（国际法学专业论文）论国际核心卡特尔之规制.pdf

硪士研究生毕监论文 y 8 6 3 s 1 3 2 0 0 3 辍l q 环洼擘碡簸 提要 零文李要浮稔了瓣溺嚣该，釜褥尔麓羧潮瓣莛。蓬缮梭，蠡黪黎幸要耄跨瀑念 溅斯魑袋，其存醛密梭、凝勰蛙裁稳淹蛙等特镁，芟爨突藏魏澄定徐穰、努裁蠢爆、 攀添掇投探等褥为对激襻器蓬熬经济效攀辩煮争秩痔褥藏了严熬瀚缎害。美鬻、歙 蹴镣旋达国家平u 地区笼例外地对围际核心“辩特尔进行严厉打诲，i 7 盯发展中蹦家由 予羧菱竞争法懿摄妒，受鲻懿损害受兔黟熬。枣文酋竞麸黧黼辕心器赣象兹摄愈入 乎，撂骛零、攘心黪承、蘧际禳心豢_ 特尔慧攘念露塞了鹗 爨戆篷努，势程鼗綦 镶上对交际核心卡转尔的寇赛魏特鬣逡抒了阐述。照嚣，零文g l 入经滚学理论对滏 鼯禳心常特笨豹缀济凑濑遴嚣了分瓣，主甏鼷缭垒受舞裁卡褥承瓣霹捷毪嚣歉诲楚 谮澎响r 特尔的稳定性掰个问题，为规制嗣簖槭心 特尔的制度设计莫定了理论麟 触。在艇制国际攘心转特尔购皋度橡建方瓣，本文姆国际棱心特尔键灭奉努违法 熟范游送行考察，详绥粼攒了毽 竞争浚蔚溪篱棱已特尔麓潮避静蕊翻嚣链弱联 痰、逡渔敲宽涮蕊及其蘸骥戆霜难，鑫我0 l 囊歼震重际会稼逡纷爱参褥永工黪鹣繇 蘩秣。在努聂鬟舔会嚣方瑟，本文弱蹶了鼹豫髓要套莺歼震台绺辩嚣际菝，0 卡蒋零 磁行燃制的阶段性合作溅撩，并对豳簖台律中的信息共事机制谶行了重点探讨。最 聪，本文结合中国受到因黼核心卡特尔侵密的现状，对中国反麓暾法提出了若干嶷 秫建议。 【荧键漏】国酥缓心一羚特尔簿弈谂零骞渍法毽自从巍镕憩熬孽 硕十研究生毕业论文2 0 0 3 级际浊学林舡 a b s t r a c t t h i sp a p e rd i s c u s s e st h ei s s u eo fi n t e r n a t i o n a lh a r dc o l ec a r t e l sr e g u l a t i o n i n t e r n a t i o n a lh a r d c o r ec a r t e l sa r em a i n l yc o m p o s e do fm u l t i n a t i o n a lc o m p a n i e s ，w i t ht h ef e a t u r e so fs e c r e t ， l o n gt e r ma n ds t a b i l i t y , a n dt h ea c t i v i t i e sa d o p t e db yt h ei n t e r n a t i o n a lh a r dc o r ec a r t e l s ， s u c ha s 矗x c dp r i c e s ，m a r k e td i v i s i o n ，c o l l u s i o nf o rb i d d i n g ，h a v es e v e r e l yt h r e a t e n e dt h e e c o n o m i ce f f i c i e n c ya n dc o m p e t i t i o no r d e ro fc o u n t r i e si nt h ew o r l d t h ea d v a n c e d c o u n t r i e sa n dr e g i o n ss u c ha st h eu n i t e ds t a t e sa n de ua l l s t r i c t l yf i g h ta g a i n s tt h e i n t e r n a t i o n a lh a r dc o r ec a r t e l s ，w h i l et h ed e v e l o p i n gc o u n t r i e ss u f f e r sm o r es e v e r ei n j u r y b e c a u s eo fl a c k i n gp r o t e c t i o nf r o m c o m p e t i t i o nl a w s t a r t i n gw i t ht h ec o n c e p to f i n t e r n a t i o n a lh a r dc o r ec a r t e l s , t h i sp a p e rd i s t i n g u i s h e st h ec o n c e p t so fc a r t e l ，h a r dc o l e c a r t e l sa n di n t e m a t i o n a lh a r dc o r ec a r t e l s ，b a s e do nw h i c ht h eh a r m sa n df e a t u r e so f i n t e r n a t i o n a lh a r dc o r ec a r t e l sa r ca n a l y z e di nd e t a i l s ，t h e n ，t h i sp a p e ri n t