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论共同身份犯罪 ( 硕士学位论文摘要) 专业：刑法学 研究方向：刑法学 作者姓名：张周国 指导教师：苏惠渔教授 摘要：刑法上的身份，在我国刑法学中属于特殊的主体问题。我国刑法总则中并 无身份之专门规定，刑法理论对身份之理解也没有达成共识，尤其是身份与共同 犯罪联系起来显得更为复杂。本文以身份的基本概念为出发点，参考与借鉴古今 中外刑法有关身份与共同犯罪的规定，研究不同共同犯罪观念背景下解决身份与 共同犯罪原则利弊，提出以共犯从属说与独立说作为研究我国身份与共犯的理论 基础，为司法实践提供理论依据。与此同时，本文还就我国刑法中的身份与共同 犯罪的规定进行分析研究，在探讨了身份和共犯的基本内涵的基础上，对共犯与 身份关系及对定罪量刑作用进行了辨析。在定罪关系方面，认为身份者与无身份 者相互加工或者身份者与身份者互相作用而实施共同身份犯的情况下，应根据主 客观相一致原则，要反映共同犯罪的性质，确定一个合适的罪名，而不能分别定 罪。在量刑关系方面，解决的原则应是“同罪异罚 。1 全文包括导论、四章和结 语共六个部分。 导论：从身份入手，以我国刑法的统一定罪的共同犯罪理论为前提，分析并 借鉴了古今中外关于共同身份犯的处罚原则，笔者提出我国共同身份犯的处罚原 则建言。 第一章：在界定身份内涵并对身份进行分类基础上，提出共同身份犯概念， 叙述共同身份犯的立法沿革，说明我国共同身份犯立法的重要性。 第二章：本着古为今用、洋为中用的精神，讨论中国古代以作用分类法为标 准的共同身份犯立法优缺点，国外共犯从属性与独立性理论指导下的共同身份犯 1 参见赵秉志：共犯于身份问题研究，载于2 0 0 4 年第一期，第1 2 8 页。 利弊，从我国犯罪观念出发，提出以共犯从属性与独立性相统一理论作为解决共 同身份犯理论基础，赋予共犯从属性与独立性新的内涵。 第三章：本章讨论了身份对于身份犯罪成立的作用，阐述了身份对共同身份 犯的犯罪构成主体要件的修正，并以共同身份犯的修正构成为依据，分析了我国 共同身份犯理论与实践中出现的问题。 第四章：本章对我国刑法中的身份犯有关规定进行分析，参照国外共同身份 犯的处罚原则，归纳并提出我国身份犯的处罚原则。 结语： 关键词：身份；身份犯；共同犯罪；共同身份犯 t h eorim eo fd oin t id e n tific a tio n s ( a b s t r a c t ) m a j o r ：c r i m i n a ll a w r e s e a r c hd i r e c t i o n ：c r i m i n a ll a w a u t h o r ：z h a n gz h o u g u o t u t o r ：p r o f s uh u i y u c r i m i n a li d e n t i f i c a t i o n sp e r t a i nt ot h ep r o b l e mo fs p e c i a ls u b j e c t si nt h ec r i m i n a l l a w n os p e c i f i cp r o v i s i o n so fi d e n t i f i c a t i o n sh a v e b e e ns t i p u l a t e di ng e n e r a l p r o v i s i o n so ft h ec r i m i n a ll a w , n oa g r e e m e n tt ot h eu n d e r s t a n d i n go fi d e n t i f i c a t i o n h a sb e e nr e a c h e di nt h et h e o r yo ft h ec r i m i n a ll a w , e i t h e r , p a r t i c u l a r l y , i ti sm o r e c o m p l i c a t e dt h a t i d e n t i f i c a t i o n sa s s o c i a t ew i t hj o i n tc r i m i n a l s t h et h e s i sa i m st o s o l v et h ed i s a d v a n t a g e so ft h ep r i n c i p l e so fi d e n t i f i c a t i o na n dj o i n tc r i m e sa n d a d v a n c et h et h e o r yo fj o i n tc r i m es u b o r d i n a t ea n di n d e p e n d e n c ea st h et h e o r e t i c a l f o u n d a t i o ns oa st os u p p o r tj u d i c i a lp r a c t i c e si nt h e o r y , r e g a r d i n gt h eb a s i cc o n c e p t i