查并予以认 定 不需要反对承认和执行仲裁裁决的一方当事人提出该抗辩 从司法实践中看 反对承认和执行仲裁裁决的当事人往往提出这样的抗辩因此纽约公约如 此区分其实践意义并不大但在理论上讲可仲裁性问题大多关乎公共秩序 相应将主动权交给法院是有其依据的 可仲裁性问题不仅关系到仲裁裁决的承认和执行也涉及仲裁协议的效力和 执行但在不同的阶段判定可仲裁性所依据的法律是不同的在执行仲裁协议 时是依照仲裁协议应适用的法律通常是仲裁地法确定争议事项可否通过仲 裁方式解决在承认和执行仲裁裁决时则要求依照承认和执行地国家法律来判 定假如一项争议根据仲裁协议的准据法不具有可仲裁性而依照承认和执 行地国法可以通过仲裁解决仲裁裁决能否得到承认和执行依照纽约公约 的规定这样的仲裁裁决很难或者不可能得到承认和执行的一方面当事人可 以在仲裁地国家法院提请撤销该仲裁裁决通过法律程序将该仲裁裁决撤销 使得该裁决无法得到承认和执行另一方面即使当事人不在仲裁地国家申请撤 销该裁决或者按照承认及执行地国家的法律或者其他有关国际条约仲裁裁 决在其本国被撤销不构成承认和执行地国家的法院拒绝予以承认和执行仲裁裁 决的理由 反对承认及执行仲裁裁决的一方当事人也可以提出仲裁协议无效的抗 16 赵健 国际商事仲裁的司法监督法律出版社2000 年 1 月版第 169 页 10 辩从而有效达到阻止承认及执行仲裁裁决的目的 2 可仲裁性的衡量标准 从各国对可仲裁性的立法体例来看主要采取一般肯定标准一般否定标 准肯定性列举否定性列举等四种方式一般标准一般出现在仲裁法或者判例 中列举式可能出现在仲裁法或者判例中也可能出现在特别法中17各国仲裁 法一般均规定了争议可仲裁性的一般肯定标准也有国家规定了一般否定标准 从这些立法看比较多的有如下几类标准 可和解性标准也有的国家立法称为当事人可以自由处分性比如瑞 士法律规定 除非法律另有强制性规定 一切当事人可处分的权利均可以仲裁18 瑞典仲裁法规定可以通过协议达成和解的任何民事问题以及由于犯罪行为引 起的损害赔偿问题均可仲裁 19 类似的规定还有阿根廷哥伦比亚意大利希腊芬兰西班牙丹麦等 国家的法律 20 如果争议所涉及的利益或者权利是当事人自己可以自由处分的那么既然 实体上是可以自由处分的通过何种程序或者步骤来处分国家也没有必要进行 干涉当事人可以自己和解的那么当事人完全可以通过内部和解而不诉诸诉讼 或者官方调解等途径来解决因此提交仲裁自然没有理由不允许一般说来所 有和当事人个人利益有关且不被法律禁止或者不违反法律公共政策与善良道 德的权利均可以和解 因此 以可和解性为标准 知识产权争议 证券交易争议 反垄断争议都已经不能被断然认为不可仲裁了 商事争议标准有的国家的立法以争议是否是商事争议为可仲裁性的标准 比如瑞典仲裁法规定一切可成为协议解决内容的民事或者商事问题均可 提交仲裁 21在法国 在其国内仲裁条款只对商事内容争议有效22而在外国 仲裁裁决的承认与执行上商事争议的可仲裁性作为一项惯例是得到承认和执 17 丁建忠 外国仲裁法与实践中国对外经济贸易出版身1992 年 2 月第 1 版第 34 页 18 中国社会科学院法学研究室民法研究室 外国仲裁法中国社会科学出版身1992 年版第 112 页 19 赵威 国际仲裁法理论与实务中国政法大学出版社1995 年版第 112 页 20 national reports, yearbook commercial arbitration (vo13-1978), general editor: pierer sanders, kluwer,p60 21 中国社会科学院法学研究室民法研究室 