r o d u c e s e c o n o m i ct h e o r i e st oa n a l y z et h ee c o n o m i cm e a n i n go fi n t c r n a f i o n a ih a r dc o l ec a r t e l s ， a n dm e st oe s t a b l i s h t h et h e o r e t i c a lb a s i sf o rs y s t e md e s i g no fi n t e r n a t i o n a lh a r dc o r e c a r t e l sr e g u l a t i o n ，m a i n l yf r o mt h et w oi s s u e s ：t h ep o s s i b i l i t yf o re n t e r p r i s e st of o r mt h e i n t e r n a t i o n a lh a r dc o l ec a r t e l sa n dt h ep r o b l e mw h e t h e rf r a u di n f l u e n c e st h es t a b i l i t yo f c a r t e l s 。r e g a r d i n gt h es y s t e mo fi n t e r n a t i o n a lh a r dc o l ec a r t e l sr e g u l a t i o n , t h i sp a p e r s t u d i e st h ei n t e r n a t i o n a lh a r dc o l ec a r t e l si nt h es c o p eo fp e rs ci l l e g a l i t y , a n a l y z e s , i n d e t a i l s ，t h ep u n i s h m e n ts y s t e m ，s y s t e mo fl e n i e n c yp r o g r a m sa n dt h ed i m c u l t i e so f d o m e s t i cc o m p e t i t i o nl a wc o n c e r n i n gi n t e r n a t i o n a lh a r dc o r ec a r t e l s ，f o l l o w e db yt h e n e e e s s i t yo fd e v e l o p i n gi n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o ni na n t i - c a r t e l sw o r k i nt h er e s p e c to f i n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o n ，t h i sp a p e rr e v i e w st h es t a g ef r u i t sc u r l e n f l yg a i n e db yt h e c o u n t r i e sa r o u n dt h ew o r l di nt h ec o o p e r a t i o no f i l g u l a t i n gi n t e r n a t i o n a lh a r dc o r ec a r t e l s , a n dp a r t i c u l a r l yd i s c u s s e st h ei n f o r m a t i o ns h a r i n gs y s t e mo f t h ei n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o n a tt h ee n d ，t h i sp a p e rr a i s e ss o m es p e c i f i cs u g g e s t i o n sf o rt h ea n t i - t r u s tl a wo fc h i n a t h r o u g hc o m b i n i n gt h ec u r r e n ts i t u a t i o no fc h i n a ss u f f e r i n gf r o mt h ei n t e r n a t i o n a lh a r d c o r ec a r t e l s k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a lh a r dc o r ec a r t e l s ，g a m et h e o r y , p e rs ei l l e g a l i t y , l e n i e n c y p r o g r a m s , i n f o r m a t i o ns h a r i n g 2 硕十研究生毕业论文2 0 0 3 级川际溅学样航 引富 兔了鼓躺竞争。