o n o fj o i n tc r i m e sa sas t a r t ，r e f e r r i n gt ot h ep r o v i s i o n so fi d e n t i f i c a t i o na n dj o i n tc r i m e s a l lt i m e sa n da l lo v e rt h ew o r l di nt h ec r i m i n a ll a w , s t u d y i n gt h ei d e a so fd i f f e r e n t j o i n tc r i m e s m e a n w h i l e ，b a s e do nt h e a n a l y s i s a n ds t u d yo ft h ep r o v i s i o n s c o n c e r n i n gt h ei d e n t i f i c a t i o na n dj o i n tc r i m e si nt h ec r i m i n a ll a wa n dt h ed i s c u s s i o n o ft h eb a s i cc o n n o t a t i o no ft h ei d e n t i 6 c a t i o na n dj o i n tc r i m e si td i f f e r e n t i a t e sa n d a n a l y z e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ei d e n t i f i c a t i o na n dj o i n tc r i m e sa n dt h ef u n c t i o n o ft h ec o n v i c t i o na n dt h em e a s u r e m e n to fp u n i s h m e n ta sw e l l a sf a ra st h e r e l a t i o n s h i pc o n v i c t i o ni sc o n c e r n e d ，i ti sb e l i e v e dt h a tc r i m i n a l sc a nn o tb ec o n v i c t e d o fs e p a r a t e l y , b u tap r o p e ri m p u t a t i o nt or e f l e c tt h ec h a r a c t e r so fj o i n tc r i m e s a c c o r d i n gt ot h ep r i n c i p l eo fw h i c ht h es u b je c t i v e sa r ec o n s i s t e n tw i mt h e o b j e c t i v e su n d e rs o m ec i r c u m s t a n c e si nw h i c ht h eo n ew h oo w n sa ni d e n t i t yi n t e r a c t s t h eo n ew h oo w n sn oi d e n t i t yt oc o m m i tt h ec r i m eo ft h ej o i n ti d e n t i f i c a t i o no rs od o t h eo n e sw h ob o t ho w ni d e n t i t i e s a sf a ra st h em e a s u r e m e n to fp u n i s h m e n ti s c o n c e m e d ，t h ep r i n c i p l eo ft h es o l u t i o ni st h a t “d i f f e r e n tp u n i s h m e n t sr e s u l tf r o m i d e n t i f i e dc r i m e s t h et h e s i si n c l u d e ss i xp a r t ss u c ha si n t r o d u c t i o n ，f o u rp a r t sa n d c o n c l u t i o n i n t r o d u c t i o n ：s t a r t i n g 谢t ht h ei d e n t i f i c a t i o n ，h a v i n gt h et h e o r yo fj o i n tc r i m ea st h e p r e s u p p o s i t i o n ，a n a l y z i n ga n dr e f e r r i n gt ot h ep r i n c i p l e sc o n c e r n i n gt h ep u n i s h m e n to f t h ec r i m eo f jo i n ti d e n t i f i c a t i o n sa l lt i