（国际法学专业论文）美国股权收购所得税制研究.pdf

内容摘要 内容摘要 市场经济条件下，股权收购是一种常见的资本运作方式，是指收购公司通过 收购目标公司一定比例的股票从而控制目标公司的经营权的行为。在这种经济资 源配置的过程中，必然发生资产的转移，所得税问题随之产生。从股权收购交易 的税收后果来看，在微观层面上可以体现为应税的股权收购和免税的股权收购， 在宏观的层面上则体现了立法机关对股权所得税制的多种价值取向。除前言和结 语外，本文分为三章。 第一章首先概述了股权收购的概念以及分类等基本问题，进而分析了股权收 购和税收法律之间的关系，从而说明税收成本对股权收购决策有重要的影响，完 善的税收法律对股权收购的顺利进行有重要的意义。 第二章主要介绍了美国股权收购涉及的所得税法律问题。本章第一部分介绍 了应税股权收购中纳税人的相关待遇，并着重介绍了美国税收法典中颇具特色的 “视为资产收购”制度以及以反避税为主要目的的“一贯原则”，文章认为美国 与股权收购相关的所得税法律制度体现了多种价值取向；第二部分则介绍了免税 股权收购中纳税人的待遇，并着重介绍了免税重组的构成要件，从中可以得知美 国对享有迟延纳税待遇的股权收购有着极为严格的要求。 第三章讨论如何借鉴美国股权收购所得税制来完善中国股权收购所得税制。 本章主要结合我国相关的所得税收法律制度以及作为最新的立法活动成果的有 关股权收购所得税制的讨论稿，从应税和免税两个角度，分析我国股权收购中的 所得税法律问题，并就其中的不足之处提出进行完善的建议。 关键词：股权收购；所得税制 ab s 下r a c t a b s t r a c t i nt h ea g eo fm a r k e te c o n o m y , 弱ac o m m o nw a yt o o p e r a t ec a p i t a l s t o c k a c q u i s i t i o nr e f e r st oa ni n v e s t m e n tw h e r eap u r c h a s i n gc o r p o r a t i o nc a na c q u i r et h e c o n t r o lr i g h tt oat a r g e tc o r p o r a t i o nb yp u r c h a s i n gac e r t a i nn u m b e ro fl a t t e r ss t o c k a s s e tw i l lb et r a n s f e r r e di ns u c hc o u r s ea se f f i c i e n tu s eo fr e s o u r c ew i t l lt h er e s u l to f c a u s i n gi n c o m et a xc o n s e q u e n c ew h i c hc a nb ed i v i d e di n t ot a x a b l es t o c ka c q u i s i t i o n a n dt a x f r e es t o c ka c q u i s i t i o nf r o mam i c r op e r s p e c t i v ew h i l ei n d i c a t i n gt h a tt h e l e g i s l a t i o ni n s t i t u t i o nt e n dt oi n s e r ts e v e r a lv a l u e st oi n c o m et a xr u l e so fs t o c k a c q u i s i t i o n 。聪sa r t i c l eh a st h r e ec h a p t e r sa p a r tf r o mt h ep r e f a c ea n de p i l o g u e 。 c h a p t e ro n ei n t r o d u c e st h ec o n c e p ta n dc l a s s i f i c a t i o no fs t o c ka c q u i s i t i o na n d a n a l y s i st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ns t o c ka c q u i s i t i o na n di n c o m et a xl a wf r o mw h i c hi t r yt od r a wo u tac o n c l u s i o nt h a tt a xc o n s e q u e n c ei n d e e ds h o u l db ec o n s i d e r e dw h e n m a k ead e c i s i o no ns t o c ka c q u i s i t i o nd e s p i t ei tm a yn o tb et h em o s t i m p o r t a n tr e a s o n f o rs u c ha t r a n s a c t i o n ，i nt h eh o p eo fs h o w i n gt h ei m p o r t a n c eo fi n c o m et a xl a wt o r e g u l a t et h es t o c ka c q u i s i t i o n c h a p t e rt w oi sa b o u tt h eu s 。