外国仲裁法中国社会科学出版身1992 年版第 235 页 22 但此限制不适用于国际仲裁 11 行的比如纽约公约第 1 条规定各国可以把外国仲裁裁决的承认和执行 限制在本国法律认为是商事性质的争议仲裁范围内1976 年生效的美洲国家 国际商事仲裁公约第 1 条也规定当事人把他们之间与商务活动方面可能发 生的与已经发生的各种争议交付仲裁裁决的协议是有效的而 1995 年的联 合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法 正是国际上统一各国仲裁法的初步 努力限制在商事方面才取得成功的范例当然商事争议的可仲裁性是与国家对 国内解决事项的控制程度紧密相关的换句话说正如上面可和解性部分所 说程序权利的可处分性是与实体权利的可处分性联系在一起的 财产权益标准有些国家以争议是否涉及财产权益为标准比如瑞士联 邦国际私法典在涉及国际仲裁时规定任何具有财产性质的纠纷均可以提交仲 裁很明显在某些方面以财产权益为可仲裁性标准要比以可和解性标准更为 严格因为在采用可和解性标准时并非一切财产权益争议均可仲裁的比如 继承争议或者夫妻离婚时孩子的抚养金问题这种差异表现最为明显的是德国 1997 年的仲裁改革法案旧的民事诉讼法以当事人是否有权和解为 标准新的民事诉讼法第 1030 条以是否涉及财产权益为标准据此 离婚以及其他涉及人身的争议事项均不能绝对排除于可仲裁之列无论利益是 客观存在的还是主观认为的即便仅仅是争议有经济上的影响即可仲裁 关键在于争议事项是否追求一种广义上的经济目的 而不取决于争议是属于私法 领域还是公法领域23此修改被认为是该法律最重要的修改从而扩展了可仲裁 的范围 各国主要的可仲裁性标准大致可分为以上三类但有些国家还会有一些附加 的要件具体可能有公共政策即规定涉及公共政策的仲裁约定也是不能执行 的如挪威法律规定人们可以自由确定任何愿意提交仲裁处理的争议除非因 为违反公序良俗英国法律也规定触及公共秩序的索赔不能作为仲裁解决的内 容可争讼性一些国家不允许以仲裁裁决法院不能决定的事有的国家如美国 却允许只要当事人授权公法私法传统观点认为仲裁的事项只能限于私法 领域因此如竞争法问题公安问题行政问题甚至知识产权问题因被认为具有 公法性质而不可仲裁 以民事或者商事作为可仲裁标准正是反映了这样的一种观 23 孙郡 德国仲裁立法改革外国法译评1999 年第 1 期第 23 页 12 念但这一观念在近十几年来的一系列判例及相应立法中被逐步打破特别是在 美国反垄断劳工医疗事故等问题都已经进入可仲裁领域国际国内各国 在规定争议事项可仲裁性方面往往对国际仲裁与国内仲裁作出区分 对前者一般 适用更宽松的标准 3 可仲裁性的依据分析 首先私法之中的意思自治原则是判定纠纷是否具有可仲裁性的理论基础 意思自治原则发端于契约自治或契约自由原则是 16 世纪法国法学家杜摩 兰charles dumoulin明确提出的24杜摩兰认为在合同关系中应当把当事 人双方都愿意让自己的合同支配的那个习惯法适用于合同 来决定合同的成立和 效力的问题而在当事人未直接表明适用何种习惯法律时法院也应当推定其默 示的意向此原则的提出符合资本主义经济发展的客观要求逐渐为各国私法 所采用成为合同制度的重要原则罗马法曾深刻阐述道公法的规则不得由个 人之间协议而变更而私法的原则是协议就是法律即私法规范可以由私人 的协议变更1840 年的法国民法典1134 条就规定依法成立的契约在缔 约当事人间有相当于法律的效力 除非该契约违反了该法典第 6 条的公共秩序或 