m e sa n da l lo v e rt h ew o r l d ，t h ea u t h o ra d v a n c e s t h ep r i n c i p l eo f t h ep u n i s h m e n to f t h ec r i m e so f j o i n ti d e n t i f i c a t i o n s c h a p t e ro n e ：o nt h eb a s i so ft h ec o n n o t a t i o no fi d e n t i f i c a t i o nd i f f e r e n t i a t e da n dt h e c a t e g o r yo fi d e n t i f i c a t i o n s ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r dt h ec o n c e p t i o no ft h ec r i m eo f j o i n ti d e n t i f i c a t i o n ，s t a t e st h el e g i s l a t i v ee v o l u t i o no ft h ec r i m eo fj o i n ti d e n t i f i c a t i o n a n di l l u s t r a t e st h es i g n i f i c a n c eo ft h el e g i s l a t i o no ft h ec r i m eo fj o i n ti d e n t i f i c a t i o ni n o u rc o u n t r y c h a p e rt w o ：r o o t e di nt h es p i r i to fw h i c hm a k e st h ep a s ts e r v et h ep r e s e n ta n dm a k e s t h ef o r e i g ns e r v ec h i n a , t h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so ft h el e g i s l a t i o no ft h e c r i m eo fj o i n ti d e n t i f i c a t i o na n dt h ec r i m eo fj o i n ti d e n t i f i c a t i o ng u i d e db yt h e t h e o r yo fs u b o r d i n a t ea n di n d e p e n d e n c eo fj o i n tc r i m eo v e r s e aa r ed i s c u s s e d a c c o r d i n gt ot h ec a t e g o r yo ft h ef u n c t i o n si na n c i e n tc h i n a s t a r t i n gw i t ht h ei d e ao f c r i m ei no u rc o u n t r y ，t h ea u t h o ra d v a n c e st h eu n t i e dt h e o r yo fs u b o r d i n a t ea n d i n d e p e n d e n c eo fj o i n tc r i m ea st h eb a s i so ft h es o l u t i o nt ot h et h e o r yo fc r i m eo f j o i n ti d e n t i f i c a t i o n ， e n d o w i n g 、7 l ，i m t h en e wc o n n o t a t i o no fs u b o r d i n a t ea n d i n d e p e n d e n c eo f j o i n tc r i m e c h a p t e rt h r e e ：i nt h ec h a p t e rt h ea u t h o rd i s c u s s e st h ef u n c t i o no ft h ei d e n t i f i c a t i o nf o r t h ee s t a b l i s h m e n to fc r i m eo fj o i n ti d e n t i f i c a t i o n ，s t a t i n gt h a tt h ei d e n t i f i c a t i o n m o d i f i e st h ek e yb o d yo ft h es u b j e c to fc r i m eo fj o i n ti d e n t i f i c a t i o nc o m p o s i t i o n ， a n a l y z i n gt h ep r o b l e m se x i s t i