f e d e r a li n c o m et a xl a wo ns t o c ka c q u i s i t i o n s u b c h a p t e ro n ei n t r o d u c e st h et a xc o n s e q u e n c et ot a xp a y e r sa n dp a ym o r ea t t e n t i o n t ot h em e c h a n i s mk n o w na s 338e l e c t i o na sw e l la st h ec o n s i s t e n c yr u l e sb o t ho f w h i c hc h a r a c t e r i z et h eu s i n t e r n a lr e v e n u ec o d ew i t ht h ec o n c l u s i o nt h a tt h er u l e s c o n t a i nm o r et h a no n ev a l u e sw h i l es u b c h a p t e rt w os u m m a r i z et h et a xc o n s e q u e n c e o ft a xp a y e r sa n de m p h a s i z et h ec o n d i t i o n so ft a x f r e ec o n s e q u e n c e i n c l u d i n g s o l e l y f o rv o t i n gs t o c k ，c o n t i n u i t yo f p r o p r i e t a r yi n t e r e s t t h eb u s i n e s sp u r p o s et e s t a n d “c o n t i n u i t yo ft h eb u s i n e s se n t e r p r i s e ”a l lo fw h i c hd e r i v e df r o ml e g i s l a t i o no f c o n g r e s sa n dt r e a s u r ed e p a r t m e n ta n dc a s er u l e sf r o ml a wc o u r t s 。b yd i s c u s s i n gt h e s e c o n d i t i o n sf o rs t o c ka c q u i s i t i o ni nd e t a i lf r o ma h i s t o r yp e r s p e c t i v eit n ，t of i n dt h e r e a s o n sw h y t h e ya r ee s t a b l i s h e da n dt h ea c t u a lf u n c t i o n st h e yp e r f o r m e d c h a p t e rt h r e ei st r y i n gt od i s c u s sh o wt ou s eu s e x p e r i e n c ea n di m p r o v ec h i n a i n c o m et a xl a ws y s t e mo fs t o c ka c q u i s i t i o n b a s e do nt h ea n a l y s i so fe x i s t i n gr u l e s a n dr e c e n to u t c o m eo fr e l a t e dd e p a r t m e n t ，t h i sc h a p t e r p o i n t so u ts e v e r a ld i 黼c u l t i e s a n ds u b j e c t ss o m ea d v i c eo ni m p r o v i n gc h i n ai n c o m et a xl a wa f t e r c o m p a r i n gi t s r u l e sw i t ht h eu s 。