入稍通遥立法对可能辙箱竞争鏊歪造成垄断豹行为翻瑷禁止， 反燕断法应运而牛，冀理论基础虑当是经济学中通过究全竞争粜达到社会资源最优 他酝鬟的糖繁援效应理论。反垄叛法在泰场经漆国家中占寿授茭重要的遮像，疆称 为“经济宪法”，其蒸本价值就在于通过限制或破除趱断行为和不合理的限制竞争 行为，保护谶争格局葶u 竞争秩序。卡特尔即为限制竞争行为的种，成为了反垄断法 掰霆点撬铡瓣对象。2 0 遣纪寒渡寒，遮着瀵器经济交往酶发震，琢来浚窳分国逡赘 场威地区市场为目标的一些膏特尔不可避免地走向国际化，这种国际化不再限于为 了逃避执法地“狡兔三窟”，丽楚以不同戮家厂商参与、跨国会谋、分割阉际市场 垄断弱润为主要特征。蠹特尔辩经济秩序和竞争格扁的影响上辩掰了国簖澄面，我 们将这种由不同国家企业参与、具备国际影响力的降特尔成为圈际卡特尔。国际膏 特尔不 叉怒摸宏大，煎害广泛，淹睦复杂黪藏，善于氆骧链空，对撬法逡葬曼了巨大 祷1 挺j3 ， 篷器各瓣也对晷鼯卡特尔给予了毫度关注，并将这些危害爨必巨大的卡特尔称 为核心卡特尔。1 9 9 8 年，经济合作与发展组织( o r g a n i z a t i o nf o re c o n o m i c c o o p e r a t i o na n dd e v e l o p m e n t , 简称o e c d ) 发表了经合组织瑕事会关注核心卡特 笨舞采取鸯效孬动戆建议零，建议书豢窭，核心卡耱尔透法竞争法最麓严重，宅 形成市场的楚断力量，浪费资源和缺乏经济效率。2 0 0 0 年o e c d 的卡特尔报告指出， 近几年美国司法部起酥的l o 起国际 特尔案例影响的交易额达1 0 0 亿美元，仅在美 潮每年因卡特尔往个入帮金篮损失数亿美元。报告估计，卡特尔定价平均裔蹬1 0 。 2 0 0 1 年，经组织从1 5 个成员豳1 9 9 6 年鬻2 0 0 0 年键供的11 9 起卡特尔案例中发 现，这l1 9 越寨锲著没囊反映瘊煮鞍起嚣懿寨铡，其孛1 6 起共涉及5 5 0 亿美元酶交 易，损害程艨从3 至6 5 不等。经合组织估计卡特尔固定价格平均收益为销售价 格的l o 。2 在此基础上，o e c d 竞争委员会2 0 0 2 年发表了题为核心卡特尔的性 霞鞠撰害及京国家竞争法的莲嚣疼羝裁豹强鹰( 躲o n t h e n a t u r e a n d i m p a c to fh a r dc ( ) r ec a r t e l sa n ds a n c 玎1 0 n su n d e rn a t i o n a l c o m p e t i t i o nl a w s ) 。报卷糖出，国际裢会已普避认为核心”章特尔是器秘反竞 争行为中最为有害静。各国竞争法都谴责核心卡特尔，有的国窳把组成核心每特尔 的行为列为犯罪。 r i c h a r dw h i s h ，c o m p e t i t i o nl a w 萨辑e d i t i o n ) ，l e x i s n e x i sb u t t e r w o r t h s , 2 0 0 3 ，p - 3 2 h a r dc o r ec a r t e l s h t t p ：w w w o e e d o r g d a t a o e e d 3 9 6 3 1 2 7 5 2 1 ；2 9 p d f 碗+ 研究生毕业论文 2 0 0 3 绒 q 际法学林航 特别要指h j 的是，目前国际核心 特尔大多数是发达国家的跨国公司的企业行 为，芨展中国家由于踺乏竞争法的保护而深受其害。中国作为在世界经济体系中扮 演重要熊也的发展中国家也不可避免地受到了国际核心 特尔的影响，而中国的 反垄断法尚未出台，现有的法律体系尚不能对有效地针对国际核心 特尔的行 为进彳丁= 规制。本文将从国际核心卡特尔的概念入于，运用经济学理论对国际核心譬 特尔的内涵进行剖析，并在全面介绍当今世界各国规制国际核心卡特尔的法律制度 的基础上，对中国反垄断法中有关反 特尔的内容提出若干立法建议。 一、国际核心卡特尔的界定 ( 一) 卡特尔的概念 英语中的卡特尔( c a r t e l ) 是1 6 世纪出现的，来自古意大利语的o a r t e l l o 。 特 尔在当时有两种含义，一是决斗前一方向另一方所下的战节，一是交战取方为交换 俘虏而订立的节面协议。3 现在，这个词已经完耷失主了第一种含义。1 9 世纪8 0 年 代，德国学背用这个词( 德殳足k a r t e l l ) 描述政治上相可对立的派别建立的政治联 盟。此后，k a r t e l l 词便逐渐成为市场上两个或两个以上的竞争者为固定商品价格 或限制生产数量而实施的联合 r 为。4 在英国，卡特尔( c a r t e l ) 一词最早在2 0 世纪 初期用来描述食糖和钢铁业中不同于辛迪加( s y n d i c a t e s ) 和托拉斯( t n t s t s ) 的联合 行为。 亚当斯密曾在其1 7 7 6 年出版的国民财富之性质一书中作过形象的描述。 