n gi nt h et h e o r yo fc r i m eo fj o i n ti d e n t i f i c a t i o ni nt h e o r y a n dp r a c t i c ei n0 1 1 1 c o u n t r ya st h eb a s i so ft h em o d i f i c a t i o no fc r i m eo fj o i n t i d e n t i f i c a t i o nc o m p o s i t i o n c h a p t e rf o u r ：i nt h ec h a p t e rt h ea u t h o ra n a l y z e st h ep r o v i s i o n sc o n c e r n i n gt h ec r i m e o fi d e n t i f i c a t i o ni nt h ed o m e s t i cc r i m i n a ll a w ，c o n s u l t i n gt h e p r i n c i p l e so ft h e m e a s u r e m e n to fp u n i s h m e n to ft h ec r i m eo fj o i n ti d e n t i f i c a t i o na b r o a d ，c o n c l u d i n g a n da d v a n c i n gt h ep r i n c i p l e so ft h ep u n i s h m e n to ft h ec r i m eo fi d e n t i f i c a t i o ni no u r c o u n t r y c o n c l u t i o n k e yw o r d ：i d e n t i f i c a t i o n ；c r i m eo fi d e n t i f i c a t i o n ；j o i n tc r i m e ； c r i m e o fj o i n t i d e n t i f i c a t o n 论共同身份犯罪 导论寸j ，匕 身份是法律明文规定的对定罪量刑具有一定的影响的个人要素，包括构成身 份与加减身份。前者又称为纯正身份、定罪身份，是指作为犯罪构成要件的身份， 不具有此身份，犯罪就不能成立；后者又称为不纯正身份、量刑身份，是指虽非 构成要件但影响刑罚轻重的身份，法律规定对具备这种身份者予以加重、从重或 减轻、从轻处罚。1 可见，身份是刑法上主体要素之一，身份犯就是刑法分则所 明文规定的以特定身份作为其主体要件的犯罪。身份及身份犯问题是刑法理论与 实务界必须面对的问题。就身份犯问题而言，刑法对身份犯的规定与主体一般条 件由刑法总则性规范予以规定相反，“主体的特殊条件都是由刑法分则性规范加 以明确规定的。 2 由于刑法分则所规定的是身份犯的基本构成，并不包括共同犯 罪的犯罪构成，对于身份犯的共同犯罪也就只能从总则中寻找依据。 共同身份犯的有关规定最见于我国古代刑法中。“在唐律中，身份关系与共 同犯罪的成立，以及对共同犯罪人的处罚，具有不可忽视的影响。共犯之间如果 存在着特殊的身份关系，则有首从的区别。刑罚的轻重，以身份作为衡量的准则。 3 一般区分首从，由于我国古代刑法中，首犯与从犯均为实行犯，且在刑法中都 予以规定，因此不存在定罪问题。总则规定的主要作用在于解决量刑问题。 国外关于身份与共犯的规定最早见于近代资产阶级大陆法系刑法中。多数大 陆法系国家都有身份共犯处罚原则的规定。与我国古代身份与共犯处罚原则不 同，大陆法系国家有关身份与共犯是以共犯理论为指导，建立在共犯从属说与共 犯独立说基础上，身份共犯规范的主要作用在于解决量刑问题。不过，共犯从属 说与共犯独立说之间也存在区别。所以，在处理身份共犯问题时不无争议。从属 说认为在共同身份犯中，共犯的定罪科刑应从属于正犯。该说忽视了共犯的作用， 也不能解释具有两个实行行为人以及二人都具有身份时如何定罪问题。独立说认 为在共同身份犯中，各个共同犯罪人应分别定罪科刑。该说忽视了这种案件属于 共同犯罪的客观事实，有悖于共同犯罪的原则原理；同时，在这种案件中有身份 者与无身份者具有共同的犯罪故意和犯罪行为，但可能处刑悬殊，有失罪刑均衡 1 参见高铭暄主编：刑法专论( 上篇) ，高等教育出版社2 0 0 2 年版，第2 0 3 、3 8 2 页。 2 参见苏惠渔主编：刑法学，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 4 5 页。 3 参见钱大群著：唐律研究，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 4 9 页。 和刑罚公正。 我国刑法总则中并无身份与共犯的专门规定，刑法理论上对身份共犯的理 解，远未达成共识。司法实践中共同身份犯的认定问题显得复杂而棘手。同时由 于我国刑法在总则中根据各行为人作用的大小辅以分工方法对共同犯罪人进行 分类。因此，无论我国古代共同身份犯的处罚理论，还是国外共同身份犯的从属 说或共同说都不能用以解决我国的共同身份犯问题。要解决身份共犯问题，还是 应当从我国自身的共同犯罪理论为基础，坚持主客观相统一的定罪原则。