f e d e r a li n c o m et a xl a w k e yw o r d s ：s t o c ka c q u i s i t i o n ；i n c o m et a xl a w 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体已经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题 ( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实 验室的资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内 填写课题或课题组负责人或实验室名称，未有此项声明内容的，可以 不作特别声明。) 声明人( 签名) ：吴明眼 工、，甲年f 月，多日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： () 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 () 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“”或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 声明人( 签名) ：具明i 暇 沙9 厂年牛月侈日 h i j 再 - l 刖舌 在市场经济条件下，公司收购是实现资源优化配置，优化产业结构的重要形 式，充分体现了市场经济中优胜劣汰的竞争法则。对面临产业结构调整升级的我 国公司来说，大规模推进公司收购势在必行。而且，随着经济全球化的进一步发 展以及中国入世后各种开放政策的陆续实施，我国明确提出了“走出去”的发展战 略。在这样的环境下，公司收购也成了打破贸易壁垒，抢占国外市场，提高国际 竞争力的一个重要的战略手段。其中，股权收购以其占用现金少，税收成本低等 优点而成为一种重要的收购方式。2 0 0 5 年我国的公司法和证券法成功修订是我国 公司股权收购法律制度史上的重要事件，股权分置改革也正在如火如荼的进行， 这些都为股权收购的发展和创新提供了必要的法律空间。 税收是我们为这个文明社会支付的价格，在国家生活中扮演着重要的角色。 作为国家调控经济的重要工具，任何形式的税收都会对股权收购产生重要的影 响。尽管税收因素不是股权收购交易产生的主要原因，但是税收成本以及税收利 益却是交易主体不得不考虑的重要问题。 尽管我国股权收购的活动r 益增多，公司法层面的法律制度也同趋完善，但 是与股权收购有关的所得税法律制度的建设却不容乐观。目前，我国有关股权收 购的所得税法律规范仅有企业改组改制中若干所得税业务问题的暂行规定( 国 税发 1 9 9 8 1 9 7 号) 、 关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知( 国税 发 2 0 0 0 1 11 8 号) 、关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知( 国税发 【2 0 0 0 】1 1 9 号) 、 关于企业股权转让有关所得税问题的补充通知( 国税函 【2 0 0 4 1 3 9 0 号) 等不系统的行政规章。令人欣慰的是国家税务总局等相关部门于 2 0 0 8 年6 月发布了企业重组与清算的所得税处理办法的讨论稿( 以下简称办 法) ，对公司收购所得税法律问题作出了较为统一的规定。然而其中的有些制 度设计并不完善，因而迫切需要借鉴国际上成熟的法律制度为我所用。 美国股权并购的所得税制已经有了近百年的历史，而且经过了多次并购浪潮 的检验与洗礼，相关制度已经相当完善。尽管由于具体环境的不同许多制度不能 照搬，但是其中所体现的立法意图和价值取向却可以吸取借鉴，这也是本文的初 衷与意义所在。 美国股权收购所得税制研究 第一章股权收购的所得税制基本问题 第一节股权收购的一般问题分析 股权收购的概念 股权收购是收购的一种方式，因而在介绍股权收购之前，本文首先对其上位 概念“收购”作一简单的回顾。 “收购”来源于对英文“a c q u i s i t i o n 的翻译，是指成为某些财产的所有人 的活动。也就是 兑收购仅仅是公司买卖资产的一种方式。我国学术界对这个概 念不存在争议，一般认为收购是指一家公司用现金、债券、股票债权等方式购买 其它企业股票或者资产，以谋求该企业经营或资产控制权的行为活动。 通常我 们把购买方称为收购公司，另一方被称为目标公司。其特点是目标公司的经营控 制权易手，目标公司的法人地位并不消失。 一般来说，公司可以通过三种方式获得资产：( 1 ) 直接购买其它公司的资产； ( 2 ) 与其它公司合并；( 3 ) 购买其它公司的表决权股票。可见，收购可以分为 股权收购和资产收购。资产收购是指一个公司购买另一个公司的资产的行为。股 权收购是指购买一家公司股份的一种投资方式。它通过购买目标公司股东所持有 的股份，或者认购目标公司所发行的新股这两种方式进行。当收购公司收购目标 公司一定比例的股权后，就会取得对该公司的经营控制权。 但纯粹以投资为目 的，不参与目标公司营运的股权购买行为不包括在内。