者善良风俗意思自治原则由此上升为民法甚至整个私法的一个基本原则而被 诸多国家的民事立法所确认比如根据我国民法通则第 4 条的规定民事活 动应当遵循自愿的原则 意思自治原则是市场经济方式对于法律提出的要求从根本上讲意思自治 是一种法哲学理论即人的意志可以以其自身的法则去创设自己的权利和义务 在市场上当事人被假定为是其自身利益的最佳判断者他利用自己的知识和能 力进行活动对自己的行为负责享受自己行为带来的福利承担自己行为带来 的风险而且每个人根据自己的判断追求自身利益的最大化同时也会让社 会的各种资源配置最优化使得社会利益得到增长 意思自治原则不仅停留在私法的实体法律领域也体现在私法的程序法律 领域仲裁作为私法上重要的纠纷解决方式贯彻意思自治原则勿庸置疑商 事仲裁法中的首要原则是当事人意思自治而这一原则在仲裁实践中不仅体现 24 费佳 纽约公约及其完善与改进国际商法论丛22000 年 8 月第 1 版第 387 页 13 在当事人对仲裁机构仲裁员准据法的选择等更体现在特定的纠纷是否可以 选择仲裁方式来解决 因此 纠纷的可仲裁性 便成为了仲裁问题中的重要问题 按照私法意思自治原则一般来说私法中产生的纠纷都是具有可仲裁性 的但实践告诉我们问题远非如此简单还有许多复杂的情形要去分析 其次可仲裁性实际上是国家对于可以仲裁的事项进行如何限制以及相应的 限制程度的问题可仲裁性问题体现着国家对于法律救济制度的控制若立法者 或者法院认为某些争议事项含有公共利益而不能完全留给私人和他们的仲裁员 来处理的他们可能就通过排除可仲裁性或者对仲裁裁决进行审查予以控制25 因此,在涉及反垄断法问题的可仲裁性的判决中美国最高法院承认,国际贸易中 反垄断事项可以仲裁, 但若在美国申请执行,美国法院保留对裁决内容以否定美 国反垄断法和公共政策的审查权26而且国家对法律问题的控制的根源在于国 家对社会与经济活动的控制在公有制国家,个人权益的范围极为狭窄,能允许当 事人通过仲裁自己决定的事项范围显然就远不如私有制国家,而且,公有制国家对 各项活动的控制相比而言也较为严格即使在私有制国家国家控制的程度与范 围也往往因国家形势的不同而会发生变化:比如,出于对国家经济与金融的安全考 虑在国际资本流动的范围内墨西哥法律区分了金融性质的交易与一般的商事 性质的交易,而不可提交仲裁 再次其他还有一些因素对可仲裁性问题起着不可忽视的作用比如(1) 仲裁制度的发展与完善决定这种法院将管辖权移转与仲裁的利弊衡量如何 特别 是仲裁员的选任仲裁程序的设计是否能比较有效地保障公正的实现(2)法院 的负担也是一个因素:在美国,立法之所以鼓励仲裁的一个原因就是法院应付不 暇(3)造成可仲裁事项范围扩大的非常重要的因素就是社会技术以及观念的 发展:例如,各国一般均规定不涉及财产的人身问题是绝对不可仲裁性的,而在沙 特阿拉伯,可兰经明文规定了对婚姻争议的仲裁这只能是观念的差异了;社会形 势变动的影响已如前述;而技术的创新与进步使得法院处理这类事情感到有些力 不从心,而仲裁的专业性特点正可弥补此缺憾 25 comparative arbitration practice and public policy in arbitration, general editor pieter sander, kluwer law and taxation publishers, p183 26 宋航 国际商事仲裁裁决的承认与执行.