所以， 本文试图从我国刑法主客观相统一原则出发，坚持罪行法定原则，从共犯从属说 与独立说相统一学说来探讨共同身份犯的定罪依据，通过对身份犯基本的犯罪构 成的修正，来阐述共同身份犯统一定罪说的合理性。在量刑上，坚持同罪而异罚。 因此，就各共犯人的定性一般以分则规定统一定罪；而在法律规定具有特定 身份的人实施犯罪应当从重或者从轻、减轻和免除处罚的情况下，这种从重或从 轻、减轻和免除处罚和效力是否及于没有特定身份的其他共同犯罪人。 第一章身份与共同身份犯概述 第一节身份概述 身份与刑法有密切的关系。自人类社会产生犯罪伊始，身份犯就在社会中存 在，刑法也就对其进行定罪处罚。考察世界一些国家关于身份的立法，各国刑法 规定的用语不一，有的称为“特定之个人要素”的，例如联邦德国刑法第2 8 条；还有称为“特殊身份关系、资格及情况”的，瑞士刑法第2 6 条；另外还有 称为“个人联系”的，例如阿根廷刑法典第4 8 条；而日本刑法第6 5 条将 身份笼统称为“身份”。此外，1 9 7 4 年奥地利刑法典第1 4 条、1 9 7 1 年瑞士 刑法典第2 6 条、1 9 5 6 年泰国刑法第8 9 条、1 9 7 5 年韩国刑法第3 3 条、 1 9 2 8 年旧中国刑法第4 5 条、1 9 3 5 年旧中国刑法第3 1 条均有类似规定。上述不 同国家的立法例对身份的规定各不相同，不仅有表述上的差别，而且对身份的范 围的规定有宽窄之分。这些规定对研究我国刑法中共同犯罪与身份问题颇具参考 价值。 2 一、身份概念 什么是身份? 在刑法理论上，有关身份的定义也各不相同。有人认为，刑法 上所谓身份，系指专属于犯人所具有之特定资格及人身关系4 。有人认为刑法上 所谓身份，乃指犯人一身所具有之资格、地位或状态5 。有人认为，刑法上所谓 身份，系指行为人本身所具有之特定资格6 。还有人认为，刑法上所谓身份，指 所有与一定犯罪行为有关犯人的人的关系的这种特殊地位或状况7 。上述表述都 认为身份是表明犯罪主体的人身或其他特定关系特征的总和。身份有广、狭义之 分，广义的身份包括其他特定关系，而狭义的身份则仅指主体所具有的资格。在 刑法理论上，一般都倾向于对身份作广义的解释。但无论从广义还是狭义上理解 身份，都只有与主体有关的某些特征才能解释为身份，其他与犯罪的主观主面有 关的特征，例如目的犯之特定目的；或者与犯罪的客观方面有关的特征，例如结 果犯之特定结果，当然就不得解释为身份。 以上刑法学家对刑法中的身份的定义，只是揭示了身份的外在特征，但都没 有揭示出身份的基本特征。从身份的本质内容理解，我们认为，身份是在一定的 社会关系中的地位。人的本质在其现实性上是一切社会关系的总和，因此，每个 人无不具有一定的身份。在揭示身份的一般特征的基础上，我们可以就刑法中的 身份得出结论：刑法中的身份是指法律明文规定的对定罪量刑具有景响的特定资 格或人身状况，即犯罪主体能否成立具有决定作用的行为人个人要素8 。刑法中 的身份有以下特征： ( 一) 事实特征 刑法中的身份是特定资格或人身状况，即一定的个人要素。所谓特定资格， 指实施某种犯罪所要求的一定资格如军人犯罪中的军人身份。所谓人身状况，指 有关行为主体的事实情况，如性别。个人因具有依附于个人而存在的某种要素， 而在法律上发生一定的权利义务关系。当该权利义务关系涉及犯罪，应当由刑罚 的手段来加以调整的时候，这种个人要素就成为刑法中的身份9 。因此，一定的 4 高仰止：刑法总则之理论与适用，台湾五南图书出版公司1 9 8 3 年版，第4 2 5 页。 5 蔡墩铭：刑法要义，台北汉苑出版社1 9 7 6 年版，第2 0 4 页。 6 林山田：刑法通论，三民书局1 9 8 6 年版，第2 3 9 页；褚剑鸿：刑法总则论，台北有盈印刷有限公司 1 9 8 4 年第5 版，第2 9 4 页。 7 日 福田平、大冢仁：日本刑法总论讲义，辽宁人民出版社1 9 8 6 年版，第1 8 3 页。 8 苏惠渔主编：刑法学，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 4 5 页。 9 陈兴良：共同犯罪论，中国社会科学出版社1 9 9 2 年版，第3 5 0 页。 个人要素是刑法中的身份的事实特征。 ( 二) 法律特征 刑法中身份的法律特征包含两个方面。其一是指由法律明文规定的。一定的 个人要素能否对定罪量刑法发生影响，从而成为刑法中的身份，当然有其事实基 础，但从效力上说，却完全取决于法律的规定。因此，法律的明文规定是刑法中 的身份的法律特征。其二是指刑法中的身份必须对定罪量刑具有影响。所谓影响 定罪，即这种特定资格或人身状况影响某种犯罪能否成立。如证人、鉴定人记录 人、翻译人等是伪证罪的构成要件，不具有这些身份，这种犯罪不能成立。所谓 影响量刑，即这种特定资格或人身状况影响量刑。如盲人影响量刑。身份之所以 成为刑法理论的研究对象，就在于它对定罪量刑能够发生一定的影响。否则，一 定的个人要素就不能成为刑法中的身份。 二、身份的种类 刑法中的身份是一个外延十分广泛的概念，我们可以根据一定的标准对身份 进行适当的分类，以便准确地理解身份和意义。在刑法理论上，身份可以分为以 下几类： ( - - ) 自然身份与法定身份 这是从形成方式上划分。自然身份是指个人因自然赋予而具有的要素，例如 性别、年龄、血缘、疾病等。