在股权收购中，收购公司 通过收购目标公司的股票而成为目标公司的股东，对目标公司的原有的债务不负 连带责任，仅以控股出资的额度对目标公司承担风险。收购公司可以选择继续经 营目标公司或者将其清算。本文的主要任务就是探讨股权收购中的所得税法律问 题。 b l a c k ，h e n r yc a m p b e l l b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ( f i f t he d i t i o n ) 【z 1 s t p a u l ，m i n n ：w e s t p u b l i s h i n gc o ，1 9 7 9 2 3 两h 乔波，小约翰c 科菲，罗纳德j 古尔森公i 日法案例j 资料【m 】北京：中信 l ；版社，2 0 0 3 9 1 3 蒋泽中企业收购j 兼并【m 1 北京：中国人民人学版 i ：，2 0 0 4 2 仓两h 乔波，小约翰c 科菲，罗纳德j 1 。- 小, 森公- d 泫案例j j 资料i m i 北京：中信i l j 版于l ：，2 0 0 3 9 1 5 蒋泽中企业收购与兼并【m 】北京：中国人民人学i l i 版社，2 0 0 4 2 2 第一章股权收购的所得税制基本问题 尽管股权收购在我国已经成为一种常见的资本运作方式，但是在立法上的相 关界定却迟迟缺位，直到在2 0 0 8 年企业重组与清算的所得税处理办法( 以 下简称办法) 的讨论稿中才第一次出现了对股权收购的定义：“本办法所称 股权收购，是指一家企业的股东在连续1 2 个月以内累计将其持有的该企业8 0 以上的股权转让给另一家企业，由此取得收购企业的股权或非股权补价，最终实 现收购企业对被收购企业的控制。 二、股权收购的分类 根据不同的标准，股权收购可以分为多种类型。例如，按照收购双方的行业 关系划分可以分为横向股权收购和纵向股权收购；按照双方合作的性质可以分为 善意的股权收购和恶意的股权收购；按照是否通过证券交易所公开收购划分可以 分为公开直接收购和协议收购等。下面两种划分方式则与股权收购所得税法律层 面的权利义务有密切的关系。 1 根据支付方式不同，股权收购可分为现金收购、换股收购以及混合收购 现金收购是指收购公司以现金付款的方式实现收购的活动。现金包括现钞， 银行存款等实际可以变现的票据。这种交易方式容易被收购公司的股东接受， 但是对收购公司的现金流要求非常高，因而现在很少有股权收购使用这种方式。 换股收购，指收购者以自己公司的股权换取目标公司股东的股权而达到控制目标 公司目的的收购。换股收购显而易见的优点是收购公司不用支付大量的现金，但 是以股权为对价往往会导致公司的股权结构发生变化。混合收购，指收购者以现 金、股票或债券等多种支付形式的组合为对价收购目标公司的股票，完成收购的 方式。混合收购时，既可以单独使用一种支付方式，也可以将几种支付方式组合 运用，收购公司可以根据自身情况灵活选择。 2 根据不同的税收待遇来分，可以分为应税的股权收购和免税的股权收购 应税的股权收购是指收购公司采用非股权对价收购目标公司的股票，从而获 得其控制权的收购。当采用股权对价进行股权收购但是不符合法定的免税要件 时，也属于应税的交易。之所以称之为应税，是因为收购公司以及目标公司的股 东都需要确认交易中的收入或者损失，并对相关的股票或者其它非现金资产在新 蒋泽中企业收购与兼并 m i 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 3 0 3 美国股权收购所得税制研究 的成本基础上核算。由于在股权收购过程中会发生资产的转移，一般情况下都 属于应税交易。免税股权收购是指收购公司利用自己的股票换取目标公司股东所 持有的目标公司的股票，从而获得对目标公司的控制权。由于目标公司的股东获 得的对价是收购公司的股票，既未得到现金，也没有实现收益，因而不用立即缴 纳所得税。然而，这种免税只是暂时的，一旦目标公司的股东出售其获得的收购 公司的股票，则必须确认其中的收益或者损失并依法缴纳所得税。可见，所谓的 免税并非是实质意义上的免税，仅仅是一种迟延纳税。但根据货币的时间价值理 论，这种税收支付的推延显然有一定的价值。所以，作为应税交易的例外，免 税的股权收购往往体现了立法机关鼓励交易的价值取向。 第二节税法与股权收购的关系 众所周知，作为一种优化资源配置的资本运作方式，股权收购的主要目的不 是为了获得税收利益，但是所涉及的税收权利义务的分配确实在一定程度上影响 着纳税人的经营决策，税收法律也需要通过对纳税人的权利义务的调整从而实现 特定的立法目的，发挥法律的宏观调控作用。由此可见，税法与股权收购有密切 一。、2 系。 一、税收对股权收购的影响 ( 一) 影响交易模式的选择 如上所述，股权收购根据税收待遇的不同可以分为应税股权收购和免税股权 收购，但是“只有在应税购并中，购并企业才可以享受到因可计提折旧资产基础 嘴加而得以避税的好处。但同时目标企业必须在出售企业的当年确认可能获得的 资本受益。此外，如果目标企业使用了加速折旧，由于过度折旧而形成的受益将 被重新作为普通收益，来缴纳所得税。具体数额取决于特定资产的特性。在免税 重组中目标企业的资产原封不动地转给进攻企业。