法律出版社2000 年 5 月第 1 版第 298 页 14 4 可仲裁性问题的发展趋势 根据近年来各国有关立法和司法实践可仲裁性问题明显呈现出两个发展趋 势 第一可仲裁事项扩大化的趋势新的商事活动现象的出现客观上扩大了 可仲裁事项的范围同时许多传统的不可仲裁的事项已经可以通过仲裁方式解 决或者正在向可仲裁的方向演变 形成这一趋势的原因首先应归结于经济的发展经济的发展使得经济活动 的客体日渐扩大 随着新的经济现象的涌现 可以仲裁事项的范围不断得以扩展 比如今年来出现了 bot新的投资方式27随之产生了 bot争议相应地才使 得 bot 仲裁成为可能经济的发展客观上要求建立一个高效公正的争议解决 机制在这样的大背景下仲裁获得了飞速发展为了发展经济各国再也不能 敌视仲裁限制仲裁为了发展经济各国必须相信仲裁支持仲裁任何与 仲裁范围相关的疑问都应当作为对于仲裁有利的解答原来在仲裁事项上为 仲裁设立的篱笆相应得到拆除先前不许仲裁涉足的法院自留地因此准 许仲裁介入 此外 如前所述 可仲裁性是国家对于仲裁的一种公共秩序性限制 可以说 国家适用公共秩序的宽严与可仲裁事项的宽严 在理论上是呈现反比的 随着各国对普遍限制和减少公共政策的适用可仲裁事项的范围相应予以扩展 第二在仲裁事项扩大化的进程中国家往往区分国际仲裁和国内仲裁首 先承认某一事项的国际争议可以仲裁通过一定时间的实践以后再承认该事项 的国内争议的可仲裁性如此某一事项从不可仲裁演进到可以仲裁常常经历 这样一个发展轨迹不可仲裁国际争议可以仲裁但是国内争议不能仲裁 国际国内都可以仲裁在此美国对于证券业争议可仲裁性的态度变化即为佐 证 究其原因主要是相对于国内案件而言国际案件与国内联系较为松散 对国内影响较小国家对国际案件比较容易采取相对宽松的政策在仲裁性问题 27 bot build operate transfer是一种新兴的投资方式指业主政府将本国或者本地区的那些本该由公有 机构自行承担建设和运营的基础项目通过授权的方式特许给予国内外的某个或者某些私营机构即项目 主办者来建设build并在约定的时间内进行运营operate获取利润期限届满后再由项目主办 者转让给transfer业主政府或者其指定的机构业主政府以市场来换取项目建设资金对项目不承 担任何融资性业务对投资者不作任何投资回报方面的承诺和保证bot 方式于本世纪 80 年代初在国际 上兴起 15 上对待国际案件相对比较容易放宽或者取消限制反过来国际仲裁又对国内 仲裁产生影响一旦承认特定事项国际争议的可仲裁性立法者和司法者或早或 晚会将其扩展到国内争议 当然我们也应当看到对于那些涉及公共利益和弱者权益的事项国家一 方面放宽在仲裁性上的限制同时在仲裁庭作出仲裁裁决以后法院在承认和 执行仲裁裁决阶段以及撤销程序中也加强了对裁决的审查以维护国家社会 公众以及弱者的利益 三我国反垄断法律争议可仲裁性讨论的提出 中国现行仲裁法第 2 条规定合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲 裁这和纽约公约规定的契约与非契约性商事法律关系争议具有相当 的含义中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2000)也规定解决的范围是 契约性或非契约性的经济贸易等争议实际上相比而言仲裁法的范围 比公约的范围更宽因为涉及财产权益的纠纷不一定属于商事争议, 而规则的范围与仲裁法实际上比较一致因为它用的是等而且 2000 年修改后的规则已将受理范围扩展至国内争议虽然仲裁法的范围包括 了非合同性的财产权益纠纷但由于并没有明确列举因此由于观念的问 题,许多形式的争议仲裁虽然被仲裁法所许可却只是在司法实践中逐步得 到最后确认的 仲裁法第 3 条还规定了依法应当由行政机关处理的行政争议不可仲 