对于自然身份犯的单独犯，必须具备特定的自然因 素，才有侵犯身份客体的可能性。法定身份是指个人因法律的赋予而具有的要素， 例如职务、职责等。对于法定身份犯的单独犯，必须具有特定的法律义务，才有 侵犯身份客体的法律可能性。自然身份和法定身份虽然来源不同，但它们都能够 体现一定的个人在社会关系中的地位，并且对定罪量刑具有影响1 0 。 ( 二) 以身份对定罪量刑的影响为标准，可以分为构成要件的身份、影响刑 罚轻重的身份、排除行为犯罪性或可罚性的身份。 我国两岸学者认为，以身份为某种犯罪之构成要件者，为构成要件之身份， 亦即真正( 纯正) 身份犯；以某种身份而影响刑罚轻重者，为影响刑罚轻重之身份， 亦即不真正( 不纯正) 身份犯；以某种身份使所实施的行为不具有犯罪性或可罚性 。参见陈兴良：共同犯罪论，中国社会科学出版社1 9 9 2 年版，第1 2 2 页。 4 者，为排除行为犯罪性或可罚性之身份，亦即消极身份。u 日本学者亦多赞成此 类划分，但表述上有所不同，称之为构成的身份、加减的身份、消极的身份；1 2 又 有学者进一步分为阻却违法的身份、阻却责任的身份、阻却刑罚的身份。1 3 ( 三) 积极身份与消极身份 如前所述，身份对定罪量刑具有一定的影响，这是刑法中的身份的本质特征。 身份对定罪量刑的影响，不外乎以下两种情况： 1 、积极身份 行为人由于某种身份的存在，而使其行为成为刑法中所规定的犯罪，或者 成为从重与从轻处罚的事由，这是身份对定罪量刑的积极影响。例如我国刑法第 1 8 条第三款指出：“第一款中关于避免本人危险的规定，不适用职务上、业务上 负有特定责任的人”。这是对紧急避险的例外规定。根据我国刑法第1 8 条第一款 的规定，紧急避险行为不负刑事责任。但如果行为人具有职务、业务上的特定身 份，则不适用避免本人危险的规定。如果因避免本人危险而造成一定危害，仍应 承担刑事责任。这种职务、业务上的特定身份，就是积极身份。 2 、消极身份 行为人由于某种身份的存在，而使其责任得以免除，这是身份对定罪量刑的 消极影响。在刑法理论上，这种消极身份又称为一种阻却刑罚事由。我国刑法第 1 4 条关于不满1 4 周岁的人不负责刑事责任、第1 5 条关于精神病人在不能辨认 或者不能控制自已行为的时候造成危害结果，不负刑事责任的规定，就是实例。 这种因年龄、疾病而产生的特定身份，就是消极身份。 ( 四) 主体身份与对象身份 主体身份是犯罪主体所具有的特定身份，对象身份是犯罪对象所具有的特定 身份。我国刑法中，主体身份可以分为以下几种情况：一是职务上的身份，例如 国家工作人员、司法工作人员、邮电工作人员。二是职业上的身份，例如从事交 通运输的人员，工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工( 第 1 1 4 条) 。三是职责上的身份，例如直接责任人员、直接主管人员。四是其他基 于一定的法律关系而产生的身份，例如受国家机关、企业、事业单位、人民团体 参见马克昌：关于共犯的比较研究，载刑法学论从第3 卷，法律出版社1 9 9 9 年版，第3 6 4 3 7 0 页。 1 2 参见【日】西原春夫：刑法总论改订准备版，- f ，日本成文堂1 9 9 5 年版，第4 1 1 页。 1 3 参见苏俊雄：刑法总论i i 反坐总论修订版，台湾大地印刷厂股份有限公司1 9 9 8 年版，第4 3 8 页。 委托从事公务的人员、证人、鉴定人、记录人、翻译人。我国刑法中的对象身份 可以分为以下几种情况：一是基于刑事法律关系而产生和身份，例如人犯、反革 命分子或者其他刑事犯罪分子、被监管人、罪犯。二是基于其他法律关系而产生 的身份，例如揭发人、申诉人、批评人、检举人、被害人、执法人员、作证人员。 三是职务上的身份，例如国家工作人员。四是基于自然关系而产生的身份，例如 妇女、不满1 4 岁的幼女、家庭成员、年老、年幼、患病或者其他没有独立生活 能力的人、不满1 4 岁的男、女。 ( 五) 纯正身份犯与不纯正身份犯。此种分类为日本和我国台湾地区理论与 实务所常用。以身份为某种犯罪之构成要件者，亦即真正( 纯正) 身份犯；以某种 身份而影响刑罚轻重者，亦即不真正( 不纯正) 身份犯。 第二节共同身份犯的概述 一、共同身份犯概念 身份与共同犯罪关系是共同犯罪问题中重要组成部分。虽然关于身份与共同 犯罪关系，多数国刑法规定各不相同，但理论上有关身份与共同犯罪研讨，也主 要限于司法实践中出现的定罪量刑问题，很少有学者从理论上系统论述身份与共 同犯罪定罪量刑的依据。在此，笔者根据共同犯罪对身份犯的影响，将身份与共 同犯罪问题界定为共同身份犯。 所谓共同身份犯，是指无身份者与有身份者或身份者与身份者共同实施刑法 分则规定的只有特殊主体才能构成的犯罪。共同身份犯是共同犯罪中重要组成部 分，是刑法理论和实践必须面对的问题。与一般的共同犯罪相比较，共同身份犯 的最主要特征是其主体，表现为：刑法分则规定的身份犯的基本构成中，主体须 具有特殊身份，而在共同身份犯中，某一主体具有特殊身份，而其他主体不一定 具有特殊身份。 二、共同身份犯的溯源 ( 一) 中国古代刑法关于共同身份犯的立法 身份与刑法具有密切的关系。古今中外的刑事立法，都在不同程度上，以不 同形式设立有特殊犯罪主体的身份犯及其刑事责任的规定，即统治阶级都在刑法 6 中利用主体特殊身份来影响行为人的罪之有无和性质轻重，以贯彻其刑事政策和 刑法原则，维护其统治的根本利益。