因此，如果目标企业的资产账 面价值大于其市场价值以及收购价值，购并企业将倾向于采用免税重组。”换旬 【爻】人i ! 。j 奉好尼尔，阿瑟h 罗森布鲁恐国际并购1 合资一做好交易i m j 赵锡军，l i 奋飞等详，北 京：中围人民人学f l 版j ! i = ，2 0 0 2 1 2 6 【荚】帕特里克a 岛根兼并、收购! j 公刊蕈组【m 】朱宝宪等译，北京：机械t 业版 i ：，2 0 0 4 3 7 2 将泽中企业收购与兼并【m 】北京：中国人民人学出版社，2 0 0 4 3 5 6 4 第一章股权收购的所得税制基本问题 话说，“如果没有相应的过路费或纳税义务，也就不存在纳税优惠。“。也就是况， 应税股权收购中虽然纳税人要立即承担相应的纳税义务，但是可以对获得的相关 的资产获得较高的计税价值，从而在以后处置资产时获得较多的税收利益；免税 的股权收购虽然纳税人当时没有纳税义务，但在将来处置资产时的纳税义务并没 有免除。可见，应税的股权收购与免税的股权收购各有利弊，具体采用哪种方式 由纳税人根据自身需要来选择。 ( 二) 影响支付对价的方式 如上所述，由于不同的对价产生不同税收法律后果，所以股权收购中决定采 用哪种支付方式时，相关的税收成本是需要考虑的因素。从美国公司股权收购的 历史发展状况来看，十九世纪八十年代中期，该国公司股权收购主要采用的是完 全纳税的现金收购。这是由于收购公司可以从银行、基金或者垃圾债券的发行中 较为容易的获得资金支持，这在一定程度上刺激了现金收购的发展。但是，现金 收购往往导致收购企业难以负担的税收成本。采用股权对价时，收购公司不但不 需要巨额现余，而且交易的当事方都有可能获得迟延纳税的待遇，大大缓解了公 司的资金压力。 ( 三) 影响对目标公司的选择 由于股权收购完成之后，目标公司的法人资格继续存在，其本身的税收属性 可以继续使用。所以股权收购中税收对目标公司的影响主要体现在采用合并纳税 的公司集团参与股权收购的情形。公司集团在进行计划股权收购时，往往会考虑 利用亏损递延条款获得财务协同效应。亏损递延是指如果某公司某一纳税年度出 现亏损，该公司不但当年无需缴纳公司所得税，而且其亏损可以利用以自订纳税年 度或者以后纳税年度的所得进行弥补。亏损递延使得公司可以从其当期收益中抵 减以前的亏损额，从而降低整个公司集团的所得税负。因此，如果公司在一年中 严重亏损或者公司拥有相当数额的累计亏损，又拥有较为优良的资产或者具备一 定的发展潜力时，该公司往往会被考虑作为收购对象。 【美】j 弗雷德威斯通，苏珊e 候格兼并、重组与公司控制f m 】唐旭等译，北京：经济科学版社， 1 9 9 8 2 6 7 5 美国股权收购所得税制研究 二、股权收购所得税法律理论 ( 一) 维护交易的合理性 股权收购是一种产权交易行为，是社会财富在不同主体之间的交换，收购公 司、目标公司和目标公司股东在收购过程中可得到一定收益，这种收益体现为某 种形式的所得。无论是投资所得还是资本利得，无论是公司所得还是个人所得， 都为政府征税提供了条件。但是，“征税是否合理，不应仅看经济上的承受力， 还应看征税是否平等，是否普遍等方面；征税是否合法，不应仅看是否符合狭义 上的制定法，而且更应看是否合宪，是否符合民意，是否符合公平正义的法律精 神”。此外，公司之间的收购活动必须具有正当合理的商业或者经营目的、必须 保持股东利益的连续性、保持企业经营的连续性，而不是纯粹为了利用目标公司 的巨额亏损等达到避税目的。也就是说征税的经济上的合理性还需要受法律意 义上的合理性的制约。 ( 二) 保持税收的中性 税收中性指不因征税而增加社会的“超额负担”，从而干扰和扭曲市场机制的 正常运行，或者说税收不干扰市场在资源配置中的基础性作用。这实质上也就是 税负公平的问题，它是实现平等竞争的前提，因而是市场经济的客观要求。具 j 仁来说税收中性有两个方面的要求：一是税收不能成为决定收购与否的主要因 素，即对于大多数企业而言，收购与否不会导致其税收利益或者成本发生急剧变 化；二是对经济功能相同或者相似的收购，税收待遇应该相同。如上所述，在股 权收购中，税收会影响对目标公司以及支付方式的选择，这严格来说是不符合税 收的中性的。此外，由于立法的不严谨，可能对于具有相同的经济实质的活动采 取的税收待遇不同而导致税收成本的差别，这些因素往往会影响股权收购的决 策。因而，税法对股权收购活动调整的一个重要目的就是尽量保持税收因素远离 当事人的经营决策，充分发挥市场机制在股权收购中的作用。 ( 三) 防止避税型股权收购 探究避税最初产生的缘起可以发现，当初纳税人是为抵制政府过重的税负， 维护自身的利益而寻求更为有效的规避办法的结果。利益驱动是避税的主观原 张守文论税法i ：的“町税性”【j 】法学家，2 0 0 0 ，( 5 ) ：1 2 采寒菁我困企业收购的所得税问题研究( 硕l j 学位论义) 【d i 人连：东北财经人学，2 0 0 5 7 安体富税收的中性原则与税收的涮控功能【j 1 涉外税务，1 9 9 5 ， ( 1 0 ) ：7 6 第一章股权收购的所得税制基本问题 因。但是，仅有主观上的原因并不足以导致避税的产生，避税还需要客观上条件， 而这些客观条件往往就是税法本身的原因。