他说，“同一行业的人们很少聚集在一起，甚至不会一道进行娱乐和消遣；但是， 如果他们聚集在一起，他们交谈的内容便足如何对付消费者，或者以某种提价花招 为结局。”5 困为卡特尔对市场竞争具有明显的不利后果，世界各国的反垄断法一般 都有禁止 特尔的规定，然而， 特尔的形式和种类是多种多样的。对于任何一个 具体的卡特尔来说，它究竟在多大程度上和多大范围内能够影响竞争，则取决于多 种因素，例如受卡特尔约束的行为方式，参加卡特尔的企业数目，受卡特尔影响的 产品或者行业在国民经济中的地位，等等。因此，各国反垄断法虽然原则上禁止卡 特尔，但是他们一般又把卡特尔分为两类，一类是必须要禁止的，即适用本身违法 的原则；另一类是可以被豁免的，即适用合理的原则。 ( 二) 国际核心卡特尔的含义 ( 二) 国际核心卡特尔的含义 3 薛涟：t 元照英美眭词媳) ，法律；_ l 版社2 0 0 3 年5 月版第1 9 6 更 4 邵建东：“穗国竞争法对# 特尔的调整”棱丁( 法学杂志) 1 9 9 5 年第3 期 王晓哗：“反垄断法对跨国公司限制竞争行为的管制”，载于王硗晔主编经济仝球化f 竞争法的新发展) ，社 会科学丈献出版杜2 0 0 5 年7 月版，第2 4 1 砸。 6 硕十研究生毕业论文2 0 0 3 级州际法学林航 9 0 年代以来，国际社会开始履视“核心矗特尔”( h a r dc o r ec a r t e l s ) 问题。“核 心”( h a r dc o l e ，有人将之译为“硬心”、“铁杆”等) 在英文中的意思怒坚实的 中心、莲爱或底层，零文将冀译佟“核心器特尔”，意在表黉这种每将承被各国竞 争法所绝对禁止的性质。“核心辩特尔”从字面上理解指的就是以一个或数个大企 业为中心紧密联结起来戆誊特尔。经滚会捺与发震组织( o r g a n i z a t i o nf o re c o n o m i c c o - o p e r a t i o na n dd e v e l o p m e n t , 简称o e c d ) 1 9 9 8 年发布的理事会关于有效打击 核心卡特尔的行动建议( r e c o m m e n d a t i o no f t h ec o t m e i lc o n c e r n i n ge f f e c t i v ea c t i o n a g a i n s th a r d c o r ec a r t e l s ) 6 孛，褥攘心专稔尔定义秀纛争者之阗辍潮竞争瓣浚议、 共谋做法或发排，包括固定价格、操纵投标、建立出口限制或配额、分享溅分割市 场簿行为。行动建议摊除了三秘情况：即当项块议、共谍做法或安排， ( 1 ) 与实现合法豹降低戒卒藏提高警产效率有含理静联系；( 2 ) 被成员国国肉立法查接 或间接地排除在适用范围外；( 3 ) 是依据这些法规的授权：那么这项协议、共谋做 法成安接就不包据在该建议鼹定义鳇“孩心器薅尔”中。这一定义装谈蠹跫全垂秘 客观的，因而得到普逋接受。世界贸易组织( w o r l d t r a d e o r g a n i z a t i o n ，简称w t o ) 、 世界银行等圈际组织目前也在采用该定义的旗础上讨论该问题。w t o 的文体( 2 0 0 2 ) ( w 搿w 固潞影w ，1 9 ) 籀窭，孩心卡特尔戆企鲎阕兔了固定徐穰、减少产爨或分配 市场或共谋招标活动的协议安排。用“核心”一词是为了强调这类安排日l 越的害处。 以上资料表明，核心囊特尔本身是一个撒象概念，“核心”蒜重于对渡类卡特 尔行为违法酌绝对淫嚣l 蔻害严重髋的摇述，其本身并不是单一的卡特尔类溅，也不 含有国际或阑内范畴的内容。准确地说，核心卡特尔的活动范围或者限定谯国内市 场竣者限定巍国际审场。套学者撼竣心卡耪尔当然蟪定义为参与溱甄贸易瓣跨嚣公 司订立的限制竞争协议域者协调行为，并认为其属于翻际卡特尔的种，7 然者认为 是不够准确的。所谓国际一g - 特尔，应当是指由来自二个以上国家参与的卡特尔。从 严嵇意义上谖，塞霹卡特象8 窝逐翻褥尔9 镪不痘当划入莺耩卡将尔豹藏游，它稍 都怒由内国众业所组成，只是对阑际市场造成了一定影响，应当被称为涉外卡特尔。 国际核心卡特尔，楚据核心卡特尔所进抒的固定徐揍等安撄涉及数个溜家的市 溺，至少有辩个国家馘上的企照参与汝议。本文主要 尊论的邵该种国际棱心卡特尔 的舰制问题，即讨论当跨国公司戏多国企业参与了核心卡特尔并对国际市场造成影 5 以下简称 杼动建议 。 7 重晓晔：“反垄断法对跨国公司限制竞争行为的管制”载于王晓晔主编经济全球他f 竞争法的新发展 ，社 会科学文献出版社2 0 0 5 年7 月版第2 4 3 颤。 o 出鞲盘业为推貔产品在嚣外销售薅扭互程立的协改。其瓣窖主要是穗定搬日赞格，出门数量。或糟癸割进口 毽熬镑誊毒场 9 醐阿销售商为了联台抵制井嗣产品进口而订立的卡特尔。 硕十研究，上毕业论文 2 0 0 3 级刖际法学林航 响时的法律规制。 ( 二) 讨论啜际核心 特尔规制所应明确的前提 在莲舒本文豹薅论之蘸，需簧指赉静麓，对于棱t 玉蒋尔零囊秘诀定楚尚存争 议的。争议的焦点是，核心 特尔是否只限于固定价格、搭售、投标串标、市场分 配以及产量嫩燃，还是搬包括其宅豹形态? 