由于奴隶社会和封建社会存在各种不平等关 系，主要涉及统治者与被统治者的不平等、统治者内部不平等、家庭成员之间不 平等。因此，关于身份的立法，无论中国还是外国比比皆是。在古代的奴隶社会 制和封建社会制刑法中，已设有相当数量的关于犯罪主体特殊身份的内容。从主 体特殊身份影响行为人刑事责任之存在与否即定罪方面看，例如有官吏渎职的犯 罪，从主体特殊身份影响行为人刑事责任大小及量刑方面看，因为行为人身份不 同而同罪异罚的现象更是比比皆是，这是奴隶制和封建制刑法维护其等级特权社 会的必然。以中国封建社会的模范法典唐律为例：一方面，唐律设有一系 列要求犯罪主体必须具有特殊身份的犯罪。如在危害皇帝安全方面，有惩治保卫 皇室的宿卫人员失职的诸种犯罪，以及惩治制御用物品有误的诸种犯罪；在行政 官吏植物方面，有惩治行政官吏的贪污、擅权、失职、违纪行为的诸种犯罪；在 司法官吏职务方面，有追究司法管理追捕不力、纵囚、市囚、出入人罪、处罚不 依法等行为刑事责任的诸种犯罪；在军职方面，有惩处军事将领、士卒临阵惧敌、 逃亡、擅自发兵、违犯军令等行为的诸种犯罪。封建刑法中这种以特殊身份为特 定主体的犯罪，旨在敦促有特定公职、军职者为封建统治阶级的利益卖力，至少 不要实施危害其统治利益的行为，否则就要追究其刑事责任。另一方面，唐律中 又有一整套因犯罪主体的特殊身分而减轻或加重犯罪人刑罚的规定。例如，其“八 议”、“上请”、“减”、“赎”、“官当”等的规定，是对贵族、官吏及其亲属犯罪较 常人犯罪减免刑法或赎抵刑罚的制度；其亲属间的犯罪，贯彻了犯罪主体系尊长 的刑轻、系卑幼的刑重的同罪异罚原则。封建刑法中这些因主体身份不同而处罚 不同的规定，一般说来，并不是建立在特定身份对行为危害程度有不同影响之基 础上，而主要是为了以刑罚手段来维护封建社会的等级特权关系和宗法制度，归 根到底是为了维护封建统治阶级的根本利益。因为封建社会是一个等级森严的特 权社会，封建统治就是建立在等级特权之上的。如果与这些身份者相勾结，共同 实施犯罪，就是共同身份犯。 共同身份犯，是身份与刑法的关系的重要内容之一。唐律规定的许多共 同犯罪都与身份有关，例如户婚律规定：“诸同姓为婚者，各徒二年”1 4 。这是因 1 4 参见：唐律疏议，中华书局1 9 8 3 年版，第2 6 2 页。 7 同姓而具有特殊所身份构成的必要共同犯罪，主体没有这种身份，就不能构成本 罪。不仅如此，唐律指出：“诸共犯罪而本罪别者，虽相因为首从，其罪各依 本律首从论”峙。例如，甲因有特别身份，乙无此种身份，仍视甲与乙为首或为从， 甲依身份犯之为首或为从，因此根据唐律的这一规定，具有特定身份的人的 从重或从轻、减轻和免除处罚的效力不及于没有这中特定身份的人。唐律中关于 共同身份犯的立法主要涉及三个方面：“( 1 ) 与监临主守共犯，无条件以监临主 守为首犯；( 2 ) 家庭成员共犯，原则上只处罚家长；( 3 ) 主奴共犯。”1 6 自唐以后， 明清律沿习此例。 ( 二) 外国现代刑法关于共同身份犯的立法 在近代资产阶级刑法以及现代各种类型国家的刑法中，一方面都设有以公职 人员、司法官吏、军职人员、特定职业者、家庭成员、在押犯等为特定主体的犯 罪，以限制某些行为构成犯罪的范围。突出对某些危害行为的刑事惩治，从不同 侧面维护本国统治阶级的根本利益；另一方面也把一定的特殊身份规定为影响某 些罪刑罚轻重的要件，如规定具有公职人员、司法人员身份者犯某些的要较其他 人从重或加重处罚。一般来说，近现代刑法中这类因身份不同而处罚原则不同的 规定，已经摈弃了封建刑法维护等级特权的内容和立法精神，而是从特定身份对 行为危害程度的不同影响考虑的，这是刑法随社会前进而取得的一大进步。资产 阶级在政治上提出了平等的口号，在法律上宣布法律面前人人平等。因此，资产 阶级刑法摈弃了封建刑法上纯粹以人之身份决定罪之有无与刑之轻重的做法，但 保留了对行为的社会危害性程度具有影响的身份对于罪刑的意义。尤其是共同犯 罪与身份，大多数资本主义国家的刑法都有文明规定，例如日本刑法第6 5 条规定：“( 一) 凡参与因犯人身份而构成犯罪行为的人，虽不具有这种身份， 仍是共犯。( 二) 因身份致刑罚有轻重时，没有这种身份的人，仍判处通常的刑 罚。”又如联邦德国刑法第2 8 条( 特定之个人要素) 规定：“( 1 ) 正犯之可 罚性取决于特定之个人要素( 第1 4 条第一项) ，而共犯( 教唆犯或帮助犯) 欠缺 此要素者，主犯之刑依第4 9 全第一项之。( 2 ) 法律规定因行为人特定之个人要 素而加重、减轻、或免除，其规定仅于具此要素之共同加功者( 正犯或共犯) 适 用之。”此外意大利刑法第1 1 7 条、奥地利刑法典第1 4 条、德意志民主 1 5 参见：唐律疏议，中华书局1 9 8 3 年版，第1 1 6 页。 1 6 参见钱大群著：唐律研究，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 4 9 页。 共和国刑法典第2 2 条、瑞士刑法第2 6 条等均有此类规定。 ( - - ) 我国刑法关于共同身份犯的立法 我国刑法没有关于共同犯罪与身份的明文规定，而在建国初期公布实施的 中华人民共和国惩治贪污条例中曾有关于共同犯罪与身份的个别规范。