具体到股权收购而言，首先，由于税 法规定的不合理，不同的股权交易方式会产生不同的税收待遇，这往往为纳税人 提供了安排交易筹划避税的空间；其次，税收的宏观调控作用的发挥会为某些类 型的股权交易活动提供适当的税收优惠。对政府来说，基于宏观调控、资源配置 等考虑，可能认为这是必要的，但对纳税人来说，感觉却是税收的不公平，税收 不公平就会催生避税现象。这些优惠也往往成为避税型交易的目标。因而税法需 要采取反避税的规定防止纳税人利用股权收购的形式获得不正当的税收利益或 者逃避应承担的纳税义务。 简而言之，股权收购是经济发展到一定程度的必然产物，股权收购为企业扩 展规模，实现资源联合，提高生产经营效率提供了的有效途径。税法需要对由此 产生的税收关系进行调整，明确纳税人的权利义务，维护国家的税收利益，为实 现一定的效果而对社会财富重新分割。 7 美国股权收购所得税制研究 第二章美国股权收购所得税法律制度研究 法律本身并不是完全抽象的东西，而是与社会的经济、政治及文化等相伴而 生的产物。并购交易产生于西方的发达国家，经历了五次并购的浪潮，与并购相 关的法律法规也因此得到了长足的发展与检验。美国股权收购的所得税法律体系 已经发展了近百年，对收购交易的调整相当成熟和完善，因而有必要结合我国的 实际情况有选择的借鉴。美国税收法律主要法律渊源有1 9 8 6 年国内收入法典 ( 以下简称法典) ，法院的判例以及财政部门的规章。税务部门的税收裁决， 税收程序以及技术咨询备忘录等也可作为辅助性的法律渊源。 美国国内收入法典( 以下简称法典) 根据交易结构的不同将并购交易分 为应税交易和免税交易两大类。在实践中，交易的参与者往往考虑是采用应税的 股权收购还是免税的股收购。应税的股权收购是指目标公司的股东应当为其出售 该公司的股票所获得的收益纳税；免税的股权收购是指如果收购交易属于法典中 3 6 8 所规定的交易类型，目标公司的股东可以暂时不用就其出让公司股票的交 易纳税。在免税股权收购中，仅仅是股权进行了交换，因而法典称其为免税重组。 第一节应税的股权收购 收购公司购买目标公司的股票，并向目标公司股东支付现金或债务工具，这 种交易方式即构成典型的应税股票收购。在应税股票收购中，收购公司可选择直 接股票购买或反向兼并的交易结构。直接股票购买是指收购公司主要使用现金、 1 9 8 6 年图内收入法典足i n t e r n a lr e v e n u ec o d e 的译文，该法典足荚国法典的第2 6 编，本文所参考 的法典版奉米白十h t t p ：l a w j u s t i a c o m u s c o d e s t i t l e 2 6 t i t l e 2 6 h t m l 。奉文脚沣引用该法典时简称i r c ，为j ， 更力直脱，法典中的“s e c t i o n ”奉义采用标j ，例如泫典s e c t i o n3 6 8 奉义用i r c 3 6 8 米表，j ；在正义中则 直接用表，j j 。 荚困足普通法系困家，判例法足炎罔法律一式渊源之一，税收领域也1 i 例外。有权受理纳税人和固税局 纠纷的一审法院自税收法院，地区法院以及中诉法院；f ：诉法院则包括巡法院和最- 荔法院。 财政规章足t r e a s u 吖r e g u l a t i o n 的译义。荚困财政部颁布财政规章对法典进行伞面的解释指导。本文所 参考的财政规章的版本) k 白十h t t p ：l a w j u s t i a c o m u s c f r t i t l e 2 6 h t m l ，本文礼脚汴中简称t r e a s r e g s j 法典 的条义相对心，奉文亦采用这个符l 标，j ：相关的脱章，例如1 r c 3 6 8 的规章足用t r e a s r e g s 1 3 6 8 米表 示。 税收程序足r e v e n u ep r o c e d u r e s 的详文，是由作为戈困财政部机构的困税局发布的，并不解决实质性的 税收争议，e 重要件比财政舭章低。 第二章美国股权收购所得税法律制度研究 债券仍至本公司或母公司股票为对价向目标公司股东购买目标公司股票。反向兼 并包括反向直接兼并与反向三角兼并两种。直接股票收购与反向兼并的主要区别 在于后者需要成立一个子公司进行相关的收购。这主要是出于经营以及公司法这 两个方面的考虑。在涉及收购的所得税问题上，这两种交易方式的原理都是一样， 都是将股票作为收购对象，本文应税的股权收购是指直接股票收购。 如前所述，从获取目标公司的特定的资产来说，收购公司有两种选择：一是 选择直接向目标公司购买该资产；二是先收购目标公司的股票，控制目标公司后， 再把目标公司清算，收购公司作为股东分得该清算资产。前者是资产收购，后者 是股票收购。但是两者的税收待遇却是不相同的，不符合相同的经济活动应该承 担相同的税负的税法精神。出于此，法典3 3 8 规定了供纳税人选择纳税方式的 机制，这种选择通常称为“3 3 8 选择 。纳税人是否选择适用法典的3 3 8 会产生 不同的税收法律后果。 