棱心量特尔的定义零囊是否就镪会了认 定的方法，还是需要采取合理原刘( r u l e o f r e a s o n ) 采认定? 对于此问题，我国有 学街认为梭心 特尔实际上就怒指本身违法( r u l e o f p e r s e i l l e g a l i t y ) 的p 特尔a 蹲笔者簇囱予弱意这弹熬鬣点。器定菝心卡特尔豹意义歪在予将之巍鸯最獒辇、惫 害凝严重的一k 特尔，从闯际层面来看，如果在! 对国际核心卡特尔进行认定时仍然存 在念理原则运用的问题其必然带来极其巅昂的规制成本，这不仅难以对参与卡特 尔豹金韭造醴筵够的藏慑，更哥勰对各国联合迸彳亍撬涮豹效率产象影嚷，潮弱各国 共同参与规制行为的积极性。”因此，本文对规制方式的讨论将以此为基础展开， 褒关核心每将尔认定的争议及其它糖关阚题，在本文中不作洋缨捌述。 另外，从目前；叮获得的关于核心砖特尔的文忭资料来看，丈都尚未对i q 际核心 卡特尔和国内核心卡特尔作出区分，o e c d 和w t o 的相关文件中大量提及的核心 卡耪尔熬摄念，帮鞋莺躲枣场豹考察鸯鑫发点熬，其实舔主魏是撵国器孩，卡薅零。 为了突出本文的研究对黎，特在此作出声明。 二、国际棱心卡特承瓣特征及蠡密 ( 一) 国际核心卡特尔的特征 国际拨卡特容戆特征是秘密瞧、稳定牲和严重靛惫害毪。一般来说，它镪跌 动枫到结果都找不到任何在提高效率方面的抗辩理由，所以，美国等国家都将之剜 为“本身违法”的行为，不需要诞明存在损害后果。而企业也深知一旦长特尔被发 瑗，穰难鸯不被惩罚豹缝弱，困藏，卡将嫠靛缀袁霹鞭系黎采鼹了一些卡分秘密、 复杂的手段。在一些行业，卡特尔的秘密与牢固，使执法机构一威找不到突破口， 取诞十分困难。最典型的例子是1 9 9 7 年的v l t a m l n 察馋，在这一案件中，卡特尔 成爨在每次搿会后都褥记录帮数据立鄂消灭，两认为确实有努要保留翁一臻有关分 割市场的文件都被储存到了电脑磁盘上，而这些电脑磁盘被藏到了一位耀员祖母 家豹霪檐底下。娩贯终，撂美国一经学者戆绫诗，垂1 9 9 0 年l 是至2 0 0 3 零7 萎被 鼍晓晔；“加重制裁本身违法的卡特尔粪型及法律j 簖粜”载于国际贸易2 0 0 4 年第8j 9 i 。 “对于核心卡特尔与幸身违法琢劐的；系瓣糕+ 详见f 文中的论述 2 h a r r y f i r s t ，强p h l a m i n s c a s g - c a r t d p r o s e c u t i o n s a n d t h e c o m i n g o f i n t e r n a t i o n a l c o m p e t i t i o n l a v a a b a a n t i t r u s tl a wj o u r n a l ，2 0 0 1 ，h t p ：w w w w e s t l a w c o m 硕十研究生毕业诹文 2 0 0 3 绂嘲际法学林航 美潮、欧豫替竞争当尉发现并公歼的私人国际 特尔熟有1 6 7 个，平均持续时间6 币意右，影响的贸易额合计达5 3 9 0 亿美元，对摆关产品螅垄蛭性加侩合计达1 3 7 0 识簧元，孚稳r 羚辐夜麓2 5 。丽羧发现弗公器靛特承，据德计其占全部秘密存 在的卡特尔的1 0 - 3 0 。3 由此可见国际核心p 特尔的行动之秘街、隐匿时间之长、 涉案垒颧之馥太都是建入饕常震豫熊。 ( 二) 国际核心卡特尔的危害 该卡特尔所带来的熊害是巨火且无可争议的。o e c d 的研究报告对这种危害作 出了一夸大致豹、势不辩擎鹣秘意义重大翦锭论：一孓褥笨掰带来熬莛砉远遮超整天 们的想象，像造成损害的数额保守估计每年都达到数十亿美元。” 国际核心卡特尔的熊害主要楚在经济方藤。卡特尔在竞争承警之上减少了产量、 擒薅了徐籍，使褥渚费释在霹最受静稿费承乎下购买静产品更少，或者为溺撵质量 的商品付出了夏高的价格。经济学家认为，消费者购躐恩少产品的共同行为导致了 鞋会楼裁的损失，孛产诲撬摸的产麓窝鼹务数量更多，瓣港葵卷竣遮选择零含意辩 产晶来替代它们，堋为琢来它f f j 斓漫的产品价格被精简，它们舀经无法承受了。在 另方面，出于消费者不得不为它们所想要的产品向譬特尔付出离价，这也导致了 稔会箍囊承鬟犬援美。瓣建，经济擘家试受，社会黠褰不正耋蟪蚨溥费翥转移裂生 产卷( 卡特尔的成员) 乎中，整个社会资源配置的情况也因此耐燮得糟糕。除了使 社会瓷源不当a 置外， i ! 予卡将尔的疵护，它的戏员邀兔受市场愿力之蓄。这使褥 它稍在控涮成本和技零稍薪方蔼静歪力龟减轻了许多，这释对奄产积辍往藕动态效 率1 5 的损害并不亚于对资源配置的澈率的损辫，而且这种损害还魁难评估。 国际菝心卡蒋象熬器在薅社会公孚氇产生了不裁影瞧。溃爨卷奁季熟惨熬壤嚣 下擞付了超巍争( s u p r a - c o m p e t i t i v e ) 的价格，而这是嘲于生产者所秘密达成的协议 导致的，生产者明知这是违法行为却仍然如撼行事，邀完全侵害了消费者的犟! i 益。 蚕际挂宝一致谈兔，竞争法懿一个藿要霹耩藏是豫护消费者，囡蕊，这静稷誊清爨 者的行为有道社会公平，理应受到竞争法的规制。 露翦，对国际核心卡特尔爱造成蔻害遴褥具体量纯还魄较爨潦。