该条 例第1 2 条规定：“非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污者，应参照本条例 第3 、4 、5 、1 0 、“等条的规定予以惩治。”我国刑法虽没有关于共同犯罪与身 份一般规范，但在司法实践中仍存在这个问题。例如，妇女能否成为强奸罪共犯 等、国家工作人员家属能否和国家工作人员构成受贿罪共犯，司法解释也曾个别 地涉及这些问题。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办 理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答指出：“妇女教唆或帮助男子实施 强奸犯罪的，是共同犯罪，应当按照她在强奸犯罪活动中所起的作用，分别定为 教唆犯或从犯，依照刑法有关条款论处”。 令人遗憾的是，尽管我国理论界和事务界意识到身份与共犯的重要性，但却 未能够深入探讨，至今，我国还没有身份与共犯的立法。我认为，在我国刑法没 有明文化规定共同犯罪与身份的情况下尤其需要在参考与借鉴古今中外刑法有 关规定的基础上，对共同犯罪与身份问题进行深入研究，为司法实践解决共同罪 犯与身份问题提供理论依据。 第二章传统观念下的共同身份犯罪 身份对共犯的影响，关键在于影响各共犯人行为的性质，继而影响法定刑的 适用。身份的立法是以共犯观念为背景的。不同的共同犯罪理论背景下，刑法对 各共犯人分类及其行为定性与用刑皆不相同。对于单独身份犯的立法，各国刑法 在分则中皆有规定。但有关身份与共犯的立法，古今中外立法有所不同。有些国 家刑法在总则中作了处理身份与共犯的一般原则性规定，而有些国家刑法在总则 中却没有作处理身份与共犯的一般原则性规定。相比较，不难发现国外关于共同 身份犯问题的立法是与共犯的两种立法体例息息相关的。研究身份与共犯立法关 系对于完善我国身份与共犯立法具有重要参考价值。 9 第一节我国古代共同身份犯 在共同犯罪中各个共同犯罪人的地位、作用和分工是有所不同的，为了规定 各个共同犯罪人的刑事责任，必须依据一定的标准，对共同犯罪人进行科学的分 类，在此基础上确定共同犯罪人的处罚原则。 我国古代刑法关于身份与共犯问题是按照首犯与从犯来处理的。这是独具一 格的立法模式。这种立法模式是以犯罪分子在共同犯罪中的犯意为标准，对共同 的犯罪人进行分类立法为基础。其肇始于唐律。唐律疏议名例中对“共 犯罪者”解释说：“共犯罪者，谓二人以上共犯，以先造意者为首，余并为从”。 唐律确立了首犯与从犯的二分法以后，明、清各代的律例相沿不改。这种对 共同的犯罪人进行立法与我国古代共犯理论相吻合。首先，我国古代刑法共犯理 论认为，由于中国封建刑法强调主观犯意在共同犯罪中的意义，也就是说，在共 同犯罪中的作用问题上，更注重犯意发起，这反映了我国封建统治者的诛心的思 想。因此，规定造意为首。其次，而我国封建刑法中的共同犯罪，实际上只是指 共同实行犯。因为共同实行犯的各种犯罪已在各篇明文加以规定，而教唆犯划入 教唆犯，对某些严重犯罪的帮助犯也在各篇加以规定。相比较，西方刑法共同犯 罪中的教唆犯与帮助犯这两个范畴，在中国封建刑法中，都已经通过立法而转化 为实行犯了。所以，在中国封建刑法中不存在共同犯罪的定罪问题，这个问题已 经由各篇的具体规定而解决了。正因为如此，中国封建刑法对共同犯罪的一般规 定，主要任务只能是解决共同实行犯的量刑问题。由这一任务所决定，对共同犯 罪人的分类以犯罪分子在共同犯罪中的作用为标准，也就是顺理成章的了。以这 种共犯观念为指导，关于身份共犯的立法，重点是要解决共同犯罪的量刑问题， 这无疑是正确的。只能笼统规定为首犯与从犯。如唐律( 总第4 2 条) 中说： “若家人共犯，止坐家长。”这种立法模式的前提是建立在已经解决了共同犯罪 的定罪问题的基础之上的。因此，笔者认为，这种立法模式存在无法避免的矛盾： 立法能不能穷尽一切犯罪行为；对从犯的处罚会出现畸轻畸重现象，如家人共 犯? 不过，尽管这种共犯理论存在无法避免的矛盾，但是它也给我们启示：如果 立法在分则问题解决共犯定罪，我们是可以按造共犯人的作用进行分类，便于更 好的解决那共犯人的责任。 1 0 第二节外国共同身份犯 关于身份与共犯的立法，在外国古代不曾见到，但是，近代有不少这方面的 立法例。这一现象不是偶然的，而是与西方共同犯罪制度的产生和发展密切相关 的。西方历史上，共同犯罪制度的成熟过程中，中世纪意大利刑法理论起到了中 院作用。当时在复兴罗马法的口号下，意大利刑法学家从犯罪构成要件解释着手 研究共同犯罪。不过，与中国古代共犯都是共同实行犯的观念不同，中世纪意大 利刑法学家将共犯分为三种：教唆犯、精神帮助犯、行为帮助犯1 7 ，但仍无共同 犯罪的一般规定。西方历史上较为成熟的共犯立法例首次出现在德国的加洛林 纳刑法典。该法典将实行犯与帮助犯加以区别，这是刑事立法上区分所谓正犯 与共犯的肇始。蝎这部刑法典不仅在行为方式上加以区分，而且对帮助犯采取责 任减轻原则。因此，后来的“大陆法系各国的刑法理论，基本上是沿着正犯与共 犯两条线建立起来的”。1 9 大陆法系各国的刑法中的共同犯罪，包括正犯，即实行 犯和共犯即教唆犯和帮助犯( 后文所指正犯和共犯即在此意义上所说) 。我认为 西方刑法中对共犯的处理模式为：在分则中规定正犯，正犯行为性质的认定依据 分则规定来认定；在总则中规定共同犯罪的一般