一、未选择适用3 3 s 的股权收购的税收待遇 当股权收购的当事人不符合选择纳税方式的法定要件或者尽管符合相应的 要件但是没有作出选择时，应该确认股权收购中的收益或者损失，并立即缴纳所 得税。 ( 一) 收购公司的税收待遇 根据法典1 0 3 2 ，如果一个公司以其自己的股票为对价换取了现余或者其它 财产，该公司并不需要确认交易中的收益或者损失。1 0 3 2 的理论基础是公司最 初发行股票时不用确认收益或者损失这个普遍接受的政策。1 9 1 8 年将该政策纳 入立法，以法律的形式规定公司最初发行股票不会导致确认收益或者损失。 然而，如果收购公司使用其它非现金资产作为收购对价，则属于应税处置非 现金资产，由此，收购公司必须当期确认处置收益或亏损，确认额等于非现会资 产的公平市值减去收购公司对该资产的调整后原值之间余额。另外，依照税法典 1 0 1 2 条，收购公司对所收购的目标公司股票采用成本原值。 ( - - ) 目标公司股东的税收待遇 l r c 6j 0 3 2 ( a ) a r l e n ，k o h lg l e n t h ei d e n t i f i c a t i o nt h e o r yo f b a s i s j t a xl a wr e v i e w ，1 9 8 5 ，4 0 ( 4 ) ：6 4 3 成本原值n ：这单足指收购公d 支付给日标公i f j 股东的价格，i n j 小足指股票“：目标公d 的账面价值。“原 值”是对英文“b a s i s ”的翻译，指的足资产的计税皋础。 9 美国股权收购所得税制研究 由于目标公司的股东以目标公司的股权换取了现金或者债券等不能代表对 目标公司享有所有者权益的对价，属于应税的处置目标公司股票行为。由此，他 们必须当期确认处置股票的收益或亏损，该收益或亏损数额等于所收取的收购对 价的公平市值减去目标公司股票原值之后的余额，所确认的收益或损失属于资本 利得或资本利亏。在对非现金对价的原值方面，目标公司股东对所收取的收购对 价中非现金资产的原值等于该资产的公平市值。 如果目标公司股东从收购公司获得分期付款债券或票据，那么，在该债券或 票据不能在公认证券市场上转让买卖时，目标公司股东可使用分期付款方法按照 该债券或票据实际偿付进度分期确认收益。这类对价与股权对价的明显区别是 它们是目标公司的股东对收购公司享有的债权，收购股票实质上是一种完全的买 断，目标公司的股东对收购公司不用再在承担什么经营风险；而股权对价代表的 是目标公司的股东对收购公司享有所有权，目标公司的股东的利益依然与收购公 司及目标公司的经营休戚相关，所以两者要区别对待。分期付款的债券或者票据 与现金对价的不同之处在于不能像现金一样在市场上自由流通，在一定程度上就 相当于无法变现，限制了目标公司股东对该对价的灵活使用，所以尽管目标公司 的股东需要确认出售股权时的收益或者损失，但所确认的应税所得额是根据目标 公司的股东每期所实现的所得额来确定的。 ( 三) 目标公司的税收待遇 目标公司并不是股权收购的当事方。收购完成后，目标公司仍然可以作为收 购公司的子公司，以独立法人的身份存在。在应税股权收购中，目标公司虽然变 成了收购公司的子公司，但本身资产负债并未发生任何变化，并不确认任何所得 或损失。 收购完成后，收购公司清算目标公司也将根据不同情况产生不同税收待遇。 法典规定，在适用3 3 2 的完全清算中，向控制其至少8 0 的股东分配任何财产 都不用确认收益或者损失。所以，母公司对这些财产享有的是替代原值。3 3 7 这样规定的理由在于母公司在其出售或者以其它形式处分这些分得的财产时要 i r c 4 5 3 3 3 7 ( a ) 另外，确! 泫典中并没有现“母公i j “了公司”这样的表述。但是从3 3 2 ( b ) ( 1 ) 所规定的 条件米看，i ：1 标公d 向收购公d 分配清算资产卜用确认收益或者损失的情况下，两者就足母公司1 j 了公r d 的关系。 所谤的替代原值一般足指财产被以前的所自人持自| 时的账面价值。 1 0 第二章美国股权收购所得税法律制度研究 确认收益或者损失。很明显，为了避免对这些财产的双重征税，确认目标公司的 清算资产的增值或者减值的责任就转移给了母公司。如果目标公司清算时不属于 被收购公司控股8 0 的子公司，则目标公司的清算属于应税的清算，目标公司向 收购公司分配非现金资产视为向收购公司按资产的市场价值出售资产，目标公司 应该确认交易的收入或者损失。也就是说，分配清算资产对目标公司来说是实 现所得并确认收益的应税事项。 之所以采取这样的差别待遇，是因为由于收购公司和子公司属于同一个公司 集团，这些转移的资产实际上还在公司的范围内，所以子公司分配清算资产并不 属于应税事项。此外，这样的规定还能起到消除双重征税的作用，同一宗资产最 终可能仅仅需要收购公司的股东纳税就行了，这使得对股权收购交易更具有经济 合理性，尽管这样的机制是对所得征税的一种例外。 二、选择适用3 3 8 的股权收购及其税收待遇 ( - - ) “3 3 8 选择 的历史演进 如前所述，法典1 9 8 2 年制定3 3 8 的目的是为了实现相同的经济活动承担相 同的税负这个目标。但从其立法历史来看，制定3 3 8 还有防止纳税人避税的考 虑。