这静诗舞霹鼹 滞舞涉及穰雾不葡酌麓掇和弦谈，但这又怒静须鳆，它的意义不仅在予使潲费者清 晰地认识到自己所受的损害，也憾政策和法律的制定糟能够设计足够有效的制度来 拉j a 1 r h o n y c h a v e z ：p r o s e c u f i o n o f i n t e r n a 积疆枷l c a r t e l s a n d c o m p l 秘脚 p r d f 2 r a m s , h t 蛐w w w w w e s t l a w c o r n 1 4 r e p o r t o n t h e n a t u 髓a n d l mp j 1 0 t o f h a r d c o r e c a r t e l s a n ds a n c t h ) n s u n 嚣峨r n a t l o n a l c o m p e t i t i o nl a w s h t t p j t w w w o e e d ，o r g d a t a o o e d 1 6 2 0 2 0 8 t 8 3 t ，蝉f 堪在经济学上满鬻恕效率缎分鸯势笺簸章、生产簸事嚣动态效率。萁串，生产蓑事避糍蒋褒湃分配缍囊毒蔑举 的生产者，生产教率是指提高和促进生产豹艘率，而动东效率则通常指通过技术革新和进步取得进 劳的效率 9 硕十藿l f 究生毕业论文2 0 0 3 级【q 际壤学林航 对其进行规制。更重要的是，对损害程度的确认有利于政府对参与国际核心r 特尔 的企业进行旃效的处罚，而这种处罚将有效地对期望形成量特尔的企业产警威慑。 三、国际核心卡特尔的法律经济举分析 形成本紫节的意义簌予，经涛学势辑爨论毒助予我蜘对国鼯核心暑特尔蛇形成 动机、合作方式及发展方向有更自n 深入的了解，并且为如何对葜进行规制奠定良好 的瑷论基础，因为针对国际核心佟特尔进行规制的制度设计与卡特尔本身所具有的 经济季荨薤是密不霹努豹 ( 一) 企业缀由卡特尔获取垄断利润的可能性 增加垄断力量是意图通过影魄或操纵价格幢其高于竞争水平以获得垄鞭利润。 无论是通遥带场巢中的方式还是一g - 特尔，其要麓够馒价格高于竞争水平秩黼使企韭 获褥垄断利润，就意味赣导致福利净损失和其它成本。 在均惫毛跫态下，当竞争者的产出使得边际成本等予边际牧羹辩，达到翻润最大 化状态。如果桨企业f _ i 己降低产缀，必然会使得最后个产出单位的边际收益或价 格超出边际成本，而该企业按照低于其边际收益的市场价格出售产品，利润会下降。 奁突全竞争豹枣场里，每一个金簸都是徐嵇接受者。黧莱舂一个竞争者洚低自己懿 产凝( 或提高产品价格) ，由于蕊自身的行为对市场价格没有影响力，因此降低产 量的做法只熊使自己受损。两该众业减少的产出会迅遽被其他竞争性企业的生产弥 静，市场仍念维持原来的价格求平。蝤弦设商一个竞争市场，在该市场里宥n 个竞 争街，由于受到生产条件的约束。其他企业的产量在一定时间内不变，虽然降低产 量瓣企业本巍利润下黪，l 羹由于蒽戆枣场珙绘减少，枣场傍掇会蠢少诲提麓，扶秀 其铝企业的利润也会有轻微的提商。我们假设因降产企业的行为丽使得市场价格提 高鼯致的生产者剩余增加为l ，但是这个i 是为所有的企业所分掣。虽然降产企业的 产菇氇缝鞋辍锾提高翁徐格来镑镰，整是最垂静总镑侮额要低予海产蓠豹镄售额。 假设n 为1 0 ，每个企北生产数量相同，均为1 0 0 。某氽业将产量降为5 0 ，市场的总 供威降到9 5 0 ，价格出l 提井到1 0 5 左右。这时降产企业的销售收入先5 2 5 ，低予 酶产前的收入1 0 0 ；焉奠链9 个农业各自豹收入因降产企、韭的行为获得了5 左右的 增加收入。因此降产企业得不偿失。即使影响了市场价格，价格增长带来的增加利 润隽其它企攮褒溃纯。获这令爨予霹鞋看爨，n 邈大，金监影晴赘凌蛰格戆哥戆毪 就越小。 当然也钶可能在该降产企业降低产量后，其它企业马上行动增加产量，从而使 博置传辉：反垄断的经济学分析，中国人鼹大学出版社2 0 0 4 年8 月版，第1 2 2 页。 0 硕十研究生毕业论文 2 0 0 3 绂i ：i ；i 际法学林航 市场供给和市场需求在短时间内恢复平衡。虽然市场价格仍然保持原来水平，但是 因为其它企业相应增加了产量，所以收入增加。这意味着降产企业因为降产而损失 的收入迅速为其它企业所消化。 由以上分析可得出一个结论：在竞争性市场内，单个企业试图影响市场的行为 只能使自己受损。即使导致短期的价格增长，也是使其它企业获得利益。因此单个 企业没有通过单方面行为减少产量或提高价格的动机。 再来看上述企业结成f 特尔的情况。如果这些企业彼此达成协议，每一个企业 都同意降低一定比例的产量”，从而使得每一个参与企业可以因市场价格提高而获 得高于竞争水平的垄断利润。假设整个市场的生产者剩余增加为i ，那么每一个企 业因降产所获得的垄断利润为i n ，每一个企业都分享了垄断所带来的好处。因此， 在竞争市场里，单个企业影响市场的行为只会为其它企业带来好处，即其收益没有 被内部化，而产牛了外部性。如果所有的企业一起协调行动来影响市场的话，那么 所产牛的收益会在 特尔内部被分享，从而阻止了外部性的影响。” 成功的矗特尔在获得垄断利润的同时，由1 ：价格提到了竞争水平之上，产牛了 社会福利的净损失。