裁旧的专利法曾规定专利复审委员会对实用新型和外观设计的注册有终局 决定权因此在当时, 这些争议都属于行政争议,从而不得仲裁随着中国加入 按照协议规定对知识产权争议应提供司法审查权因此前述这 些终局决定权都予以废除为此,中国已经修改的专利法废除了行政部门在专 利上的终局决定权随着这些行政终决权的取消,根据仲裁法规定的行政争 议原则上都可以成为可仲裁的 因此从可仲裁性问题的法理国家控制来看随着中国经济改革的进一 步深入国家将进一步放开对经济方面事项的控制而将不涉及国家根本利益的 问题由当事人自己决定从而促进经济自由,减轻政府负担从法院负担的角度 16 看也是如此经济的成熟,促进经济活动更为活跃争议也将直线上升一味地 由法院决定是不现实的不能长久的这一点在当前特别地集中于金融争议领 域特别是入世之后争议将进一步激增并且外国投资者也会用本国的更宽 松的标准来衡量中国的体制在这两种情况下面允许更多事项进入可仲裁领域 的趋势势在必行而且在经济金融领域强烈的专业性与金融创新的频繁也要求 国家把这方面的裁决权鼓励向仲裁庭转移 那么分析我国拟定中的反垄断法在其将来的实施过程中所可能导致的各 种类型的争议 是否具有可仲裁性呢这显然需要对于反垄断法及其相关配套法 律的态度争议本身性质等主要因素进行分析而现实的阻碍我们明确提出反垄 断法律争议具有可仲裁性的结论的因素也明显存在的 1 来自仲裁本身的制约因素 如前所述反垄断案件具有本身的独特之处包括强烈的公法色彩很大可 能涉及公共利益因素 因此对反垄断法律争议是否具有可仲裁性问题的探讨是个 复杂的问题一方面仲裁方式的很多优点比如专家性保密性可以为反垄断 争议的解决提供有益之处 另一方面 仲裁本身存在的局限也是难以逾越的限制 主要有以下局限因素 第一仲裁员可能沦为当事人的代理人根据意思自治原则双方当事人有 权选择仲裁员这容易带来仲裁员的代理人心理产生必须为该当事人争取利益 的倾向 难以保持真正的中立性和公正性 这在仲裁法制不完善的国家尤其明显 第二仲裁缺少安全性和预测性相比法官而言仲裁员不直接受到法律的 约束甚至可以依据主观意见作出裁决同类案件便可能因为各个仲裁员不同的 价值观念个人观点不同而得出截然不同的裁决因此仲裁与诉讼相比就显得 客观性要差些并有流于主观和任意的危险 第三仲裁没有上诉制度救济仲裁实行一裁终局没有上诉的途径又由 于仲裁的主观性较强裁决若有失误便难以再获得救济这对于当事人权益的保 障就显得有所欠缺 仲裁还有其他一些缺点仲裁庭是非权力机构因而不具备强制的调查取证 权力无对仲裁庭的强制指挥能力允许缺席裁决容易受当事人恶意拖延等 17 等 换言之正是仲裁本身的优势孕育了仲裁的局限 2 我国现有法律的制约因素 如上所述我国仲裁法对于争议的可仲裁性问题作出了原则性规定并对于 特定争议事项排除在仲裁方式之外由此可见我国仲裁法在确定争议事项 的可仲裁性时坚持了两个标准第一当事人的地位应当平等这样就将行 政争议排除在仲裁范围之外表明只有民商事争议才能仲裁第二对于仲裁事 项当事人应当有权自由处分据此凡当事人无权自由处分的事项均不能仲裁 解决全国人大常委会法制工作委员会副主任顾昂然在关于中华人民共和国仲 裁法草案的说明中对如何确定仲裁范围作出了如下解释关于仲裁的范 围草案是依照仲裁的性质根据以下原则规定的第一发生争议的双方应当 属于平等主体的当事人第二仲裁的事项应当是当事人有权处分的第 三 .仲裁范围主要是合同纠纷也包括一些非合同的经济纠纷从上述 规定来看我国对可仲裁性的限制较少可仲裁事项的范围是比较广泛的与国 际社会的普遍做法是接近的其中特别值得一提的是我国