3 3 8 的前身是法典1 9 5 4 年制定的3 3 4 ( b ) ( 2 ) 。3 3 4 ( b ) ( 2 ) 则是对判 例法金伯尔钻石规则的扬弃。回顾这些历史有助于更好的理解3 3 8 原理及 其精神。 金伯尔钻石规则是美国联邦最高法院于1 9 5 1 年在k i m b e l l d i a m a n d m i n l l i n gc o v c o m m i s i o n e r 案件中确立的。在该案中，收购公司的资产在火灾 中丧失，为了继续经营该公司，收购公司需要补充新的资产。收购公司将目光瞄 向了目标公司的资产。但是收购公司并没有直接购买目标公司的资产，而是收购 了目标公司所有的股票，随后清算了目标公司，获得了目标公司的资产。收购公 司认为它是进行的是股权收购交易，因而这些资产的原值应该和该资产在目标公 司手中时的原值相同；税务局则认为由于收购公司意图获得目标公司的资产，因 而收购目标公司股票和清算目标公司应当属于一个交易，根据一步交易原则， 应 i r c 3 3 6 k i m b e i l - d i a m a n dm i n l l i n gc o v c o m m i s i o n e r 14t c 7 4 ( 19 5 0 ) 所谓的一步交易原则足指将经过一系列4 ：形式上完伞独矿的步骤完成的交易基十税法的目的并根据一 美国股权收购所得税制研究 当视为资产收购，目标公司应该确认其出售资产交易中的收入或者损失；法院最 终判决该交易是资产收购，不是股票收购。 笔者认为该案的焦点问题是资产的原值所体现的税收利益。一般情况下，较 高的资产原值对于收购公司来说比较低的资产原值有利。资产的原值越高，折旧 或者摊销数额就越大，在随后的资产处置中的收益越小，因而收购公司所承担的 税负就越少。本案中，收购公司就是通过较小的代价获得了账面价值较高的资 产，并将该资产作为投资投入生产经营中去，进而在将来的生产经营中可以获得 较多的税收利益。法院判决对收购公司的不利之处在于法院确认该交易是资产收 购，目标公司应该确认其在出售资产中的收益并纳税，这会增加目标公司的税收 负担从而影响到收购公司的利益。法院判决的重要意义在于将股权收购作为资产 收购来对待，有效的防止了纳税人避税，该判决通常称为金伯尔钻石规则。 但是受限于判例法的缺陷，该判决无形之中为避税留下了更大的隐患。因为 从调高资产原值的动机出发，收购公司很快发现他们可以调高作为予公司的目标 公司的资产的原值，只要表明当时有收购资产的意图即可。除此之外，收购公司 还有机会利用目标公司的税收属性。k i m b e l l d i a m a n dm i n l l i n gc o v c o m m i s i o n e r 案件的判决致使资产收购与股票收购的客观上的区别将不再重要， j 1 要取决于纳税人的主观意图就行。这对纳税人来说并不是什么难事。这种做法 显然损害了法律的稳定性与预期性。 为了弥补判例所确立的金伯尔钻石规则的不足，1 9 5 4 年税法典3 3 4 ( b ) ( 2 ) 将该规则经过修正后加以成文化。依照陔条款，股权收购中，收购公司只 有在提出一个清算计划的前提下才能调高目标公司的资产的原值。这个清算计划 必须在收购完成后两年内决定。也就是说收购公司必须在两年内清算目标公司。 然而，由于目标公司可以在清算决定作出后长达三年的时间内将其资产清算并分 配给收购公司，因而，实际完成清算时间可推迟到收购完成后五年。 3 3 4 ( b ) ( 2 ) 的进步之处在于强迫目标公司在两年内清算从而为判断纳税 人的主观意图提供了可以衡量的时间标准，防止收购公司利用目标公司的税收属 定的标准视为一个交易。实践中主要仃约束性糸诺，足否相互依赖以及最终结果返三个标准。 i 天j 斯灿利福斯特毕德，弧历山德拉擎德拉杰科斯并购的艺术：兼并、收购、头断指南【m 】叶蜀 军，郭咐。产详，北京：财政经济j l ：版童i ：，2 0 0 1 2 2 5 h e i n k e l ，r l a w r e n c e i r cs e c t i o n 3 3 8 - - - - a na n a l y s i sa n dp r o p o s a l sf o rr e f o r m i j n o t r ed a m e l a wr e v i e w ，1 9 8 3 ，5 9 ( 1 ) ：1 5 8 1 2 第二章美国股权收购所得税法律制度研究 性。然而，对3 3 4 ( b ) ( 2 ) 的内容稍加分析就可以发现问题：自股票收购完毕 之后，收购公司居然可以在长达5 年的时间内完成对目标公司公司的清算，以享 受3 3 4 ( b ) ( 2 ) 所提供的调高其所分得的清算资产的原值的待遇；而在此之前 可以享受目标公司的税收属性。这样一来，收购公司可以同时享受资产收购和股 票收购中对其有利的税收待遇，而不用承担相应的义务。收购公司的权利义务明 显不对等当然不是国会所希望的。而且，不顾现实情况而强迫目标公司在两年内 清算也不利于经济的发展。因而，国会于1 9 8 2 年用3 3 8 代替了3 3 4 ( b ) ( 2 ) ， 力图弥补后者的上