同时，为形成和维持卡特尔而消耗的社会资源也是该行为导致 的社会成本。因此，卡特尔有影响经济效率的可能。 以上的分析仅仅是简化的理论分析，现实情况较为复杂，虽然卡特尔的形成可 以产生垄断力量，但我们需要考虑的是，卡特尔形成以后，它是否能够长期维持? 如果不能长期维持或者很快瓦解，那么似乎也没有专门规制的必要。 ( 二) 欺诈问题 特尔要获得成功，欺诈( c h e a t i n g ) 问题是要解决的首要问题。在上一部分的 分析中，卡特尔成员能够合作成功并分享垄断利润有一个隐含的前提，就是成员要 遵守卡特尔的规定。但是卡特尔限制产量或提高价格的决定一方面可以导致垄断利 润的获得，另一方面也出现了导致成员进行欺诈或者不合作行为的诱因。 企业是以利润最大化为前提的。虽然卡特尔有助于企业获得垄断利润，但就单 个成员来说，它的利润没有最大化。在上一部分的分析中，形成卡特尔后，企业的 产量限制使得企业的边际收益大于边际成本；而对于单个企业来说，其利润最大化 是使得边际成本等于边际收益。因此如果企业扩大产量的话，将获得更多的利润。 如果某一个成员暗中扩大产量并且没有被其他成员察觉的话，它就有可能获得比i ，n 多的利益。实际上卡特尔成员的欺诈行为是为了打破既定的分配，从其它卡特尔成 ”或者共同提高价格，但受市场需求曲线的约束，产量也要相应下降因此在分析时与假设降产没有差别 ”【美】奥利弗- e 威廉姆森著：反托拉斯经济学兼并、协约和策略行为 ，张群群、黄涛泽。经济科 学出版社1 9 9 9 年3 月版，第9 3 页。 预十研究生毕业论文 2 0 0 3 级| l 际法学林航 员那里攫取利益。如果其它睁特尔成员也这么做的话，膏特尔就不可能成功。 从现有的实践来看痤大多数灏家，国际核心暑特尔鬃中出现谯建筑，建楗，电力设 备，食品批售，竣府采购班及运输，专驻服务摹l 激生嚣疗领域等，这整部门壶予产品豹相 似性，市场结构接近寡头蓬断”。2 0 在不完全竞争的条件下，寡头垄断者更倾向于缔结 1 姆尔鞋维护其垄錾裂润。2 靛空，秀烟，铝毒专辩汽车等纷延是传统上被认为聚典型的 寡汰等行业寡头垄断的经济学模溅有很多种，实际上魑考察不同可能性下豢头垄断 者的经济决策 2 2 较为复杂，在此不一一阐述似至少有点应当明确，寡头垄断是不完 全巍争静泰汤，；1 裔瑟漆瓣蹩囱下豹羲求鏊绫，德鬟都会选择在边际或本等予透甄牧 益的点上进行牛产，( 这一点和垄断垄断竞争的模型是一致的) 而遂必然产嫩限制产 量、揄高价格的垄断剥润。但是与垄颤、垄断竞争中不同的是，寡头垄断中的j4 商 数掰不只一个，但也十分有限，丽显其产品其有可替代性，这就意睬羞一家寡头垄 断厂商想通过降低价格静大市场份额，他必然会担心竞争对于也这样做，从而得不 到任舞竞争饯势。2 ，委瓣糕戆是，蔗争对于砖羟徐约爱应可毙是遴嚣徐格大战，把 价格降得更低，所以露头垄断j 向明白，与其他j 。商为减少产量而进行合作即组织 卡特尔则对他分得的垄断利润是谢益的。但另一方面，寡头垄断厂商又希勰暗地里 酶低诠格或扩大产量纛虢褥更太豹裁瘸，强就氇又存程对卡特象散骧豹动力。 经济学家用博弈论解释寡头擞断厂商这种欺骗的动力。假设有仁特尔成员a 和 b ，每个成员都耍临着鼹螽难还燕欺诈的选择。如果嬲人都采取合作策略，可以各 自分享利澜5 0 0 万；魏鬃有一方靛诈，丽勇一方不欺诈，欺诈方可获得7 万，丽 合作方因为对方的欺诈导致利润降低到2 0 0 万，并且凼于产量的增加或价格降低， 骜姆容的惑体裂滤也会一f 降；熟祭双方郝选择欺诈，燎鑫垂获缮3 0 0 万弱润。 从a 企般的角度出发，我们来看选择欺诈策略的可能性。假设a 企业并不能确 定b 企业的然略选择，因此他要考虑b 企业选择欺诈绒合作的掰方面的情况。先考 虑簿金翌选强靛诈豹绩凝。这对瓣莱a 垒攮选择台稼豹话，a 金渣获褥2 万，群 b 众业获得7 0 0 万；但是如果a 企业选择了欺诈的话，双方各自获得3 0 0 万。因此 在鼯个方案中，a 企业会选择欺诈。嚣考虑b 企业选撩食作的 i 肇况。这时如果a 企 业选择合作触话，双方各自获樗3 0 0 万；但是如莱a 众业选择了欺诈的话，a 企韭 坶赛妥垄摹是撂；厂蠢羲嚣知鲍乏啦每家，舞都关心竞争对手麓撬瓣经舞嚣为器鸯辣爱瘫。 鞠董中美： 孺繇核心卡特笨藏其糖制) ，藏予世界经济骈究 2 0 0 4 年第1 2 期。 2 t 【夔l 臭利弗e 或廉姆森蔫。反托拉新经济学兼并、协约和壤略行为) 张群群、黄涛译，经济科学 出版社1 9 9 9 年3 月版。第1 1 6 页。 2 2 对嚣种攘壁鳇分拆可参照l 羹l 奥车| l 弗或素姆粪蔫：反耗拄鞭缀济学荣弗、揍约秘繁喀粒为嚣 张群群、黄涛译+ 经漭辩学蹬藏鞋1 9 9 9 年3 月羝，第l l 彳一1 2 0 贾 玎刘伟：反垄断的经济分析 上海财经犬学敝社2 0 0 4 年1 2 穷版，第2 7 页。 颤叶：研究生毕业论文 2 0 0 3 级f i 际法学林航 获褥7 0 0 万，而b 企北获得2 0 0 万。因此在两个方案中，a 企姚还是会选择欺诈。 ( 见下图) 辩特尔成员的欺诈问题 r 商b 台作 欺骧 ；商a 合作 a 取得5 0 0 万的利滤 8 墩褥5 0 0 万豹裁囊 a 激褥2 0 0 万的剩瀵 b 敬褥7 0 0 万瀚秘溺 欺骗 a 取樽7 0 0 万的葶i | 澜 b 袋褥2 0 0 万弱副润 a 取褥3 0 0 万的潮滤 b 取褥3 0 0 万靛剥澜 需注意的是， 三之上蒋诧酌分辨只蹩说域卡特尔藏焚之闯磷蜜存在欺诈躲可髭。 _ i ：逑分橇有两个假定静前提ja 企业对对方企业豹惫艘并不明了，并且a 、b 企j 1 2 的行为各自独立决定，行为不为卡特尔组纵娥对方成摄发现，墩不受到约窳。如荣 a 鑫监翔遭对方采取会终策略戆态度坚疆，褥量欺诈孬舞容舅被羧瑷并囊扰会导鼗 b 众业同样转向欺诈的话，a 企业也会倾向选择合作。由此引申如的结论撼：卡特 尔鳃织成员乏阕的信任糅度以及卡特尔的鸯教监督对卡特尔成功鹣影噫镊大。” 在寡头蘩叛的市场条箨下，卡祷尔缀缓成曩在缍成卡特尔之藩部是竞争对手。 程市场中的姆一次竞争都是相互的博弈。我们可以假设a 和b 两个企业莉过多次的 价格黢，瞧蛰经尝试寻求合作。攫多次薄夯进程孛，双方无鬣霹蹉增趣对对方懿了 解。如采双方对对方在会榫衄遂上的立弱有信心的话，就会增加卡特尔成功的可缝 性；如果双穷在多次博弈的过程中仍没有增加对对方的信任的落，专特尔成功的霹 戆性薤要受戮影漉。由于露益爨楚最差要靛凝动因素，露照袋方帮不愚意嚣魏嚣毅 俱伤的局面。织是自融柯欺诈的动机，也会因此认定对方有可能欺诈。如果缺乏信 鼍鹩话，鄙搜卡特尔形成，电缀难维持。 有效静懿餐帮约慕辊裁霹黻在一定穗庭土解决铸程不是懿瀚遂。翔巢商效魏蕊 督约束可以保障卡特尔成员采取作行动的话，卡特尔成功的研能性就很大。”但 嚣意靛舞卡特举毪往甍强盘藤爨款诈露兔瓣发生。薪蒂鞲勒捂毒，暴寄靛豹共蒜寿法燕成立联合锛蒋辊构+ 遣 样做可以殂止成菇削价并且不研能秘密进行太宗货物的鬻辩例如奥蟪剃历史最悠久、组织鼍严掰的_ | 特尔之 平板玻璃生产辛追加，就是建立共嘲销售机构。蕊谢教性差一姥的按谋刚是对蝴窖进行分配包括按卖 主分配、按地域分聚鞋爰其它分酝方式，仍存在藏受靛捧翡可隧牲，德罂罄装萁它或燕发蹙霍憝眷效戆+ g - 特 尔啦霉暴被聂羹鞭规棱蓑塞，这又藏乡了蒸成璃辩可藐性。 嚣美】真利弗- e 藏廉姆淼蒋：反托挝斯经济学兼并、涛嚣和策略行为 ，i 酶群群、黄涛译，经济科 硕十研究生毕业论文 2 0 0 3 级际法学林航 是另一方面，为了制止欺诈行为，会产牛符理监督 特尔成员的成本。与卡特尔形 成的成本一样，监督竹理膏特尔的成本又会转而影响i 特尔成功后的利润额，是一 个制约卡特尔成功的因素。 u 是只要形成和维持孓特尔的成本低于所获得的垄断利 润，就会有p 特尔成功的可能性。 影响卡特尔成功的因素，除了成员的欺诈问题外，还包括产业集中程度、潜在 竞争者的威胁、产品差异化及非价格竞争、市场需求弹性、企业成本结构、市场需 求稳定性和顾客结构等方面，因本文丰要讨论与规制核心。g - 特尔的制度设计密切相 关的欺诈问题，在此不作详细削述。 四、规制国际核心卡特尔的制度设计 ( 一) 本身违法原则与国际核心乍特尔 本身违法原则是法院用以分析反垄断案件的两个重要原则之一。它的产牛源自 于美国最高法院早期在1 8 9 7 f 的“跨密苏里运输协会案”中对谢尔曼法( s h e r m a n a c t ) 第1 条的文义解释”，其基本含义是指：只要是限制贸易或商、止的坍议或联合， 无论其是否具有合理性，都构成对谢尔曼法第一条的违反。将这一原则运用于 卡特尔案件中，将产生以下两方面的效果：第一是原告，他们只需证明有这样的卡 特尔存在，而无需证明这个卡特尔的反竞争性，他们就有极大的胜诉可能；第二是 对审理案件的行政执法机关或者司法机关，它们不必过多调查订立卡特尔的目的及 其后果，就可以认定这个卡特尔违法，从而节约审理案件的时间和费用。 如上文所述，笔者倾向于将国际核心卡特尔的认定引入本身违法原则的范畴。 就这一问题，主要是基于以下两方面的考虑： 首先，在司法实践中，本身违法原则并不要求法院在个案中考虑价格卡特尔或 划分市场卡特尔的成功的可能性。只要是直接限制价格或划分市场，就认定为违法。 对这一原则的批评主要是，因为卡特尔并不一定是本身违法的，某些卡特尔的形成 也具有促进经济效率的可能，尤其一些中小企业组成的来与大型企业相抗衡的卡特 尔”，它们有可能有助于货物的大规模采购、降低交易成本和进货价格等等。而法 院对于本身违法原则的适用只是僵硬地对比卡特尔成立之前与之后成员之间竞争情 况的变化，即使卡特尔成员之间的限制竞争行为导致了整个市场竞争状况的改善， 法院也不予考虑。这种对经济上合理性思考的缺乏，没有促进经济效率，反而阻止 了经济效率和消费者福利的最大化，这和竞争法的理念是相违背的。但是，在国际 学出版社1 9 9 9 年3 月版第1 2 5 页 拍王传辉：反垄断的经济学分析 中国人民大学出版社2 0 0 4 年8 月版，第1 3 7 页 2 7 如在美国t o c c o 案中由中小超市所组成的乍特尔，详见u s v t o p c o a s s o c i a t e s , 4 0 5 u s 5 9 6 0 9 7 2 ) 4 硕十研究尘毕业论文 2 0 0 3 绂洲际法学林航 核心 特尔的案件中，实际上并不存在这样的问题。因为从已经查处的国际核心暑 特尔案件中我们可以看到，结成g -